Sentencia 2007-00071 de diciembre 18 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Exp. 1100131030392007-00071-01

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Giraldo Gutiérrez

Bogotá, D.C., dieciocho de diciembre de dos mil doce

Aprobada en sala catorce de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. Pretende la accionante que ante la ocurrencia del siniestro amparado por póliza de cumplimiento C-02020786397, se ordene que las coaseguradoras demandadas deben cancelarle tres millones cuatrocientos setenta y ocho mil sesenta y ocho dólares (U$ 3’478.068), en la proporción que cada una asumió.

2. La sentencia de segunda instancia revocó la decisión estimatoria del a quo, con fundamento en dos argumentos basilares:

a.) La falta de interés de la asegurada, por cuanto el pago que realizó a Ecopetrol obedeció a un siniestro amparado por otra póliza que reaseguró, sin que la inejecución de las obligaciones de los tomadores para con el consorcio y la petrolera tuviera incidencia exclusiva en el patrimonio de la reclamante.

b.) La prescripción de la acción, por cuanto la demanda se presentó transcurridos más de cinco años desde que se hizo exigible la obligación indemnizatoria, esto es, el 18 de diciembre de 2000, cuando se estableció la inexistencia de saldo para compensar en favor de los contratistas, sin que se postergara al momento en que se hizo el pago, ya que esto implicaba dejar al arbitrio del interesado los términos del artículo 1081 del Código de Comercio,

3. La censura centra su ataque en que no se configuró el fenómeno extintivo, pues la indemnización derivada del incumplimiento contractual con Ecopetrol estaba a cargo de Mundial de Seguros S.A. y no de Afianzadora Insurgentes, quien actuó como su reaseguradora, lo que convalida la condición de la satisfacción efectiva para el reclamo planteado, sin ser meramente potestativa por estar sujeta a la voluntad de un tercero.

Frente a la “falta de interés asegurable”, lo considera superado por el hecho de que se avocó el estudio de la prescripción, además de que existía para la asegurada una posibilidad subjetiva de pérdida, que se hizo efectiva cuando fue compelida a responder por la carga económica de quien amparaba.

4. Cuando se invoca la violación de la ley sustancial por error de hecho manifiesto en la apreciación de las pruebas, la labor del impugnante debe estar encaminada a demostrar la relevancia de la equivocación, como resultado de una disconformidad notable entre lo que arrojan los medios de convicción con lo concluido por el fallador, sin que se puedan formular propuestas alternas de valoración que simplemente riñan con lo expuesto por este dentro de un razonable marco de discrecionalidad.

Sobre este punto la Sala, en sentencia del 9 de agosto de 2010, Expediente 2004-00524, expuso que “[c]on ese propósito, al denunciarse en el punto la comisión de errores de hecho probatorios, pertinente resulta memorar que no cualquier yerro de esa estirpe es suficiente para infirmar un fallo en sede de casación, sino que se requiere que sea manifiesto, porque si se edifica a partir de un complicado proceso dialéctico, así sea acertado, frente a unas conclusiones también razonables del sentenciador, dejaría de ser evidente, pues simplemente se trataría de una disputa de criterios, en cuyo caso prevalecería la del juzgador, puesto que la decisión ingresa al recurso extraordinario escoltada de la presunción de acierto (...) En consecuencia, el error de hecho para que se configure, inclusive en materia de interpretación contractual, tiene explicado la Corte, además de trascendente, debe ser ‘tan grave y notorio que a simple vista se imponga a la mente, sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o en otros términos, de tal magnitud, que resulte contrario a la evidencia del proceso. No es por lo tanto, error de hecho aquel a cuya demostración solo se llega mediante un esforzado razonamiento’ (Sent. 73 de abr. 20/2001, Exp. 6014, citando casación civil de oct. 22/98) (...) El recurso extraordinario, por lo tanto, ‘no está, pues, para escenificar una simple disputa de criterios, y de esta suerte, ‘para el quiebre de la sentencia no es bastante ensayar un discurrir que se juzgue con mejor perfil dialéctico o con mayor rigor lógico; lo que hace indispensable que quien haga transitar el proceso por los senderos de la casación, y particularmente dentro del ámbito del error de hecho, debe presentarse a esta con argumentos incontestables, al punto de que la sola exhibición haga aparecer los del tribunal como absurdos o totalmente desenfocados, lo cual ha de detectarse al simple golpe de vista’ (Sent. 006 de feb. 12/98, Exp. 4730, reiterando doctrina anterior)”.

5. Se encuentran debidamente acreditados, como puntos que tienen incidencia para la decisión que se está adoptando, los siguientes:

a.) Que el 29 de diciembre de 1997, Bufete Industrial Construcciones S.A. de C.V., Construcciones y Montajes Distral S.A. CMD. S.A. y Distral S.A., conformaron un consorcio con el propósito de firmar y cumplir un contrato que adjudicó Ecopetrol, en virtud de propuesta presentada en licitación pública CIB-013-97 (fls. 116 a 145).

b.) Que conforme la cláusula 11.1 del acuerdo asociativo “las fianzas de anticipo, cumplimiento, pago de salarios, estabilidad, vicios ocultos y seguros según lo demande el ‘contrato’ serán cubiertos por el ‘miembro’ responsable de conformidad con su ‘alcance de trabajo’, incluyendo todas las primas y gastos incurridos (...) Sin perjuicio a lo establecido en este ‘convenio’, ‘los miembros’ organizarán si es factible y conveniente bajo la coordinación de ‘el líder del consorcio’, un sistema mancomunado de cobertura de Seguro” (fl. 134).

c.) Que en la misma fecha se suscribió entre Ecopetrol y el representante del consorcio el “contrato VRM-028-97”, pactando la constitución por cuenta del contratista de una garantía única de amparo que incluyera, entre otros riesgos, el de “cumplimiento del contrato y de todas las obligaciones que por la ejecución del mismo asuma, las modificaciones unilaterales que se introduzcan en este, el pago de la cláusula penal y/o multas a que hubiere lugar, por un valor equivalente al diez por ciento (10%) del valor total” (fl. 79).

d.) Que simultáneamente, el Consorcio Bufete Industrial Construcciones S.A. de C.V. - Distral S.A. y C.M.D. S.A. tomó con Compañía Mundial de Seguros S.A., póliza de cumplimiento en favor de entidades estatales N-A0013972, instituyendo como asegurada y beneficiaria a Ecopetrol, con el fin de “garantizar el pago de los perjuicios derivados por el incumplimiento del contrato suscrito”, que se hizo constar en el certificado N-A0029720 (fl. 147).

e.) Que el 5 de enero de 1998, Aseguradora Insurgentes expidió póliza de fianza Nº 2492-0528-067230 ante Compañía Mundial de Seguros S.A., “para garantizar por Consorcio Bufete Industrial Construcciones S.A. de C.V., Distral S.A. y C.M.D. S.A., que cumplirán su obligación de garantizar el cumplimiento a la Empresa Colombiana de Petróleos (Ecopetrol), de acuerdo con las instrucciones del pliego de condiciones de la licitación pública CIB-013-97”, advirtiendo que “el monto de esta fianza se disminuirá en la misma proporción del cumplimiento del fiado y de los pagos hechos al beneficiario por concepto de reclamación, fianza de Compañía Mundial de Seguros S.A. número N-A0029720” (fl. 159).

f.) Que el 5 de mayo de ese mismo año, Seguros Confianza S.A., en coaseguro con El Cóndor S.A. y Seguros del Estado S.A., libró póliza de seguro de cumplimiento a favor de particulares Nº C-02020786397, figurando Aseguradora Insurgentes S.A. como beneficiaria y, como tomadores y afianzados, Distral S.A. y Construcciones y Montajes Distral S.A., con el objeto de “garantizar el cumplimiento pago de multas y cláusula penal pecuniaria de las obligaciones adquiridas por Distral S.A. y Construcciones y Montajes Distral S.A. en virtud de lo estipulado en el artículo 11.1 del convenio consorcial de fecha 29 de diciembre de 1997, en aplicación específica al contrato principal Nº VRM-028-97, suscrito por el Consorcio Bufete Industrial Distral S.A. – Distral S.A. – Construcciones y Montajes Distral S.A. con Ecopetrol” que “solo se hará efectiva cuando el afianzado resulte legalmente responsable por el incumplimiento de sus obligaciones en el consorcio y a consecuencia de ello se indemnice a Ecopetrol a través de la póliza Nº N-A0013972 fecha 1997.12.29 expedida por la Compañía Mundial de Seguros y reasegurada por Afianzadora Insurgentes S.A.” (fl. 168).

g) Que la vigencia del anterior seguro se pactó del 5 de mayo de 1998 al 29 de julio de 2003.

h) Que Ecopetrol declaró la caducidad del contrato VRM-028-97 y ordenó liquidarlo; hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por cuatro millones doscientos diecisiete mil cien dólares americanos (US$ 4.217.100), más cuatro mil trescientos cuarenta y siete millones sesenta y ocho mil trescientos pesos ($ 4.347’078.300); y tuvo por realizado el riesgo amparado por la garantía única de cumplimiento N-A0013972, mediante Resolución 005 de 13 de julio, confirmada por la 010 del 13 de octubre, ambas de 2000 (fls. 402 a 439).

h.) (sic) Que la petrolera en Resolución 011 de 28 de diciembre del mismo año, modificada por la 001 de 29 de marzo de 2001, llevó a cabo la liquidación de manera unilateral, sin que quedaran sumas en favor del Consorcio que pudieran ser compensadas (fls. 440 a 475).

i) Que Ecopetrol S.A. y la Compañía Mundial de Seguros S.A., con la intervención de Afianzadora Insurgentes, conciliaron la satisfacción del riesgo asegurado, que debieron someter a aprobación ante la jurisdicción contencioso administrativa.

j) Que el 14 de diciembre de 2004, en vista de que se improbó el anterior convenio, Ecopetrol requirió el pago del “valor total de la cláusula penal pecuniaria, es decir la suma de US $ 4.441.978,30 más $ 4.484.649.000, que corresponden exactamente al valor del contrato” a Compañía Mundial de Seguros S.A. (fls. 476 a 479).

k.) Que el 4 de febrero de 2005 Mundial de Seguros recibió de Aseguradora Insurgentes “transferencia bancaria por US$ 6.391.825,69 equivalente de Col$ 14.990.283.038 (...) por concepto de reaseguros cedidos facultativos proporcionales (cumplimiento), pago siniestro Nº 038/2000 - Consorcio Buffette Industrial participación 100% así: Cláusula penal dólares US$ 4.441.978,30 (...) Cláusula penal Col$ 4.484.649.000 equivalentes de US$1.949.847,39 (T.C. Col$2.300) (...) Total US$6.391.825,69” (fl. 393).

l.) Que el 9 de febrero de 2005 Ecopetrol declaró a paz y salvo “de manera total y definitiva a la Compañía Mundial de Seguros S.A. y/o a su reaseguradora Afianzadora Insurgentes”, en virtud al pago realizado mediante transferencia de fondos en dólares y cheque girado en pesos, por los montos materia de reclamo (fls. 386 a 392).

6. El seguro de cumplimiento, cuyo origen se remonta a la expedición de la Ley 225 de 1938 y que aparece consignado en el artículo 203 del Decreto 663 de 1993, consiste en un acuerdo por medio del cual la aseguradora se compromete, por el pago de una prima, a indemnizar al beneficiario que se ve afectado por el incumplimiento de las obligaciones emanadas de la ley o un contrato, constituyéndose en una garantía de satisfacción para el directamente lesionado frente al proceder de quien desatiende los deberes que le son propios, ya sea por imposición estatutaria o en ejercicio de su libre albedrío.

La Corte al respecto, en fallo de 15 de agosto de 2008, Expediente 1994-03216, señaló “en lo que concierne al denominado seguro de cumplimiento (que otros prefieren llamar de fianza o de caución), es oportuno comenzar por acotar que se trata del compromiso adquirido por una compañía de seguros de indemnizar, a cambio de una suma de dinero llamada prima, los perjuicios que sufra una persona por razón del incumplimiento de las obligaciones derivadas de la ley o de un contrato (...) En consecuencia, en palabras de la Corte, el cometido de esta especie de seguro no es otro que el de ‘garantizar el cumplimiento de la obligación, en forma tal que en el evento de la ocurrencia del riesgo, que consiste en el no cumplimiento —o en ‘la eventualidad del incumplimiento del deudor’, el asegurador toma a su cargo ‘hasta por el monto de la suma asegurada, los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación afianzada’’ (Sent, de ma. 15/83) (Sent. de sep. 21/2000, Exp.: 6140). (Sent. Cas., feb. 2/2001, Exp. 5670)”.

7. De lo acabado de exponer, tienen la calidad de intervinientes en esta clase de seguros:

a.) El asegurador o compañía autorizada para operar en dicho ramo.

b.) Un afianzado o tomador, esto es, la persona natural o jurídica que traslada el riesgo y sobre la cual recaen las cargas amparadas, que usualmente es el contratista.

c.) El asegurado o beneficiario, correspondiente a quien ve afectado su patrimonio por el incumplimiento.

Sobre esta calidad, en la última providencia citada, expuso la Sala que “[c]onsecuentemente con su naturaleza y con el fin que está llamado a cumplir, en tal modalidad contractual el asegurado no puede ser otro que el acreedor de la obligación, pues únicamente en él radica un interés asegurable de contenido económico: que el riesgo que envuelve el convenio, quede garantizado... El riesgo asegurado está constituido por la eventualidad de un incumplimiento por parte del deudor, quien por múltiples circunstancias puede desatender los compromisos adquiridos con ocasión del contrato (...) Tratándose como se anticipó, de una variante de los seguros de daños, que se encuentran sometidos al principio indemnizatorio consagrado por el artículo 1088 del Código de Comercio, la obligación del asegurador consiste en resarcir al acreedor el daño o perjuicio que deriva del incumplimiento del deudor, hasta concurrencia de la suma asegurada”.

8. Las pólizas representativas del contrato de seguro, por regla general, constan en formatos preimpresos en los que impera la voluntad de la aseguradora. En ellos hay poco margen para el disentimiento frente a sus estipulaciones, las que deben ser acatadas sin mayor posibilidad de discusión, presentándose una simple adhesión. Igualmente, a veces se incluyen en los mismos pasajes o textos confusos, enredados e ininteligibles, que deben ser interpretados en contra de la parte que los redactó y de conformidad con la clase de riesgo protegido.

La corporación en sentencia de 27 de agosto de 2008, Expediente 1997-14171, en relación con la interpretación de esta clase de convenciones, recordó que “[c]onstituyendo un negocio jurídico por o de adhesión, donde de ordinario, el contenido está predispuesto por una de las partes, usualmente en su interés o tutela sin ningún o escaso margen relevante de negociación ni posibilidad de variación, modificación o discusión por la otra parte, aun cuando, susceptible de aceptación, no por ello, su contenido es ilícito, vejatorio o abusivo per se, ni el favor pro adherente e interpretatio contra stipulatorem, contra preferentem, actúa de suyo ante la presencia de cláusulas predispuestas, sino en presencia de textos ambiguos y oscuros, faltos de precisión y claridad, en cuyo caso, toda oscuridad, contradicción o ambivalencia se interpreta en contra de quien las redactó y a favor de quien las aceptó”, además de que como “ha señalado la Sala, ‘no puede el intérprete, so pena de sustituir indebidamente a los contratantes interpretar aparentemente el contrato de seguro para inferir riesgos que no han convenido, ni para excluir los realmente convenidos, ni tampoco hacer interpretaciones de tales cláusulas que conlleven a resultados extensivos de amparo de riesgos a otros casos que no solo se encuentran expresamente excluidos, sino que, por su carácter limitativo y excluyente, son de interpretación restringida’ (cas. civ. 23 de mayo de 1988, Exp. 4984)”.

Aspecto que debe ser sopesado con las condiciones que ameritaron para el seguro de cumplimiento un desarrollo legislativo y jurisprudencial particular, pues, como lo precisó la Corporación, en el proveído de 15 de agosto de 2008 tantas veces citado, “abordar el examen de un contrato de seguro de cumplimiento, a propósito de evidenciar el querer de las partes, ha de realizarse, desde luego, en lo pertinente y en lo que sea compatible atendiendo su tipología, bajo la óptica o espectro de las normas que gobiernan el seguro, ya en lo particular como en lo general; como por ejemplo, las condiciones de la póliza, vigencia de la obligación de la aseguradora, coberturas, etc. En otras palabras, dicha modalidad aseguraticia, se nutre, por expresa disposición de la misma ley que la adoptó, de las disposiciones concernientes a los contratos de seguros (art. 7 ib.), situación no extraña y, contrariamente, dada su naturaleza, de suyo inevitable, en razón a que hace parte del ramo de los amparos de daños, por ende, caracterizado como un mecanismo eminentemente indemnizatorio, deviene gobernado, en lo pertinente, por las reglas que gobiernan los contratos de esa especie (...) Empero, así mismo, teniendo en cuenta las características especiales de esta clase de contrato y su función económico-social, por conocido se tiene que algunos aspectos de él no resultan compatibles con los restantes moldes aseguraticios; por ejemplo, en asuntos como el riesgo involucrado en él, su agravación (art. 1060 C. de Co.), la revocatoria (art. 1159), el valor real del interés (art. 1089), la terminación unilateral (art. 1071), la terminación por mora en el pago de la prima (art. 1068), entre otras, circunstancias que imponen algunas restricciones que aparejan un tratamiento disímil frente a la generalidad de los seguros, percepción tan cierta que para esa categoría de seguro se expidió, especialmente, una ley que, aunque de manera exigua, lo regenta (225 de 1938)”.

9. Tomando en cuenta los planteamientos previos, en el presente caso se observa que el tribunal incurrió en los errores endilgados por la censura, en relación con la valoración probatoria dada a las pólizas C-02-02-0786397 y N-A0013972, al considerar, a pesar de que en la parte resolutiva se declaró “probada la excepción de prescripción”, que la pretensión estaba llamada al fracaso, pues, no le asistía a Afianzadora Insurgentes ningún interés concreto en el desarrollo de los negocios en que “Distral S.A. y Construcciones y Montajes Distral S.A. C.M.D. S.A., adquirieron obligaciones contractuales para con el Consorcio y con Ecopetrol por causa de la adjudicación que hiciera esta última a las mentadas sociedades y a Biconsa”.

No hay discusión de que lo convenido por el tomador y la aseguradora consistió en respaldar el cumplimiento de las obligaciones emanadas de una relación contractual, sin embargo tal claridad se diluye en los términos como se consignó el objeto, así:

“Garantizar el cumplimiento pago de multas y cláusula penal pecuniaria de las obligaciones adquiridas por Distral S.A. y Construcciones y Montajes Distral S.A. en virtud de lo estipulado en el artículo 11.1 del convenio consorcial de fecha 29 de diciembre de 1997, en aplicación específica al contrato principal Nº VRM-028-97, suscrito por el Consorcio Bufete Industrial Distral S.A., Distral S.A. Construcciones y Montajes Distral S.A. con Ecopetrol para el montaje de la nueva planta de alquilación del complejo industrial de Barrancabermeja (...) La presente garantía solo se hará efectiva cuando el afianzado resulte legalmente responsable por el incumplimiento de sus obligaciones en el consorcio y a consecuencia de ello se indemnice a Ecopetrol a través de la póliza N-A0013972 fecha 1997.12.29 expedida por la Compañía Mundial de Seguros y reasegurada por Afianzadora Insurgentes S.A.”.

Dicho texto involucra no uno sino cuatro contratos que, aunque celebrados por diferentes partes, se encuentran íntimamente relacionados, toda vez que las obligaciones que surgían de uno se hicieron extensivas a los otros, a saber:

(i) Acuerdo de consorcio entre Bufete Industrial Construcciones S.A. de C.V., Construcciones y Montajes Distral S.A. CMD. S.A. y Distral S.A., en el que los asociados fijaron el alcance del trabajo a realizar por cada “miembro” en el desarrollo de la licitación pública CIB-013-97 que les fue adjudicada.

(ii) Contrato VRM-028-97, en virtud del cual el consorcio, en calidad de “contratista”, se obligó con Ecopetrol, quien asumió el papel de “contratante”, a “realizar bajo la modalidad ‘llave en mano’ los trabajos necesarios” para poner en funcionamiento “la nueva planta de alquilación del Complejo Industrial de Barrancabermeja”.

(iii) Póliza de cumplimiento en favor de entidades estatales N-A0013972, tomado por el Consorcio con Compañía Mundial de Seguros S.A., garantizando esta “el pago de los perjuicios derivados por el incumplimiento del contrato” suscrito con Ecopetrol, quien se instituyó como beneficiario.

(iv) Fianza Nº 2492-0528-067230 de Aseguradora Insurgentes ante Compañía Mundial de Seguros S.A., “para garantizar por Consorcio Bufete Industrial Construcciones , S.A. de C.V., Distral S.A. y CMD S.A. que cumplirán su obligación de garantizar el cumplimiento a la Empresa Colombiana de Petróleos (Ecopetrol) de acuerdo con las instrucciones del pliego de condiciones de la licitación pública CIB-013-97”.

Como la base del reclamo consiste en el incumplimiento en el pago de multas y cláusula penal pecuniaria a cargo de Distral S.A. y Construcciones y Montajes Distral S.A., “en virtud de lo estipulado en el artículo 11.1 del convenio consorcial”, que contempla la forma como se cubrirían las fianzas en favor de Ecopetrol, “según lo demande el ‘contrato’”, lo que podía hacerse “bajo la coordinación de ‘el líder del consorcio’, [con] un sistema mancomunado de cobertura de Seguro”, permite inferir que no era el “convenio consorcial” el contrato fuente de las obligaciones a respaldar.

Tampoco se circunscribía al “contrato principal VRM-028-97, suscrito por el Consorcio Bufete Industrial Distral S.A., Distral S.A., Construcciones y Montajes Distral S.A. con Ecopetrol”, en la medida que la garantía “solo se hará efectiva cuando el afianzado [Distral S.A. y Construcciones y Montajes Distral S.A.] resulte legalmente responsable por el incumplimiento de sus obligaciones en el consorcio y a consecuencia de ello se indemnice a Ecopetrol a través de la póliza N-A0013972 fecha 1997.12.29 expedida por la Compañía Mundial de Seguros y reasegurada por Afianzadora Insurgentes S.A.”.

De tal manera que el riesgo amparado se concibió de forma compleja, protegiendo la disminución patrimonial sufrida por el asegurado, que en últimas se vería obligado a responder por el incumplimiento de las obligaciones de los integrantes del consorcio en relación con el “contrato Nº VRM-028-97”, esto es, Afianzadora Insurgentes en virtud de la fianza que prestó al garante inicial.

Ni siquiera era necesario precisar cuál de las sociedades que conformaban el consorcio descuidó los deberes o su margen de responsabilidad, toda vez que como lo tiene dicho la Corte “son los consorciados y no el consorcio quienes se hacen responsables, solidariamente, ‘de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato’. Son ellos quienes resultan comprometidos por ‘las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato’, como paladinamente lo dispone el artículo 7º, es decir, son ellos y no el consorcio los que asumen los compromisos que de la propuesta y el contrato resultan y los que deben encarar las consecuencias que de allí se desprendan” (sent., sep. 13/2006, Exp. 2002-00271).

Así que, independientemente de quien proviniera el incumplimiento y conforme a los pactos internos del acuerdo consorcial, todos ellos asumían en su integridad las consecuencias adversas que de ello se derivaba.

10. Como lo ha fijado la Sala “[d]e acuerdo con lo dispuesto por los artículos 1045 y 1083 del Código de Comercio, el ‘interés asegurable’ constituye uno de los elementos esenciales del contrato de seguro, y, particularmente en los seguros de daños, lo tiene ‘toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo’ (...) Por tanto, ha de expresarse que el interés asegurable estriba en la relación de carácter económico o pecuniario lícita que ostenta el asegurado sobre un derecho o un bien, o sobre un conjunto de estos, cuyo dominio, uso o aprovechamiento resulte amenazado por uno o varios riesgos” (Sent., mar. 21/2003, Exp. 6642).

En el presente caso, la póliza objeto de reclamación se expidió como una contragarantía para la reaseguradora que, bajo el ropaje de seguro de cumplimiento, amparaba cualquier pérdida derivada de la insatisfacción en el contrato origen por parte de los integrantes del consorcio, lo que era plenamente sabido por las demandadas y dio lugar a la confusa redacción del riesgo asegurado.

De tal manera que Afianzadora Insurgentes, como reasegurador de Mundial de Seguros y garante de Ecopetrol, contaba con el interés asegurable de que el principal obligado del entramado contractual, esto es, quienes conforman el consorcio, desempeñaran a cabalidad los retos asumidos, pues, su descuido conllevaba, en última instancia, consecuencias patrimoniales desfavorables para la accionante, concretadas en el rembolso a Mundial de Seguros de los dineros con que esta indemnizaría a Ecopetrol.

La Sala al referirse a la interpretación de las cláusulas oscuras en el seguro de cumplimiento, que, aunque en alusión a la improcedencia de vicios al cubrir un riesgo que depende de la voluntad del tomador, tiene incidencia en este caso por referir a lo acordado a ciencia y paciencia de la aseguradora, dijo que “una compañía aseguradora, pues, que cobre una prima asegurando eso mismo, no puede argüir, ni jurídica ni éticamente, que el seguro es nulo por contemplar un siniestro que depende de la voluntad del deudor; no lo primero, porque tal seguro tiene la base legal ya vista, cuya reglamentación especial elimina en el punto la aplicación del principio general contenido en el artículo 1055 del Código de Comercio; y no lo segundo, porque, amén de ignominiosa, sería altamente nociva la conducta de quien, sabiéndolo, o debiéndolo saber dada su destreza en la materia, propiciara la contratación de pólizas de cumplimiento ineficaces; ni para qué decir que con tamaña actitud se vuelve la espalda a la función social del seguro. Ciertamente hay desdoro en sembrar falsas ilusiones a sabiendas; la mengua que de los temores busca un asegurado, no pasaría de una cruel ironía, pues no solo seguiría tan desprotegido como antes de adquirir seguro semejante, sino que ahora ha sumado a su frustración el descubrir que fue víctima del engaño. En fin, un seguro casi humorístico” (sent., mayo 2/2002, Exp. 6785).

11. En consecuencia, tomando en consideración la esencia del seguro de cumplimiento “en el que un acreedor persigue ponerse a cubierto del agravio patrimonial que le generaría el incumplimiento del deudor, trasladando a la aseguradora ese riesgo, quien precisamente lo asume con el indiscutible carácter de obligación propia” (Sent. 078 de mayo 2/2002, Exp. 6785), para este caso concreto surge con nitidez el interés asegurable que extrañó el fallador, pues, la desatención de los compromisos adquiridos por las sociedades consorciadas con Ecopetrol, implicaba una afectación del peculio de Aseguradora Insurgentes por el pago de la indemnización, en virtud de la fianza dada a Mundial de Seguros por la póliza de cumplimiento para entidades estatales expedida por esta, situación que fue desatendida, constituyéndose en un error evidente en la interpretación del objeto de la póliza.

12. En cuanto a los reparos que se formulan a la declaratoria de prescripción de la obligación son intrascendentes para los fines propuestos, por las siguientes razones:

a.) Encontró configurada el Tribunal esa figura extintiva porque:

(i) El siniestro amparado por la póliza C-02020786397 se configuró con la ejecutoria de la Resolución 010 de 13 de octubre de 2000 de Ecopetrol.

(ii) La obligación indemnizatoria de las aseguradoras se hizo exigible el 18 de diciembre de 2000, cuando se liquidó el contrato.

(iii) No se podía diferir este último momento hasta cuando la promotora “en su calidad de Reasegurador de Seguros Condor S.A.” se allanó a satisfacer la prestación “pues ello conllevaría a dejar los términos consagrados en el artículo 1081 del Código de Comercio sometidos a las habilidades que tengan los contratantes para demorar o dilatar la prestación a su cargo”.

(iv) Desde que se hizo exigible la prestación indemnizatoria “al momento en que se notificaron las demandadas del auto admisorio de la demanda” transcurrieron más de cinco años.

(v) Los beneficiarios no renunciaron a la prescripción ni esta se interrumpió naturalmente “pues las eventuales conciliaciones o acuerdos recayeron fue sobre la obligación derivada de la póliza N-A0013972”, además de que para el 2 de febrero de 2007, cuando se presentó el libelo, “el fenómeno ya se había consumado”.

b.) El hecho de que en esta parte de la decisión se señalara que “surgiendo así la obligación de pago impuesta a cargo de Seguros Cóndor S.A. quien para ello llamó a Afianzadora Insurgentes S.A., como reaseguradora” y “sin que pueda válidamente trasladarse este hito temporal hasta el momento en que Aseguradora Insurgentes S.A., en su calidad de Reasegurador de Seguros Cóndor S.A.” (fls. 106 y 107), consistió en un lapsus que ninguna trascendencia tuvo en la forma como se desató la controversia, ya que como aparece en la misma providencia “[e]n el sub judice, no existe debate entre las partes sobre la celebración del contrato entre el Consorcio Bufete Industrial Construcciones S.A. de C.V., Distral S.A. y Construcciones y Montajes Distral S.A., y Ecopetrol (fl. 072 CD 1), cuyo cumplimiento estas garantizaron con la póliza N-A0013972 del 29 de diciembre de 1997 por la Compañía Mundial de Seguros S.A. (fl. 147, cdno. 1), y reasegurado por Afianzadora Insurgentes S.A.”.

Adicionalmente, no pasa de ser un error de digitación, al trastrocar la denominación de dos intervinientes en los múltiples contratos a que se refiere el debate, esto es Seguros Cóndor S.A. a cambio de Compañía Mundial de Seguros S.A., que ninguna relevancia tuvo en la decisión tomada.

c.) Consiste la prescripción de las acciones en una sanción para el titular de un derecho que, dentro de un término razonable establecido por la ley, no acude a las vías que el ordenamiento jurídico le confiere para hacerlo valer.

Precisamente en materia de seguros el artículo 1081 del Código de Comercio contempla:

“La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria (...) La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción (...) La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho (...) Estos términos no pueden ser modificados por las partes”.

Sobre dicha norma esta Corporación en sentencia de 29 de junio de 2007, Expediente 1998-04690, señaló como características y aspectos determinantes, los siguientes:

(i) Las dos clases de prescripción son de diferente naturaleza, pues, mientras la ordinaria depende del conocimiento real o presunto por parte del titular de la respectiva acción de la ocurrencia del hecho que la genera, lo que la estructura como subjetiva; la extraordinaria es objetiva, ya que empieza a correr a partir del surgimiento del derecho, independientemente de que se sepa o no cuándo aconteció.

(ii) Todas las acciones que surgen del contrato de seguro, o de las normas legales que lo regulan, pueden prescribir tanto ordinaria, como extraordinariamente.

(iii) La prescripción extraordinaria corre contra toda clase de personas, mientras que la ordinaria no opera contra los incapaces.

(iv) El término de la ordinaria es de solo dos años y el de la extraordinaria se extiende a cinco, “justificándose su ampliación por aquello de que luego de expirado, se entiende que todas las situación jurídicas han quedado consolidadas y, por contera, definidas”.

(v) Las dos formas de prescripción son independientes y autónomas, aun cuando pueden transcurrir simultáneamente, adquiriendo materialización jurídica la primera de ellas que se configure.

En dicha providencia se recordó “que las dos clases de prescripción consagradas en el artículo 1081 del Código de Comercio se diferencian por su naturaleza: subjetiva, la primera, y objetiva, la segunda; por sus destinatarios: quienes siendo legalmente capaces conocieron o debieron conocer el hecho base de la acción, la ordinaria, y todas las personas, incluidos los incapaces, la extraordinaria; por el momento a partir del cual empieza a correr el término de cada una: en el mismo orden, desde cuando el interesado conoció o debió conocer el hecho base de la acción y desde cuando nace el correspondiente derecho; y por el término necesario para su configuración: dos y cinco años, respectivamente... (sent. de feb. 19/2002, Exp. 6011)”.

d.) Aquí el fallador, sin aclarar si en el presente caso procedía la prescripción ordinaria o la extraordinaria, acogió esta última, que las comprendía a ambas, por haber transcurrido más de cinco años desde el 18 de diciembre de 2000, momento en que se hizo exigible la obligación indemnizatoria con la ejecutoria del acto de liquidación del contrato, hasta la presentación de la demanda el 2 de febrero de 2007.

Por su parte, disiente el censor frente al instante que nació para la aseguradora el deber de cumplir, ya que, conforme a los términos pactados en la póliza, “la exigibilidad de la obligación indemnizatoria prevista en la póliza C-02020786937, no podía comenzar a contarse a partir de la fecha en que —como consecuencia del incumplimiento del consorcio— se había liquidado el contrato celebrado con Ecopetrol, es decir, el 18 de diciembre de 2000, sino a partir de la fecha en que se cumpliera la segunda condición, o sea, el pago de la indemnización a Ecopetrol, prestación que vino a satisfacer Mundial de Seguros, el 9 de febrero de 2005, la acción indemnizatoria ejercida por Afianzadora Insurgentes S.A., frente a la aseguradora demandada, mediante la demanda presentada el dos (2) de febrero de 2007, no estaba prescrita, pues se había presentado dentro de los dos años siguientes al cumplimiento de las condiciones previstas contractualmente para que comenzara su exigibilidad”.

La disparidad entre las dos posiciones se patentiza en la fecha de “exigibilidad de la obligación indemnizatoria”, esto es, la ocurrencia del siniestro, que de conformidad con el artículo 1072 del Código de Comercio consiste en “la realización del riesgo asegurado”, lo que incide en que para el juzgador se tenga por configurada la prescripción extraordinaria corrida del 18 de diciembre de 2000 a la misma fecha del 2005, y según la recurrente ni siquiera procede la ordinaria, pues, inició el 9 de febrero de 2005 y el libelo se presentó dentro de los dos años siguientes.

e.) Como bien lo tiene dicho la Sala al pronunciarse sobre los alcances del inciso 3º del artículo 1081 ibídem, “[e]l derecho a la indemnización nace para el asegurado o para el beneficiario, en su caso, en el momento en que ocurre el hecho futuro e incierto a que estaba suspensivamente condicionado, o lo que es lo mismo, cuando se produce el siniestro” (sent. de jul. 7/77, G.J. CLV, pág. 153).

Sin embargo, no puede pasar inadvertido que tal suceso debe acaecer durante la vigencia de la póliza, pues, llegada la hora y fecha límite cesa la cobertura del amparo y por ende se hace inane cualquier reclamo sobre hechos posteriores, ya que como lo contempla el artículo 1047 del Código de Comercio “la póliza de seguro debe expresar además de las condiciones generales del contrato”, entre otras, “la vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento, o el modo de determinar unas y otras”, aspecto que entra a delimitar en el tiempo desde y hasta cuándo asume los riesgos la aseguradora.

Sobre el particular señaló la Corte que “[e]n punto al momento en que la compañía aseguradora comienza a soportar las incidencias del riesgo asumido, el numeral 6 del artículo 1047 del Código de Comercio, establece que la póliza de seguro debe contener la precisión ‘de las fechas y horas de iniciación y vencimiento, o el modo de determinar unas y otras’; exigencia de suyo trascendental, pues siendo connatural a esa especie de negocio jurídico que un tercero asuma las consecuencias nocivas de un hecho incierto que afecte el patrimonio o la vida de una persona, es evidente la necesidad de saber cuándo se inicia esa responsabilidad y en qué momento culmina; precisión por demás indispensable, pues de la magnitud del período de duración del seguro, sobrevendrá, el valor del mismo, requerimiento que no varió no obstante la mutación que sufrió el contrato cuando de solemne fue naturalizado como consensual, amén que no se erige como un elemento de su esencia, habida cuenta que existen reglas supletivas que pueden colmar el silencio de las partes” (Sent. dic. 16/2008, Exp. 2003-00505).

Cobra relevancia lo anterior en el presente caso, en el que se señaló de manera expresa en la póliza C-02020786397 que tenía vigencia desde el 5 de mayo de 1998 hasta el 29 de julio de 2003, margen dentro del cual concluyó el ad quem la ocurrencia del siniestro, al tomar como referente el 18 de diciembre de 2000, lo que le permitió abordar el estudio de la configuración de la prescripción, figura extintiva que pierde trascendencia si se admitiera, como lo pretende la accionante, que tal hecho acaeció el 9 de febrero de 2005, pues, para esa época ya habían cesado los efectos del acuerdo de seguro y no podría decirse que, por ende, nació el respectivo derecho.

f.) Para el efecto tampoco tendría repercusión el que se pactaran para la efectividad de la garantía dos obligaciones condicionales, como son la exigencia de que “el afianzado resulte legalmente responsable por el incumplimiento de sus obligaciones en el consorcio” y que “a consecuencia de ello se indemnice a Ecopetrol a través de la póliza N-A0013972”, ni el hecho de que una se verificara durante la vigencia del seguro y la otra con posterioridad a su vencimiento, toda vez que ambas debían cumplirse dentro de la misma, so pena de tenerse por fallidas al tenor del artículo 1539 del Código Civil, en virtud del cual “se reputa haber fallado la condición positiva (...) cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse y no se ha verificado”, en consonancia con el 1542 ibídem, según el cual “no puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional sino verificada la condición totalmente”.

Así las cosas, como la expresión “la garantía solo se hará efectiva” corresponde claramente al nacimiento del respectivo derecho a que alude el artículo 1081 del Código de Comercio, que se reitera, consiste en la ocurrencia del siniestro, si este no se produce dentro del término de cobertura quiere decir que no es susceptible de reconocimiento, sin que tenga cabida revisar la extinción de un derecho que no existe.

Eso sin considerar que ninguna alusión se hizo en el cargo al artículo 1073 del estatuto mercantil, referente al siniestro iniciado antes y continuado después de vencido el término del seguro, lo que impide abordar su estudio, en atención a la naturaleza dispositiva de la impugnación extraordinaria objeto de este escrutinio.

13. Consecuentemente, a pesar del yerro del fallador al extrañar la presencia de interés asegurable para Afianzadora Insurgentes en la póliza de cumplimiento en favor de entidades particulares Nº C-02020786397, no tienen ninguna relevancia para los fines de la presente vía extraordinaria los argumentos de la censura encaminados a desvirtuar las conclusiones del sentenciador en relación con el fenómeno prescriptivo, en aras de que su cómputo se inicie cuando se cumplieron a cabalidad las condiciones acordadas en la póliza que considera indebidamente valorada, pues, de ser así, continuaría siendo adversa la decisión por haberse consolidado cuando ya no tenía vigencia.

14. El cargo, entonces, no prospera.

15. No hay lugar a costas en virtud a la rectificación doctrinaria.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 29 de marzo de 2011, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario promovido por ella contra Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, Seguros Cóndor S.A., Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza y Seguros del Estado S.A.

Sin costas.

Notifíquese y devuélvase».