Sentencia 2007-00072/47145 abril 1 de 2016

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C DE CONGESTIÓN

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Rad.: 25000232600020070007201 (47145)

Actor: Arbofarma S.A.

Demandado: Ministerio de la Protección Social

Proceso: Acción Contractual

Asunto: Recurso de apelación

Bogotá D.C. primero de abril del dos mil dieciséis

EXTRACTOS: « V. Consideraciones

Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1) Pliego de condiciones; 2) Registro Único de Proponentes; 3) Subsanabilidad de la propuesta en cuanto al Registro Único de Proponentes; 4) Informes de evaluación o calificación de las ofertas y las observaciones por parte de los proponentes; 5) Principio de buena fe contractual; 6) Principio de selección objetiva; y 7) El caso concreto.

1. Pliego de condiciones.14 

El pliego de condiciones se erige en uno de los conjuntos normativos que gobierna las licitaciones públicas y “constituyen un todo lógico y sistemático conformado por reglas objetivas definidas a partir del objeto del proyecto consolidado por la administración y de las necesidades reales de la comunidad”15, quedando por consiguiente las entidades estatales y los proponentes participantes sometidos imperativamente a él, en virtud de lo contemplado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

Así las cosas, los pliegos de condiciones ostentan una doble naturaleza jurídica, pues de una parte y previamente a la adjudicación del contrato, se constituye en un acto administrativo de carácter general que rige el proceso de selección del contratista y sus reglas son de obligatorio cumplimiento para la administración y para los oferentes o posibles interesados que acudan a éste y, de otra parte, una vez celebrado el contrato se convierte en el marco jurídico o conjunto de reglas que determina el contenido y alcance del negocio jurídico a celebrarlo16.

Sobre la doble naturaleza de los pliegos, la doctrina ha dicho lo siguiente:

“(…) Los pliegos, términos de referencia o solicitudes de oferta comparten una doble naturaleza administrativa, según la perspectiva de su ámbito de aplicación. En primer lugar, constituyen verdaderos actos administrativos de carácter general, de obligatorio cumplimiento para la administración y los proponentes, dentro de los procedimientos de escogencia correspondientes. En segundo lugar, una vez escogido el contratista, y en la medida en que se consideren parte integrante del contrato a celebrarse, su contenido normativo constituirá el marco de condiciones básico para la interpretación y aplicación del contrato; de ahí que se sostenga su naturaleza de instrumento generador de regulaciones concretas y específicas respecto del contrato, su ejecución y liquidación17 (…)

Componente importante de los pliegos, términos de referencia o solicitudes de oferta es el que se relaciona con el establecimiento de factores y demás reglas pertinentes para permitir ofrecimientos coherentes dentro del respectivo procedimiento de escogencia de contratistas. Según el literal b del 24.5 de la Ley 80 de 1993, las variables que se deben utilizar para la escogencia de contratistas, que necesariamente deben ser el producto de toda la experiencia decantada en el proceso de planeación y fundamentalmente a partir del proyecto definido en este proceso, deben quedar expresas en estos documentos básicos del contrato estatal. Según la disposición enunciada, en los pliegos de condiciones o términos de referencia “Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso. (...)

A más de la garantía de objetividad de las reglas y variables incorporadas en estos documentos, el legislador exige que las mismas sean: claras, es decir, no generen dudas o discusiones profundas sobre el alcance de la misma; completas, en el sentido de que su proposición debe comprender la totalidad de los aspectos formal y esencialmente indispensables para identificar la idea o el propósito de la administración con la existencia de la regla o de la norma correspondiente; por último, debe tratarse de disposiciones justas, esto es, conformes con el ordenamiento jurídico y sin la virtualidad de atentar contra los derechos fundamentales de los participantes en el proceso de escogencia, obligándolos incluso a cumplir exigencias que atenten contra su dignidad, su patrimonio o los derechos adquiridos con justo título. (…)

En este sentido y para efectos de establecer la base legal de la participación dentro del correspondiente procedimiento de escogencia de contratistas, se deben indicar “... los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección...”, esto es, los requerimientos en realidad necesarios para que quien desee ofrecer sus bienes o servicios a la entidad estatal lo haga en condiciones de igualdad con todos y cada uno de los sujetos que en el tráfico jurídico ordinario pueden ofrecer dichos bienes o servicios. Sería reprochable, desde cualquier punto de vista, que se incorporaran en los pliegos requisitos violatorios del principio de igualdad o de interpretación subjetiva, que pudieran dar lugar a frustrar la participación dentro del proceso de escogencia de uno o varios posibles proponentes (L. 80/93, art. 24.5, lit. a)”.18

Ahora bien, teniendo en cuenta el carácter vinculante de los pliegos de condiciones dentro del proceso de selección, es evidente que para que los proponentes u oferentes se vean favorecidos con la selección de sus propuestas deben dar estricto cumplimiento a las reglas y requisitos allí previstos, so pena de que al no cumplirlos la entidad se vea obligada a rechazar o eliminar las ofertas presentadas.

El desconocimiento de sus preceptos implica la transgresión de una normatividad vinculante y por ende cualquier acto administrativo que lo viole queda maculado con el vicio de nulidad. Así lo ha referido la doctrina:

“El desconocimiento de las reglas de construcción de los pliegos o términos de referencia tiene expresa sanción en el inciso final del artículo 24.5 de la Ley 80 de 1993, a través de la figura de la ineficacia de pleno derecho, que prácticamente hace inaplicables las cláusulas de los pliegos, términos de referencia, o integralmente todos ellos, cuando se violen las reglas que hemos explicado en este capítulo; se trata de una sanción que debe ser impuesta, directamente, por los responsables de la contratación, sin necesidad de intervención de autoridad jurisdiccional alguna. En caso de que la autoridad sea renuente a declarar ineficaz de pleno derecho el pliego o alguna parte del mismo, conforme a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 87 del CCA, es procedente el inicio de una acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa.19

No obstante lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dado algunas pautas interpretativas en torno al entendimiento de las nulidades de los pliegos; al respecto ha sostenido:

Empero, ninguna de las irregularidades que revela el expediente sobre el mero trámite de esa licitación alcanza a ser un verdadero vicio que afecte su validez. Ya en otras ocasiones la Sala ha dicho que no toda irregularidad, falla o tropiezo en que la administración incurra cuando adelanta los procedimientos administrativos, y la licitación lo es, sirve para sustentar la invalidez del acto que culmina la actuación. Se precisa que esa irregularidad afecte de manera ostensible el derecho de defensa, o, para el caso de la actuación contractual, el principio de selección objetiva. La Sala, para discernir si una determinada irregularidad, no tipificada como causal de nulidad por el procedimiento especial donde se haya producido el acto cuestionado, alcanza realmente a ser vicio suficiente que afecte la validez del acto debe preguntarse si de no haberse presentado la falencia o el yerro otra hubiere sido la decisión administrativa, y en caso afirmativo podría pensarse que, en efecto, se impone la nulidad del acto. Pero si, para las actuaciones precontractuales, a pesar de las irregularidades, la selección fue objetiva y el mejor postor fue el escogido, el acto de adjudicación debe salir avante...”2021

En efecto, como desarrollo, entre otros, del principio de transparencia se impone que la escogencia de los contratistas esté precedida de un conjunto de reglas que rijan todo el proceso de selección y adjudicación, así como todo lo atinente al contrato que se proyecta celebrar, de tal suerte que queden definidos de antemano y de manera clara y objetiva todos los aspectos jurídicos, técnicos, económicos y financieros del negocio jurídico cuya celebración se persigue, conjunto de reglas que se contienen precisamente en el pliego de condiciones y por consiguiente este se constituye en una regulación que cobija imperativamente a todo el iter contractual22.

2. Registro Único de Proponentes.

Sea lo primero señalar que en desarrollo del principio de planeación que rige la contratación, se exige a los aspirantes a contratistas del Estado que cumplan ciertas obligaciones perentorias e imperativas para quedar habilitados y ser aptos para participar en los proceso de contratación estatal, requisitos que deben ser verificados dentro de los procesos de selección por las autoridades, con el fin de dar pleno cumplimiento a los principios de legalidad y transparencia23.

Entre los principales requerimientos de esta naturaleza, se encuentra el Registro Único de Proponentes a cargo de las Cámaras de Comercio24 previsto en el artículo 22 de la Ley 80 de 1993, norma vigente para la época de los hechos, la cual sustituyó el registro de proponentes que llevaban las entidades estatales y donde debían inscribirse todas las personas que aspiraran a celebrar contratos estatales, en los siguientes términos:

ART. 22.—De los Registros de Proponentes. Todas las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar con las entidades estatales, contratos de obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles, se inscribirán en la Cámara de Comercio de su jurisdicción y deberán estar clasificadas y calificadas de conformidad con lo previsto en este artículo. (…)”25

De acuerdo con lo anterior, la Administración Pública a través del Registro Único de Proponentes, busca determinar la idoneidad y capacidad de contratación del proponente (capacidad máxima y residual) desde el punto de vista técnico, operativo, financiero y la experticia con la que este cuenta para la ejecución de un contrato de obra o de prestación de un servicio, que minimice los riesgos de la futura contratación cuyo fin último es alcanzar el cumplimiento de los fines del Estado.

De esta manera, el legislador previó un mecanismo que le permitiera a las entidades estatales contar con la información necesaria para así poder determinar si un proponente podía o no participar en el proceso de selección; sin embargo, esta circunstancia no excluía la posibilidad de que “cada entidad elaborara sus propios requisitos para calificar las ofertas en los correspondientes pliegos de condiciones”26.

Es así como se pretendió reducir el riesgo de manipulación de la información por parte de las entidades, cuando estas tenían a su cargo el registro de los proponentes “habilitando por esa vía a quienes probablemente no cumplen con los requisitos mínimos; sobre todo por el hecho de que el registro de proponentes se convertía en un derecho de entrada para participar, porque, como bien lo expuso el legislador, la entidad estatal estaría en la obligación de establecer los criterios de selección en los respectivos pliegos de condiciones”27.

Ahora bien, precisado lo anterior la Sala estima necesario poner de presente, que de acuerdo con el artículo 22 de la Ley 80 de 1993, el Registro Único de Proponentes trae consigo las siguientes consideraciones28:

“i) El Registro Único de Proponentes se erigió inicialmente como prueba válida de la calificación de la capacidad máxima de contratación (conocida como K)29, la cual se debía establecer por el mismo solicitante —con fundamento en un sistema de autodeclaración, autoclasificación y autocalificación— puesto que le correspondía suministrar su propia información y calificación al Registro Único, con base en “la declaración de renta y en el último balance comercial con sus anexos”.

ii) De acuerdo con la Ley 80, la capacidad máxima de contratación (K) fue establecida como un requisito de habilitación para contratar, esto es que se definió una fórmula con arreglo a la cual el solicitante calculaba los puntajes de calificación y capacidad de contratación en las distintas actividades que eran objeto del registro; pero, por otra parte, dentro de la libertad de estructuración de los Pliegos de Condiciones se permitió que, según las características de cada procedimiento, en el respectivo Pliego de Condiciones la entidad contratante estableciera requisitos financieros específicos como factores de calificación.

iii) De acuerdo con el numeral 22.3, la citada Ley 80 dispuso que la entidad contratante debía reservarse la facultad de verificar la información contenida en el certificado expedido por la respectiva Cámara de Comercio y en el formulario de calificación correspondiente, por manera que el análisis de la información financiera no recayó en las Cámaras de Comercio, las cuales cumplían con un registro sólo para fines informativos o de publicidad, para efectos de la capacidad de contratación”.

Conforme con lo anterior, es dable concluir que el Registro Único de Proponentes tiene dos connotaciones, la primera de ellas, es constituirse como un requisito habilitante para efectos de determinar si la persona puede participar en el proceso o si por el contrario hay lugar a rechazar la propuesta (requisito jurídico), y el segundo lugar, como factor calificatorio que otorga puntuación en un proceso de selección.

Ahora bien, vale la pena resaltar que la entidad estatal tenía la facultad de verificación de la información suministrada por el proponente de acuerdo con lo establecido en la Ley 80 de 1993, vigente para el momento de los hechos, es por esto, que resultaba totalmente ajustado a derecho exigir a los proponentes la presentación de documentos que demostraran la veracidad de sus afirmaciones.

Por otra parte, con relación a la información contenida en el Registro Único de Proponentes, el Decreto 856 de 1994 “Por el cual se reglamenta el funcionamiento del registro de proponentes en las Cámaras de Comercio” y el Decreto 92 de 1998 “Por el cual se reglamenta la clasificación y calificación en el registro único de proponentes y se dictan otras disposiciones”, establecieron unos presupuestos para que el proponente se inscribiera, clasificara y calificara en el registro.

Es así como, la información contenida en el registro proviene de dos fuentes, la primera de ellas, la suministrada por el propio proponente30, y la segunda, la proporcionada por las entidades estatales, quienes tienen el deber de informar los contratos celebrados, ejecutados o en ejecución; así como las multas y sanciones impuestas31.

Sobre la información suministrada por el proponente para que se incluya en el registro, el Decreto 92 de 1998 señala que en la clasificación debe indicarse la actividad en que se inscribe (constructores, consultores, proveedores, etc.) y la o las especialidades y grupos que corresponden dentro de cada actividad. Igualmente establece que es necesario se refiera, lo estrictamente facturado por la persona, cualquiera sea el valor y concepto32.

En conclusión, es deber de la persona que quiere participar en un proceso de selección adelantado por un ente estatal, encontrarse registrado en el Registro Único de Proponentes, en donde debe consignar la información de todos los contratos ejecutados y en ejecución, para así poder determinar, entre otros, la capacidad máxima de contratación y la residual del oferente, para que de esta manera la Administración seleccione de forma objetiva el mejor ofrecimiento, esto es, a quien cumpla con los más altos requisitos exigidos para la ejecución del objeto contractual, no hacer lo indicado, significa vulnerar los principios constituciones y legales que rigen la contratación del Estado.

3. Subsanabilidad de la propuesta en cuanto al Registro Único de Proponentes.

La subsanación de las ofertas presentadas en el marco de un proceso contractual adelantado por una entidad pública, implica revisar el alcance de la palabra subsanar y de acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, este debe entenderse como reparar o remediar un defecto.

Lo anterior significa, que en el plano de la contratación estatal la subsanación de las ofertas, se encuentra circunscrita o limitada a la posibilidad que tiene un proponente de remediar un defecto o error de su propuesta, siendo por lo tanto incorrecto entender que esta facultad le confiere a este, el derecho de aportar nuevos documentos que modifiquen o mejoren la oferta inicial, puesto que bajo esta consideración se estaría violando el derecho de igualdad, poniendo en desventaja a los demás participantes.

En el marco antes referido, la jurisprudencia de esta Corporación ha analizado algunos supuestos en que hay lugar a subsanar los vicios o las falencias de una propuesta presentada ante una entidad en el escenario de un proceso de selección contractual, estableciendo reglas y subreglas ilustrativas para las entidades estatales y el operador jurídico33. De manera que, las reglas señaladas por el precedente no son las únicas y por lo tanto, no se constituyen en una camisa de fuerza para el análisis de casos posteriores, en donde se debe estudiar y determinar con base en las especiales circunstancias del caso, si hay lugar o no a la subsanabilidad.

Es así como, el asunto sometido a consideración de esta Sala como es el Registro Único de Proponente, se resolverá bajo la siguiente regla y subreglas:

1. Regla: Al momento de presentación de la propuesta, el oferente debe acreditar que se encuentra inscrito en el Registro Único de Proponentes y que todos los contratos ejecutados y en ejecución se encuentran reportados y registrados, independientemente de su cuantía, para de esta manera quedar habilitado y que su propuesta pueda ser evaluada.

2. Subreglas:

2.1. El proponente puede subsanar su oferta si no aportó el Certificado del Registro Único de Proponentes de la Cámara de Comercio, siempre y cuando su inscripción se haya realizado previamente a la presentación de la propuesta.

2.2. No es subsanable, el hecho de no estar inscrito en el Registro Único de Proponentes al momento de la presentación de la propuesta.

2.3. No se puede subsanar la falta de actualización de la información del Registro Único de Proponente que se anexa a la propuesta. La entidad contratante deberá evaluar cada propuesta de acuerdo con lo registrado en el RUP al momento de su presentación, siendo inadmisible que posteriormente al cierre de la licitación se corrija o se enmiende la información contenida en este registro.

2.4. Las entidades contratantes cuentan con amplias facultades para verificar y corroborar la veracidad y la consistencia de información presentada por los proponentes, es decir, que se puede verificar válidamente la información que cada oferente hubiere consignado en el Registro Único de Proponentes (Criterio aplicado en vigencia del inciso 2º del 22.3 del artículo 2234 de la Ley 80 de 1993).

Con fundamento en los anteriores criterios, la Sala estudiará el caso sometido a consideración, para así poder determinar si el hecho de que el accionante no registrara un contrato de maquila que estaba vigente al momento de la presentación de la propuesta ante el Ministerio de la Protección Social por no establecer un valor determinado, constituyó un incumplimiento del deber de registrar todos los contratos ejecutados y en ejecución.

4. Informes de evaluación o calificación de las ofertas y las observaciones por parte de los proponentes.

Conforme al numeral 7º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, la entidad contratante deberá fijar en los pliegos de condiciones el plazo dentro del cual va a realizar los estudios técnicos, económicos y financieros necesarios para evaluar y calificar las propuestas presentadas en un proceso de selección.

En desarrollo a este precepto es al representante legal de la entidad contratante, en su calidad de director del proceso de selección al que le corresponde designar un comité asesor que previamente a la adjudicación deberá evaluar y calificar las propuestas presentadas con sujeción estricta a las reglas y parámetros objetivos previstos en el pliego de condiciones.

De ésta forma se entiende que la actividad que despliega el comité asesor de la entidad es una actividad reglada, pues la evaluación y calificación que éste realice de las propuestas presentadas no puede sujetarse a criterios caprichosos o subjetivos fijados a su arbitrio, sino a los estrictos parámetros y reglas fijadas previamente por la administración en el pliego de condiciones.

Así las cosas, tampoco puede entenderse que el informe de calificación y evaluación de las propuestas, que es el documento a través del cual el comité asesor da a conocer a los oferentes la calificación que le otorgó a sus propuestas conforme a los parámetros y reglas previstas en el pliego de condiciones, pueda ser producto de una actividad caprichosa o arbitraria, sino que es producto de una actividad reglada sujeta a las previsiones legales y al pliego de condiciones.

No obstante lo anterior, dicho informe no le confiere al proponente que obtuvo el mayor puntaje de calificación el derecho a ser adjudicatario del respectivo contrato, estando el jefe o representante legal de la entidad en la potestad de corregir o modificar la mencionada calificación siempre y cuando esa modificación o corrección se ajuste a las reglas previstas en los pliegos de condiciones o cuando considere que se torna necesario por encontrar que las observaciones presentadas por los oferentes son pertinentes y se ajustan a la normatividad que rige la licitación35.

Con otras palabras, el Director de la adjudicación o representante legal de la entidad estatal contratante podrá apartarse de la evaluación y calificación de las propuestas efectuada por el comité asesor, siempre y cuando advierta que ésta no se sujetó a las reglas y parámetros objetivos señalados en el pliego de condiciones.

En éste orden de ideas, el informe de evaluación y calificación de las propuestas se constituye en un acto de trámite, pues no consolida una situación jurídica en favor del proponente y tampoco pone fin al proceso de selección respectiva, siendo entonces el acto de adjudicación el acto definitivo, pues por medio de éste se consolida la nueva situación jurídica en favor del proponente y pone fin al respectivo proceso de selección.

En conclusión, el informe de calificación y evaluación de las propuestas no crea en favor del proponente que obtuvo el mayor puntaje el derecho a ser adjudicatario del contrato, pues en últimas se encuentra en cabeza del representante legal de la entidad la selección del contratista, quién va a verificar que la calificación otorgada por el comité asesor se sujetó a las reglas y parámetros objetivos fijados en el pliego de condiciones.

Luego si lo que ocurre es que en el curso de un determinado proceso de selección uno de los proponentes obtiene el mayor puntaje de calificación en el informe elaborado por el comité y luego con ocasión de una de las observaciones presentadas por otro de los interesados, la administración se percata de que en la elaboración de la oferta mejor calificada se incurrió en un incumplimiento y por ello decide rechazar su propuesta, éste proponente no puede venir a alegar que por la primera calificación otorgada tenía ya un derecho adquirido a ser adjudicatario del contrato y que por ello no podía ser rechazada su propuesta, pues se repite, los informes de calificación elaborados por el comité asesor no tienen un carácter vinculante para el representante legal de la Entidad, si en ellos se advierte que hay un incumplimiento de las normas legales o de los parámetros indicados en el pliego de condiciones.

No obstante lo anterior, el representante legal de la entidad únicamente puede apartarse de la calificación del comité de la entidad por razones de legalidad, es decir, por la violación a las normas contenidas en la constitución, en la ley o en los pliegos de condiciones, o en los principios constitucionales y legales.

Adicionalmente es de anotar en éste punto que quién alega la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, para sacar avante sus pretensiones tiene a su cargo un doble compromiso procesal, pues de una parte debe probar la ilegalidad en la que hace consistir la nulidad del acto, esto es, la transgresión de normas de carácter imperativo y de otra parte, debe acreditar que su propuesta era la mejor y la más favorable para el cumplimiento de los intereses de la administración.

5. El principio de buena fe contractual.

La buena fe contractual es uno de aquellos principios que campean en la actuación pre contractual y pos contractual y se refiere, de manera objetiva, al estándar de conducta debida y probada que deben observar las partes e intervinientes en el marco del proceso, de conformidad con los principios y valores que emanan del ordenamiento jurídico convencional, constitucional y legal36. Sobre este punto importa destacar que “el principio de buena fe no exonera de la obligación de probar los comportamientos que se erigen en fundamento del obrar conforme a la buena fe objetiva, a título de ejemplo: corrección, lealtad, diligencia, consideración de los intereses ajenos, etc., sino que, por el contrario, conmina a quien sostiene estar obrando conforme a buena fe, a probar, también objetivamente, que su comportamiento se ajusta a los postulados del principio, sacando así el debate del mero ámbito subjetivo (creencia, convicción, estado psicológico), en el que difícilmente podría desarrollarse el proceso probatorio”37.

Al respecto, la doctrina ha considerado que “cuando hablamos del deber de respetar la confianza generada en la contraparte, resulta evidente que la confianza es consecuencia de un deber objetivo, el deber de coherencia, que se traduce en deber de preservar la confianza suscitada con las propias actuaciones u omisiones”38, nótese cómo este deber de coherencia refulge también desde la perspectiva discursiva, es así como, sin incurrir en equivoco alguno, quien obra en sentido contrario a este actuar, quebranta en un sentido relevante una regla fundamental del discurso y, con ello, la propia esencia de la argumentación jurídica, es por tal razón que se trata de una doctrina cuyo radio de acción supera, con creces el ámbito negocial siendo evidente su observancia en el contexto de las actuaciones administrativas y judiciales39 y, en general, en todo los escenarios de discusión jurídica.

Frente a la buena fe contractual, la Subsección ha resaltado su observancia en todo el iter contractual, en los siguientes términos:

“De lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción parecida al artículo 1603 del Código Civil, se desprende que en todo el iter contractual, esto es antes, durante y después de la celebración del contrato, y aún después de su extinción, se impone a los intervinientes el deber de obrar de conformidad con los postulados de la buena fe.40

En efecto, aquel precepto prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

Pero además, como si no fuera suficiente, el artículo 863 de esa misma codificación ordena que las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa41en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”, precepto este que en la contratación pública ha de tenerse como un desarrollo del principio general de planeación que debe informar a toda la actividad contractual del Estado.42

Sin embargo con frecuencia inusitada se cree que la buena fe a que se refiere estos preceptos consiste en la convicción de estar obrando conforme a derecho, en la creencia de que la conducta se ajusta en un todo a lo convenido y, en general, en el convencimiento de que se ha observado la normatividad y el contrato, independientemente de que esto sea efectivamente así por haberse incurrido en un error de apreciación porque se piensa que lo que en verdad importa es ese estado subjetivo consistente en que se tiene la íntima certidumbre de haber actuado bien.

Empero nada más lejano de la realidad que esa suposición porque la buena fe contractual no consiste en creencias o convicciones de haber actuado o estar actuando bien, es decir no es una buena fe subjetiva, sino que estriba en un comportamiento real y efectivamente ajustado al ordenamiento y al contrato y por consiguiente ella, tal como lo ha señalado ésta Subsección, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia43,es decir,se trata aquí de una buena fe objetiva y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho”44 o conforme al contrato, pues tales convencimientos son irrelevantes porque, habida cuenta de la función social y económica del contrato, lo que en verdad cuenta son todos los actos reales y efectivos que procuran la cabal realización de estas funciones dentro del ámbito de la legalidad y de la lealtad y corrección, esto es, ajustados en un todo al ordenamiento jurídico y a lo convenido.”45 (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Recientemente, esta Corporación se pronunció reiterando la importancia del cumplimiento de este principio por parte de las partes en todas las actuaciones en acatamiento a la norma superior y preceptos legales46:

“6.15. Las precedentes reflexiones encuentran plena correspondencia en el ordenamiento jurídico vigente, tal como se puede observar, inicialmente, con el precepto constitucional del artículo 83, cuyo tenor literal enseña: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”, y que ha sido desarrollado, en materia procedimental en diversos preceptos del Código de Procedimiento Civil47, la Ley 270 de 199648 —Estatutaria de la Administración de Justicia—–, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo49 y el Código General del Proceso50, de manera más reciente. Tales disposiciones legislativas instrumentan la buena fe bajo la estructura de un doble deber normativo que, por una parte, i) implica para las partes actuar de tal manera en el proceso judicial y, por el otro ii) impone el deber a los funcionarios judiciales de hacer uso de sus competencias respectivas para prevenir, remediar, sancionar o denunciar las actuaciones que sean contrarias a la buena fe que debe observarse en el proceso judicial, preceptos estos que resultan concordantes con lo prescrito en el artículo 280 del Código General del Proceso, donde se lee:

“Código General del Proceso. Artículo 280. Contenido de la sentencia. La motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, con indicación de las disposiciones aplicables. El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella.” (Resaltado propio).

6. Principio de selección objetiva.

Es necesario señalar previo a referirse la Sala al principio de selección objetiva51, que la actividad contractual del Estado se encuentra sometida a la Constitución Política, lo que sin duda se ve reflejado en que uno de los propósitos de la Ley 80 de 1993 fue, precisamente, adaptar la normatividad en materia contractual a los mandatos y principios de la Constitución Política de 199152, entre los que se encuentra aquel que en el sub lite pudo resultar vulnerado con la expedición del acto administrativo de adjudicación y el contrato demandado, esto es, el principio de selección objetiva53.

Así las cosas, la Sala Plena del Consejo de Estado ha precisado el alcance de este postulado, al manifestar:

“El principio de escogencia o selección objetiva de los contratistas fundamenta uno de los principales deberes de todos los responsables de la contratación estatal en derecho colombiano, como es el de mantener intacta la institucionalidad por encima de los intereses personales, individuales o subjetivos cuando se trate de escoger al contratista, con independencia del procedimiento utilizado para estos efectos mediante la utilización de pluralidad de variables que eviten el abuso, desvío de poder, y en consecuencia el actuar arbitrario o corrupto de los servidores públicos54.

De la manera más simple, selección objetiva es la que no está inspirada en razones subjetivas, personales, viscerales de los servidores públicos, sino en consideraciones de colectividad, de interés general y de respuestas a necesidades evidentes de la comunidad.

La objetividad en la selección de un contratista tiene relación sustancial con el concepto de interés público o general. Puede decirse que constituye el más importante de sus instrumentos, constitutivo de requisito legal esencial respecto de la escogencia del contratista; esto es, norma imperativa de aplicación ineludible, y vinculante.

Referirse a la escogencia objetiva en materia contractual significa abordar de manera concreta y efectiva, en todos los procedimientos de escogencia de contratistas principios como los de igualdad, participación y, en especial, el de la libre competencia económica. Lo anterior en virtud de que el deseo del legislador, al romper con los privilegios para la selección de un contratista, es el de permitir que todos aquellos sujetos del mercado que puedan proponerle a la administración bienes, servicios y demás objetos para atender sus necesidades lo hagan de acuerdo con las exigencias de los correspondientes pliegos, compitiendo bajo condiciones de igualdad de acuerdo con sus capacidades, experiencia y conocimientos, para que de esta manera puedan las entidades estatales identificar la propuesta que más favorezca a la entidad55.”56

Además esta Corporación en sentencia del 30 de enero de 2013, sostuvo que57:

“15. El principio de selección objetiva —previsto inicialmente en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993—58, constituye uno de los más importantes de la contratación pública, dada su virtualidad de asegurar el cumplimiento de los demás, como que con él se persigue garantizar la elección de la oferta más favorable para la entidad y el interés público implícito en esta actividad de la administración, mediante la aplicación de precisos factores de escogencia, que impidan una contratación fundamentada en una motivación arbitraria, discriminatoria, caprichosa o subjetiva, lo cual sólo se logra si en el respectivo proceso de selección se han honrado los principios de transparencia, igualdad, imparcialidad, buena fe, economía y responsabilidad59”.

Todo lo anterior, implica que la entidad contratante al estructurar los pliegos de condiciones fije los parámetros para la selección objetiva, teniendo en cuenta el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 (vigente para la época de los hechos), circunstancia que se convierte en una manifestación de los principios que rigen la contratación estatal.

7. El caso concreto.

Descendiendo al caso concreto, le corresponde a la Sala determinar si le asiste razón a la parte recurrente cuando afirma que lo sustancial para establecer la capacidad residual es el valor de los contratos en ejecución, de manera que, si un proponente tiene contratos en ejecución pero su valor no es determinado pero determinable, la inscripción en el RUP resulta totalmente inocua para efectos de obtener el K residual, y por lo tanto, debió ser el adjudicatario del proceso de Licitación MPS-25-2006 aperturado por el Ministerio de la Protección Social.

Igualmente, la Sala debe establecer si efectivamente se violaron los principios de transparencia, defensa y petición del proponente, con el proceder del Ministerio de la Protección Social al no entregarle a Arbofarma S.A. copia de las observaciones presentadas por Sanofi Aventis de Colombia, circunstancia que según su dicho impidió que el apelante conociera su contenido de manera previa a la adjudicación y ejercer sus derechos de defensa y contradicción.

Así las cosas, se encuentra demostrado en el plenario que el Ministerio de la Protección Social abrió el proceso de Licitación MPS-25-2006 en el mes de noviembre del año 2006 cuyo objeto era “suministrar al Ministerio de la Protección Social medicamentos empleados en el tratamiento de la leishmaniasis en Colombia, según especificaciones técnicas”, para lo cual elaboró el respectivo pliego de condiciones60, estableciendo los requisitos y condiciones que debían cumplir los futuros proponentes, y particularmente sobre la capacidad residual estableció:

“(…)

8. Proponentes

8.1. Requisitos objetivos para poder participar en la licitación. 

El proponente que desee licitar deberá cumplir con los siguientes requisitos:

(…)

e) El proponente debe tener una capacidad residual de contratación igual o superior al valor de su propuesta. Para establecer la capacidad residual de contratación, se tendrá en cuenta la capacidad máxima de contratación certificada por el representante legal de la firma proponente, descontando los contratos que tenga en ejecución a la fecha de cierre de la licitación; lo anterior, sin perjuicio de la certificación que sobre el mismo tema expida la Cámara de Comercio.

(…)

9. Propuesta.

(…) 9.5 Documentos de la propuesta  

La propuesta debe acompañarse de los siguientes documentos en el orden aquí establecido. El Ministerio de la Protección Social queda autorizado para verificar la veracidad de toda la información suministrada.

9.5.1. Índice general de la propuesta.

9.5.2. Carta de presentación de la propuesta, según modelo que se adjunta (Anexo 1), firmada por el proponente, representante legal o sus apoderados, indicando en ella su conocimiento y conformidad con el pliego y declaración del K residual de contratación.

(…)

9.5.4. Certificación de inscripción, clasificación y calificación en donde conste que se encuentra vigente la inscripción en el Registro Único de Proponentes de la Cámara de Comercio en la actividad, especialidad y grupos correspondientes a los bienes ofrecidos y al objeto de la licitación, el cual deberá haber sido expedido dentro de los sesenta (60) días calendario anterior al cierre de la licitación y de conformidad con el Decreto 92 de 1998.

(…)

9.6. Rechazo de propuestas. 

La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, necesarios para la comparación objetiva de propuestas, será título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos, entre los cuales se tiene:

(…) 9.6.8. Cuando el valor total de la propuesta sea mayor al K residual de contratación del proponente declarada en la carta de presentación de la oferta y calculada según lo establecido en el artículo 1º del Decreto 92 de 1998.

(…) 9.6.12. Si al verificar la capacidad jurídica, no cumple con las condiciones requeridas en el pliego de condiciones.

(…)

10. Metodología para la verificación y evaluación de las propuestas.

El Ministerio de Protección Social empleará la siguiente metodología para la evaluación y calificación de las propuestas para los ítems 1, 2 y 3 así:

Puntaje total: CAO + CEP + CIN + CTVU + CE + CF Donde:

Criterios de calificación adicionales a los requisitos mínimosPuntaje máximo por ítem
CAO: Calificación capacidad administrativa y operacional10 puntos
CEP: Calificación de experiencia del proponente5 puntos
CIN: Calificación de industria nacional10 puntos
CTVU: Calificación de tiempo de vida útil10 puntos
CE: Calificación económica45 puntos
CF: Capacidad financiera5 puntos
Total85 puntos

(…)

11. Informes de calificación y verificación.

11.1. Informes de calificación y verificación.

Los informes de verificación y evaluación de las propuestas permanecerán en la Secretaría General del Ministerio de la Protección Social, por un término de cinco (5) días hábiles, contados a partir del vencimiento del periodo de evaluación, para que los proponentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los proponentes no podrán completar, adicional, modificar o mejorar sus propuestas.

Las observaciones que los proponentes presenten a los estudios se resolverán por el jefe de la entidad o su delegado en el acto de adjudicación. 

11.2. Aclaración de propuestas.

El Ministerio de la Protección Social podrá, a su discreción, solicitar por escrito a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que estime convenientes, las cuales deberán contestarse por escrito en un término no superior a un (1) día hábil desde el momento de la solicitud. Con ocasión de la respuesta los proponentes no podrán mejorar, modificar, corregir o adicionar sus propuestas.

(…)” (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Como consecuencia de la apertura del referido proceso de licitación, la sociedad Arbofarma S.A. presentó su propuesta para el ítem # 1 (antimoniato de meglumina) ante el Ministerio de la Protección Social el día 1º de diciembre de 200661, a la cual se aportó el certificado del Registro Único de Proponentes que señalaba que su capacidad era de 12.238.76 SMLMV.

Igualmente, en la certificación del 21 de noviembre de 2006 expedida por el representante legal de la sociedad, anexa a su propuesta, indicó lo siguiente:

“Arbofarma S.A. cuenta con una capacidad máxima de contratación que figuran en el Registro unico de proponentes por 12.238.76, cuatro mil novecientois (sic) noventa y tres millones cuatrocientos catorce mil ochenta pesos m/cte ($4.993.414.080.00) que al mismo tiempo, es la capacidad residual. Toda vez que no tienen contratos en ejecución”.

Del mismo modo, se encuentra probado que la sociedad Sanofi Aventis de Colombia se presentó como proponente en el proceso de licitación iniciado por el demandado, presentando propuesta62 el 1º de diciembre de 2006 para el ítem # 1 (antimoniato de meglumina), en donde señaló que su capacidad residual era de 439.842.08 SMLMV.

Así las cosas, cumplido el término para la presentación de propuestas, el Ministerio de la Protección Social procedió a calificar a los proponentes teniendo en cuenta lo establecido en el pliego de condiciones, determinando el 6 de diciembre de 2006 el Comité Evaluador de la licitación MPS - 25-2006, en su informe sobre los resultados de la calificación efectuada a los proponentes, lo siguiente63:

Criterios de calificación adicionales a los requisitos mínimosPuntaje Arbofarma S.A.Puntaje Sanofi Aventis
CAO: Calificación capacidad administrativa y operacional10 puntos10 puntos
CEP: Calificación de experiencia del proponente0,32 puntos5 puntos
CIN: Calificación de industria nacional10 puntos0 puntos
CTVU: Calificación de tiempo de vida útil4 puntos10 puntos
CE: Calificación económica45 puntos38,6 puntos
CF: Capacidad financiera0 puntos5 puntos
CJ: Capacidad jurídicaCumplió requisitosCumplió requisitos
Total69,32 puntos68,46 puntos

Es decir, que conforme a esta calificación la mejor propuesta era la de Arbofarma S.A., y no la de Sanofi Aventis de Colombia. No obstante y atendiendo las observaciones efectuadas el 19 de diciembre de 2006, por la firma Sanofi Aventis de Colombia S.A. al informe de evaluación de las ofertas64, entre las que se señalaba que Arbofarma S.A. pretendió demostrar una capacidad máxima de contratación de 12.238.76 SMLMV, afirmando en su oferta que no tenía al momento de la presentación de la propuesta ningún contrato privado o estatal en ejecución, aseveración que no obedecía a la realidad de los hechos, ya que existía para ese momento un contrato de maquila entre Sanofi Aventis y Arbofarma S.A.

Para sustentar tal manifestación, Sanofi Aventis aportó la caratula y la última página del mencionado contrato, así como una certificación expedida por el revisor fiscal de la empresa el 18 de diciembre de 200665, en la cual se señalan los montos causados en desarrollo del referido contrato, así:

“La elaboración (maquila) de los productos que están incluidos en el anexo 1 de fecha 15 de septiembre de 2006 está a cargo de Laboratorio Arbofarma S.A., según consta en el contrato 14 de septiembre de 2006 de renovación automática, suscrito entre Sanofi Aventis de Colombia S.A., y Laboratorio Arbofarma S.A., y por el cual durante el año 2006 según documentación soporte se han causado las siguientes sumas:

1. $91.627.013 por el periodo comprendido entre el 1º de enero y el 15 de septiembre de 2006.

2. $9.471.730 por el periodo comprendido entre el 16 de septiembre de 2006 hasta la fecha de la presente certificación”.

Así mismo, sostuvo que Arbofarma S.A. tenía un contrato de maquila con Winthrop Pharmaceuticals de Colombia S.A., para lo cual se anexó la caratula del contrato, la relación de sus modificaciones y certificación de la revisoría fiscal de esa empresa en la cual se expresaron los montos causados en desarrollo del citado contrato.

De esta manera, Sanofi Aventis de Colombia pretendió evidenciar que no era cierto lo manifestado por Arbofarma en la carta de presentación de la propuesta, en donde precisó que no tenía ningún contrato en ejecución para el 1º de diciembre de 2006, fecha de presentación de la propuesta ante el Ministerio.

Por su parte, Arbofarma S.A. también presentó observaciones a la evaluación el día 19 de diciembre de 2006, en donde declaró que en la propuesta allegada por Sanofi Aventis de Colombia se relacionan los contratos vigentes o en ejecución, para así establecer la capacidad residual. Pese a ello, omitieron incluir un contrato con las Fuerzas Militares por valor de $2.498.841.0066, razón por la cual solicita se verifique dicha información.

Como consecuencia de lo anterior, el aquí demandante solicitó mediante oficio del 21 de diciembre de 2006 al Ministerio de la Protección Social, copia de las observaciones hechas por parte de Sanofi Aventis de Colombia S.A.67. Petición que fue contestada por el demandado el 26 de diciembre de 200668, a través de la Coordinadora del Grupo de Gestión Contractual del Ministerio, así:

“(…) me permito informarle que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 2º del Decreto 287 de 1996, reglamentario de la Ley 80 de 1993, la entidad en el acto administrativo correspondiente, procederá a dar respuesta a cada una de las observaciones formuladas”.

El 22 de diciembre de 2006 el Ministerio de Protección Social requirió al Representante Legal de Arbofarma S.A. confirmar el K residual que tenía la sociedad al 1º de diciembre de 2006 fecha en la que se cerró la Licitación MPS-25-200669.

Es así como, Arbofarma S.A. contestó el requerimiento elevado por la Coordinadora del Grupo de Gestión Contractual, por medio de oficio del 26 de diciembre de 200670 mediante el cual ratificó que “la capacidad residual de contratación (K residual) de Arbofarma S.A. es de cuatro mil novecientos noventa y tres millones cuatrocientos catorce mil ochenta pesos m/cte ($4.993.414.080), que es igual a la capacidad máxima de contratación que aparece en el Registro Único de Proponentes, toda vez que no se tienen contratos en ejecución que afecten dicha capacidad”; señalando que desconocían la observación realizada por Sanofi Aventis, pues no se les había entregado copia de la misma.

Surtido el trámite anterior, el Ministerio de la Protección Social expidió la Resolución 005156 del 28 de diciembre de 2006 por la cual se adjudicó la Licitación MPS-25-2006, a la sociedad Sanofi Aventis de Colombia S.A., sustentado su decisión en los siguientes argumentos71:

“(…) Que dentro del término de exhibición de los informes de evaluación los proponentes Unión Temporal Care Holding - Laboratorios Sinthesis y Cia SCA, Sanofi Aventis de Colombia S.A., G.R. Intercomerce Ltda. y Arbofarma S.A. haciendo uso de la facultad que le concede el numeral 8º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, mediante comunicaciones de fecha 18 y 19 de diciembre de 2006, presentaron observaciones a través de sus representantes.

Que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 2º del Decreto 287 de 1996, reglamentario de la Ley 80 de 1993, este Despacho en el presente acto administrativo, con fundamento en el concepto del Comité Evaluador, emite las respuestas a cada una de las observaciones formuladas a la evaluaciones realizadas por la entidad.

Para efectos de lo anterior, se transcriben las observaciones, luego se emiten las respuestas a las observaciones presentadas en el siguiente orden: las relacionadas con la verificación jurídica y finalmente las relacionadas con la verificación técnica.

(…) 2. Observaciones de Sanofi Aventis a la propuesta de Arbofarma S.A.

Con relación a esta observación, el Grupo Evaluador consultó con Adriana Barbosa de la Cámara de Comercio de Bogotá lo atinente a la obligación que tienen las sociedades inscritas en ella de registrar o no los contratos de maquila, de conformidad con la respuesta del proponente Arbofarma S.A., de fecha 26 de diciembre de 2006, según la cual estos “no deben reportarse al RUP, ni afectan la K residual, toda vez que se trata de contratos sin valor determinado o determinable, pues se trabaja sobre pedidos y por lo mismo resulta imposible establecer un valor fijo para estos efectos”; a lo cual la Cámara de Comercio responde que es obligatorio el registro de todos los contratos, sin hacer distinción, de si se tratan de contratos públicos o privados, que celebren las sociedades inscritas en ella.

Igualmente, consideramos que el proponente Arbofarma S.A. independientemente de su obligación de registrar los contratos en la cámara de comercio, de conformidad con el artículo 5º del Decreto 92 de 1998, tenía igualmente la obligación de informar a este ministerio, los contratos que para el 1º de diciembre de 2006 estuvieran en ejecución y según la certificación expedida por el Revisor Fiscal (Price WaterHouse Coopers) de Sanofi Aventis de Colombia S.A., la sociedad Arbofarma S.A. tenía en ejecución a esa fecha un contrato de maquila por valor de $9.421.730.00.

Por lo anterior, el Grupo Evaluador considera que uno de los contratos de maquila del cual informó la Sociedad Sanofi Aventis de Colombia S.A. y que no fue reportado por Arbofarma S.A., debe ser tenido en cuenta para efectos de determinar el K residual de contratación, lo que da un valor superior al señalado en las reglas de participación al constatar:

El valor de la propuesta, corresponde al ítem 1, Antimoniato de Meglumina, es de $1.993.414.063.00, de conformidad con la carta de presentación de la propuesta obrante a folio 1, ratificado a folio 5.

La suma reportada por el contrato de maquila, celebrado entre Sanofi Aventis de Colombia S.A. y Arbofarma S.A., en ejecución a la fecha de cierre de la licitación MPS-25-2006, es de $9.421.730.00.

El K residual señalado por el proponente Arbofarma S.A. a la fecha de presentación de su oferta, el 1º de diciembre de 2006, fue de 12.238.76 SMMLV, que multiplicado por el valor del SMMLV, $408.000.00, equivale a $4.993.414.080.00.

Si al K residual de Arbofarma S.A. ($4.993.414.080.00), se resta el valor del contrato de maquila en ejecución a la fecha de presentación de la propuesta ($9.421.730.00), se tiene que su capacidad de contratación al momento de ofertar era de $4.983.992.350.00, suma inferior al valor del ítem ofertado por $4.993.414.063.00.

Por lo tanto y en consideración con lo manifestado, se concluye que Arbofarma S.A., no cumple con el requisito objetivo señalado en el literal e) del numeral 8.1 del pliego de condiciones de la licitación MPS-25-2006, que previó: “El proponente debe tener una capacidad residual de contratación igual o superior al valor de su propuesta. Para establecer la capacidad residual de contratación, se tendrá en cuenta la capacidad máxima de contratación certificada por el Representante Legal de la firma proponente, descontando los contratos que tenga en ejecución a la fecha de cierre de la licitación; lo anterior sin perjuicio de la certificación que sobre el mismo tema expida la cámara de comercio”, configurándose la causal de rechazo número 9.6.8 (…)

Por lo anteriormente señalado por las verificaciones, se modifica la evaluación jurídica del proponente Arbofarma S.A. inicialmente presentada, Señalando que Arbofarma S.A. NO cumple con los requisitos y condiciones legales establecidos en el Estatuto Contractual de la Administración Pública y el pliego de condiciones, por lo que la misma no es viable jurídicamente.

3. Observaciones de Arbofarma S.A. a la Propuesta de Sanofi Aventis de Colombia S.A.

En relación esta observación, el Grupo Evaluador consultó con Adriana Barbosa de la Cámara de Comercio de Bogotá lo atinente a la obligación que tienen las sociedades inscritas en ella de registrar o no los contratos públicos y privados que suscriban, a lo cual respondió que es obligatorio el registro de TODOS los contratos, sin hacer distinción de su naturaleza (pública o privada).

De conformidad con las observaciones realizadas por Arbofarma S.A., se solicitó a la sociedad Aventis De Colombia S.A., confirmación sobre el K residual de contratación a la fecha de cierre de la Licitación MPS - 25-2006, quien ratificó que “… el K Residual era de 439,842.08 SMMLV equivalentes a ciento setenta y nueve mil cuatrocientos sesenta y un millones setecientos veintiséis (sic) mil cuatrocientos veintinueve pesos ($179.461.726.429.00) a la fecha del cierre de la licitación es decir al 1º de diciembre era tal como fue ratificado por Pricewater house Coopers (sic) Ltda. como aparece en los folios 3 y 4 de nuestra propuesta”.

Por lo anterior y de conformidad con las averiguaciones telefónicas efectuadas con la doctora Gloria Ruiz la Dirección General de Sanidad Militar, quien confirmó que a la fecha de cierre de la Licitación MPS-25-2006, Aventis de Colombia S.A. no tenia en ejecución contrato con dicha Entidad, el Grupo Evaluador de conformidad con el mandato constitucional de la buena fe establecido en el artículo 83 según el cual las actuaciones de los particulares y las autoridades públicas deberán ceñirse a los principios de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que ellos adelanten ante ellas”, principio que acoge el Sistema de Registro Único de Proponentes de la Cámara de Comercio, el cual estaba basado en la información que suministra cada proponente a las mismas, el Ministerio acepta el K de contratación reportado en el certificado de inscripción, clasificación y calificación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 25 de octubre de 2006, para Aventis de Colombia S.A, teniendo en cuenta que el valor de la propuesta, correspondiente al ítem 1, Antimoniato de Meglumina, es de $5.754.225.600.00, de conformidad con la carta de presentación de la propuesta obrante a folio 1, ratificado a folio 220.

(…)

De conformidad con lo manifestado por sus evaluadores técnicos la calificación del proponente Sanofi Aventis, se mantiene.

Que conforme a las consideraciones anteriores el proponente Arbofarma S.A.; no cumple con el lleno de los requisitos jurídicos exigidos por la ley, sus reglamentos y lo señalado en los pliegos de condiciones, por lo que no es posible de acuerdo con lo señalado en los pliegos de condiciones; tener en cuenta dicha oferta para la adjudicación en aplicación de los criterios, señalados por la Ley 80 de 1993 y discriminados en los pliegos de condiciones.

(…)

Que en aplicación de los criterios de adjudicación, señalados por la Ley 80 de 1993 y discriminados en los pliegos de condiciones se procede a realizar el análisis comparativo de las propuestas, una vez resueltas las observaciones presentados a los estudios de evaluación, para escoger las ofertas más favorables de acuerdo con los fines estatales, arrojando así los siguientes resultados:

Que para el ítem Nº 1 Antimoniato de Meglumina, el proponente Sanofi Aventis de Colombia S.A. que cumplió con el lleno de los requisitos jurídicos y los requerimientos técnicos obligatorios señalados en el pliego de condiciones, obtuvo los siguientes puntajes:

ProponenteCalificación de la capacidad administrativa 10 puntosExperiencia 5 puntosCalificación industria nnacional 10 puntosCalificación de mayor vida útil 10 puntosCalificación económica 45 puntosCapacidad financiera 5 puntosPuntaje total
Sanofi
Aventis de Colombia S.A.
10501038,46568,45

Lo anterior, muestra que una vez presentadas las observaciones por parte de los proponentes al informe de evaluación de las propuestas, estas fueron analizadas por la entidad contratante, la cual determinó que solamente tenía vocación de prosperidad la acotación realizada por la sociedad Sanofi Aventis de Colombia sobre la capacidad residual de Arbofarma S.A., por haber omitido registrar en el Registro Único de Proponentes la existencia de un contrato de maquila con este y además porque en la carta de presentación de la propuesta suscrita por el representante legal de Arbofarma, se certificó que la capacidad residual era de 12.238.76 SMLMV, información que no correspondía a la realidad; razón por la cual se rechazó esta propuesta y se mantuvo incólume la calificación de Sanofi Aventis de Colombia.

Excluida la firma Arbofarma S.A. del proceso de selección por no cumplir con los requisitos jurídicos, el Ministerio de la Protección Social celebró el contrato de compraventa 434 el día 28 de diciembre de 2006 con Sanofi Aventis De Colombia S.A., cuyo objeto era “entregar al ministerio a título de venta real y efectiva el medicamento Antimoniato de meglumina, para emplearlo en el tratamiento de la Leishmaniasis en Colombia”, por valor de $5.754.225.600.0072.

Pues bien, de las probanzas allegadas y que atrás se reseñaron, se evidencia claramente que el demandante incumplió con lo establecido en el pliego de condiciones del proceso de Licitación MPS-25-2006, incurriendo así en las causales de rechazo 9.6.8, “Cuando el valor total de la propuesta sea mayor al K residual de contratación del proponente declarada en la carta de presentación de la oferta y calculada según lo establecido en el artículo 1º del Decreto 92 de 1998”, y 9.6.12 “Si al verificar la capacidad jurídica, no cumple con las condiciones requeridas en el pliego de condiciones”; motivo por el cual la decisión del ente demandado se encuentra ajustada a la legalidad y a lo consagrado en el pliego de condiciones sobre los requerimientos que debían cumplir los oferentes.

Sumado a lo anterior, salta a la vista que la demandante aceptó la existencia del contrato de maquila suscrito con Sanofi Aventis, por lo cual sostuvo que no lo había registrado en el RUP, ni reportado a la contratante por carecer de cuantía determinada, circunstancia que como quedó dicho en la parte considerativa de esta sentencia, no es subsanable y por el contrario, demuestra el incumplimiento de la regla general establecida para el Registro Único de Proponentes, consiste en la obligación que tienen todas las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar con las entidades estatales, contratos de obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles, de inscribir en la Cámara de Comercio de su jurisdicción, todos y cada uno de los contratos ejecutados y en ejecución.

Es así como, queda evidenciado que la Sociedad Arbofarma S.A. incumplió las exigencias sustanciales del pliego de condiciones en lo relacionado con la acreditación de la capacidad residual de contratación al momento de presentación de la propuesta, ya que no inscribió y no reportó a la entidad contratante, la existencia del contrato de maquila con la Sociedad Sanofi Aventis de Colombia S.A., el cual se encontraba vigente para el 1º de diciembre de 2006; siendo su deber hacerlo, debido a que independientemente de la indeterminación del valor del contrato, era su deber ir reportando ante la autoridad competente el valor ejecutado del contrato hasta el momento de presentación de la oferta.

Por lo tanto, es obvio que la ejecución del contrato en mención disminuía el valor del K residual de contratación73, no contando con valor el requerido para participar en el proceso de selección de la contratante y dando lugar al rechazo de la propuesta como lo señaló el pliego de condiciones.

Ahora bien, frente al argumento esgrimido por el accionante en el escrito de apelación con relación a que no tenía el deber de registrar un contrato con un valor indeterminado, la Sala reitera lo dicho en su jurisprudencia, en el sentido de que la persona que va a contratar con el Estado debe reunir las condiciones exigidas en el pliego de condiciones y garantías que aseguren a la entidad pública contratante la escogencia de la mejor propuesta para la obtención de las finalidades superiores, dando cumplimiento así al principio de selección objetiva.

Así pues, con la evaluación de las propuestas se verifica por parte de la administración y mediante la comparación de las mismas, cuál de ellas ofrece las mejores condiciones bajo los requerimientos previamente establecidos en los pliegos de condiciones, dando cumplimiento de esta forma, a los fines del Estado y a los principios de la contratación pública.

De manera que, no resulta de recibo el argumento antes señalado debido a que es un deber de aquellas personas que quieren contratar con el Estado registrarse en el RUP, declarando todos los contratos vigentes y en ejecución, para así poder establecer la capacidad máxima de contratación; y por el contrario, lo que observa la Sala es que el demandante incurrió en dos irregularidades, al no inscribir el contrato que estaba ejecutando y además porque el representante legal de la firma Arbofarma no declaró en la carta de presentación de la oferta el referido contrato.

Es así como, resulta claro para la Sala que la entidad demandada no incurrió en ninguna irregularidad al momento de descalificar la propuesta presentada por Arbofarma S.A. en el acto de adjudicación, ya que como quedó dicho en la parte considerativa, el informe de calificación no es vinculante y por lo tanto no le confiere al proponente que obtuvo el mayor puntaje de calificación el derecho a ser adjudicatario del respectivo contrato.

Por lo tanto, el jefe o representante legal de la entidad contratante, cuenta con la potestad de corregir o modificar la calificación, siempre y cuando se ajuste a lo previsto en el pliego de condiciones o cuando considere que se torna necesario por encontrar que las observaciones presentadas por los oferentes son pertinentes y se ajustan a la normatividad que rige la licitación.

Supuesto que se cumple en el caso en comento, ya que se pudo verificar que con la omisión de Arbofarma S.A. de no declarar la existencia de un contrato de maquila al momento de la presentación de la propuesta ante el Ministerio de la Protección Social, presentó una capacidad de contratación residual superior a la que realmente ostentaba, irregularidad que avizoró el Ministerio una vez Sanofi Aventis de Colombia presentó observaciones a la propuesta del aquí demandante.

De manera que, fue solo después de que se realizó la evaluación de las ofertas que se pudo constatar la existencia de una de las causales de rechazo de la propuesta, siendo el acto de adjudicación la oportunidad idónea para poner de presente esta circunstancia, modificando la evaluación jurídica inicialmente presentada y señalando que Arbofarma S.A. no cumplía con los requisitos y condiciones jurídicas establecidas en el pliego de condiciones.

Y es precisamente en acatamiento a lo preceptuado en la Constitución y la Ley, que esta Sala debe ser enfática en sostener que ninguna adjudicación realizada por parte de una entidad estatal, puede ser contraria a derecho ni tampoco puede pasar por alto las reglas del juego contractual contenidas en el pliego de condiciones.

Afirmar lo contrario, significaría quebrantar el principio de la buena fe contractual previsto en la Constitución, las normas de carácter convencional y las de rango legal, específicamente el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 que consagra que las estipulaciones de los contratos estatales no pueden contrariar la Constitución, la Ley, el orden público y los principios y finalidades de la buena administración.

De manera que, acoger la tesis invocada por el demandante significaría aceptar que el Estado debe adjudicar a quien no cumple con los requisitos consagrados en la Ley y los pliegos, solo por el hecho de que inicialmente obtuvo la mejor calificación pero que posteriormente, se pudo constatar que no cumplía con los requerimientos mínimos exigidos por la entidad contratante, circunstancia que quebranta la buena fe de los demás oferentes y de la misma administración, y que por supuesto esta Sala no puede avalar ni patrocinar y por el contrario debe reivindicar los postulados superiores que rigen los procesos contractuales.

Por otra parte, la Subsección conforme a lo consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y la jurisprudencia de esta Corporación, se admite que el incumplimiento de algunos de los requisitos formales previstos en el pliego de condiciones sean susceptibles de ser subsanados en el curso del proceso de selección; pero también es cierto, que frente aquellos requisitos sustanciales, es decir los que se estiman necesarios para comparar las ofertas, no son susceptibles de ser subsanados.

En el caso en comento, la entidad contratante solicitó en los aspectos jurídicos de la licitación que el proponente estuviera inscrito en el RUP y que su capacidad residual no fuera inferior al valor de su propuesta, como requisito habilitante. De igual forma, se pedía que el representante legal de la sociedad proponente en la carta de presentación de la propuesta, manifestara el monto de su capacidad residual, información que no puede ser subsanada mediante la modificación de lo reportado, ya que era una exigencia del pliego de condiciones, es decir, el proponente debía contar al momento de la presentación de la oferta como mínimo con la capacidad exigida en el pliego de condiciones, quedando completamente proscrita la posibilidad de que posteriormente a la presentación de la misma, modificara la información inicialmente reportada, so pena de incurrir en causal de rechazo.

Así las cosas, la Sala concluye que el acto administrativo de adjudicación de la Licitación Pública MPS-25-2006 no se encuentra incurso en la causal de nulidad por falsa motivación endilgada por la parte accionante, al no desvirtuarse la presunción de legalidad del mismo, por los argumentos antes expuestos.

Ahora bien, el apelante alegó que su propuesta era mejor que la de Sanofi Aventis de Colombia, razón por la cual merecía ser el adjudicatario de la licitación, frente a esta afirmación la Sala encuentra que si bien el accionante obtuvo inicialmente la mejor calificación, lo cierto es que se encontraba incurso en dos de las causales de rechazo de la propuesta señaladas en el pliego, circunstancia que hacía imposible otorgarle puntaje, como efectivamente lo precisó el Ministerio en el acto de adjudicación.

En estos términos, es evidente entonces que la oferta presentada por Arbofarma S.A debía ser desechada y por consiguiente el adjudicatario del proceso de licitación, debía ser como lo fue, Sanofi Aventis de Colombia. Consecuentemente, ni la Resolución de adjudicación 005156 del 28 de diciembre de 2006, ni el contrato 434 de la misma fecha, acusados de nulidad, se encuentran viciados porque la decisión de rechazar la propuesta presentada por la sociedad accionante se ajustó a lo previsto en el pliego de condiciones.

Por lo tanto, la Subsección encuentra que la demandante no logró acreditar la ilegalidad del acto de adjudicación, así como tampoco demostró que su propuesta era la mejor y la más favorable para el cumplimiento de los intereses de la administración, una razón más para que las pretensiones por elevadas estén destinadas al fracaso.

Finalmente, con relación a la supuesta vulneración de los derechos de transparencia, defensa y petición del proponente, la Sala comparte y se atiene lo dicho por el Tribunal de primera instancia, en cuanto a que “si bien el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública determina que las propuestas, los informes y conceptos pueden ser conocidos por los proponentes y que el Ministerio de la Protección Social bien pudo proporcionar la copia del documento solicitado por Arbofarma S.A., esta omisión no constituye violación a los derechos de contradicción y defensa del demandante, como quiera que previamente al proferimiento de la resolución de adjudicación se le permitió proporcionar la información respecto de su K residual y explicar los aspectos que habían sido objetados por la firma Sanofi Aventis de Colombia S.A.”

En conclusión, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Tercera— Subsección C de Descongestión el 16 de mayo de 2012, por las consideraciones antes señaladas.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida 16 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Tercera— Subsección C de Descongestión, por los argumentos expuestos en esta providencia.

2. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(14) Reiteración de la jurisprudencia Consejo de Estado del 13 de febrero de 2015, expediente 30161 y del 11 de mayo de 2015, expediente 34510 y expediente 31915.

(15) Ibídem.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de abril de 2006, expediente 16041.

(17) José Roberto Dromi. La licitación pública, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1997, pág. 92: el pliego de condiciones “... constituye en realidad la ley de la licitación, y en consecuencia la ley del contrato, toda vez que en él se especifica el objeto de la contratación y se prescriben los derechos y obligaciones del licitante y los licitadores, y luego los del Estado y su co-contratante o adjudicatario de aquella...”.

(18) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando —Tratado de Derecho Administrativo— Tomo IV. Ed. Universidad Externado de Colombia

(19) “Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados (...)”.

(20) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 6 de noviembre de 1998, expediente 11324.

(21) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando —Tratado de Derecho Administrativo— Tomo IV. Ed. Universidad Externado de Colombia

(22) Ver Consejo de Estado Sentencias del 22 de mayo de 2013 y 12 de febrero de 2014. expedientes 25592 y 25751 respectivamente.

(23) Santofimio. Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo IV. Pendiente de publicación.

(24) (…) las diferencias más significativas con el régimen anterior pueden resumirse en que el registro es único, vale decir, la inscripción tiene valor ante todas las entidades del Estado; la función se le asignó a las Cámaras de Comercio, su temporalidad se redujo a un año y de manera expresa se ordena la cancelación del registro con “previa audiencia del afectado”, cuando se demuestre que “el inscrito de mala fe presentó documentos o informaciones para la inscripción, calificación o clasificación que no correspondan a la realidad”, quedando en tal caso inhabilitado para contratar con las entidades estatales por el término de diez (10) años, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar (Ley 80/93, art. 22.6). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, 28 de noviembre de 2002, radicación: 25000-23-26-000-1992-2602-01(14040).

(25) Artículo 22 Ley 80 de 1993.

(26) Matallana, Camacho. Ernesto. Manual de contratación de la administración pública. Reforma de la Ley 80 de 1993. Universidad Externado de Colombia. Segunda edición. Bogotá 2009. pág. 234.

(27) Ibídem. pág. 235.

(28) Consejo de Estado. Sentencia del 12 de febrero de 2014. expediente 31753.

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicación: 25000-23-26-000-1992-2602-01(14040).

“El registro de proponentes constituye, por regla general, un requisito previo para la contratación con el Estado. Su formación se traduce en la certificación de la capacidad de las personas inscritas para poder contratar, en tanto la inscripción las habilita para participar en las licitaciones o concursos y celebrar contratos con la administración pública, respecto al tipo de contratos en los que la ley lo exige”.

La inscripción y calificación en el registro de proponentes es un acto administrativo como lo es también su cancelación, y por consiguiente, está sometida a los mecanismos de control de legalidad de la actividad administrativa, esto es, tanto a los recursos de la vía gubernativa como a las acciones judiciales”.

(30) Artículo 2º Decreto 92 de 1998.

(31) Artículo12 Decreto 856 de 1994.

(32) Artículo 3º Decreto 92 de 1998.

(33) Consejo de Estado. Sentencia del 29 de julio de 2015. expediente 40660.

(34) Derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, postulado que fue desarrollado por los Decretos 12 de 2012 y Decreto 1082 de 2015.

(35) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 7 de septiembre de 2004, expediente 13790.

(36) Picó i Junoy define la buena fe procesal como la “conducta exigible a toda persona, en el Marco de un proceso, por ser socialmente admitida como correcta”. Picó I Junoy, Juan. La buena fe procesal. Bogotá, Depalma Ibañez, 2011, pág. 53.

(37) Neme Villarreal, Martha Lucía. La presunción de buena fe en el sistema jurídico colombiano: una regla cuya aplicación tergiversada desnaturaliza el principio. En: Revista de Derecho Privado, Nº 18, 2010, pág. 86.

(38) Neme Villarreal, Martha Lucía. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. En: Revista de Derecho Privado, Nº 17, 2009, pág. 67.

(39) Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-475 de 1992, C-836 de 2001, entre otras. Precisamente en esta última se dijo: “10. (…) En efecto, si esta máxima [la del venire contra factum proprium] se predica de la actividad del Estado en general, y se extiende también a las acciones de los particulares, donde —en principio— la autonomía privada prima sobre el deber de coherencia, no existe un principio de razón suficiente por el cual un comportamiento semejante no sea exigible también a la actividad judicial.” (Resaltado propio).

(40) Aunque el artículo 1603 sólo expresa que “deberán ejecutarse”, el entendimiento es que el deber de buena fe objetiva comprende todo el iter contractual. (La cita es del texto citado).

(41) Sobre el desacierto en que incurrió el legislador colombiano al introducir en esta norma la expresión “exenta de culpa” vid.: M. L. Neme Villarreal. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos. En: Revista de Derecho Privado 17, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009; M.L. Neme Villarreal. La presunción de buena fe en el sistema jurídico colombiano: una regla cuya aplicación tergiversada desnaturaliza el principio. En: Revista de Derecho Privado 18, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010. (La cita es del texto citado).

(42) Sobre el principio de planeación ésta subsección expresó: “Dentro de esos parámetros, como se acaba de expresar, se encuentran los estudios previos que, entre otros fines, persiguen cumplir con la obligación de establecer los precios reales del mercado de aquellas cosas o servicios que serán objeto del contrato que pretende celebrar la administración de tal suerte que pueda tener un marco de referencia que le permita evaluar objetivamente las propuestas que se presenten durante el respectivo proceso de escogencia del contratista.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de marzo de 2012, expediente 22471. (La cita es del texto citado).

(43) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836. (La cita es del texto citado).

(44) Ibídem. (La cita es del texto citado).

(45) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de noviembre de 2012, expediente 22043. (La cita es del texto citado).

(46) Consejo de Estado. Providencia del 10 de diciembre de 2015. Expediente 53165.

(47) Código de Procedimiento Civil. Artículo 37. Deberes del juez. Son deberes del juez: (…) Prevenir, remediar y sancionar por los medios que este código consagra, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad y probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal.

Código de Procedimiento Civil. Artículo 71. Deberes de las partes y sus apoderados. Son deberes de las partes y sus apoderados: 1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos.

(48) Ley 270 de 1996. Artículo 153. Deberes. Son deberes de los funcionarios y empleados, según corresponda, los siguientes: (…) Evitar la lentitud procesal, sancionar las maniobras dilatorias así como todos aquellos actos contrarios a los deberes de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe.

(49) Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículo 103. Objeto y principios. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.

En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal.

(50) Código General del Proceso. Artículo 42. Deberes del juez. Son deberes del juez. (…) 3. Prevenir, remediar, sancionar o denunciar por los medios que este código consagra, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal.

Código General del Proceso. Artículo 78. Deberes de las partes y sus apoderados. Son deberes de las partes y sus apoderados: 1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos.

(51) Consejo de Estado. Sentencia del 3 de diciembre de 2015. Expediente 31915.

(52) “Y si lo precedente fue una verdad a los pocos días de haber sido expedido el Decreto-ley 222 de 1983, ha cobrado mayor relevancia con la nueva normatividad, con una nueva Constitución que ha modificado postulados y principios y requiere nuevos conceptos de administración y gobierno: de un estatuto que refleje una nueva Colombia acorde con las nuevas tendencias (…)”. Bendeck Olivella, Jorge, Ministro de obras Públicas, exposición de motivos al Proyecto de Ley 149 Senado de 1992, en Gaceta del Congreso, Año I, No. 75, 23 de septiembre de 1992. Tomado de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007, expedientes acumulados: (25206, 25409, 24524, 27834, 25410, 26105, 28244, 31447).

(53) Reiteración de lo dicho en la sentencia del 29 de agosto de 2013. Expediente 39005.

(54) Corte Constitucional. Sentencia C-128 de 2003. “De dichos textos se desprende claramente, en consecuencia, la voluntad del legislador de que el proceso de selección del contratista sea ajeno a cualquier consideración subjetiva o discriminatoria. Dicha voluntad, atendiendo los principios constitucionales y en particular los señalados en el artículo 209 superior, se extiende a todas las fases del contrato, desde su preparación hasta su liquidación, de manera que en todo su desarrollo se observen rigurosamente los parámetros establecidos por la ley y por los pliegos de condiciones en las diferentes etapas y actuaciones y se adopte una conducta leal, diáfana y veraz conforme al postulado de la buena fe y la mutua confianza entre quienes intervienen en la actividad contractual”.

(55) Corte Constitucional. Sentencia C-400 de 1999. “…el principio contemplado en el artículo 3º del proyecto, según el cual tanto los servidores públicos como los particulares que contratan con la administración deben obrar bajo el claro e inequívoco entendimiento de que una de las finalidades esenciales de la contratación estatal la constituye, precisamente, el cabal cumplimiento de los cometidos estatales, impone partir del criterio de la buena fe de sus actuaciones e implica, por ello, la simplificación de trámites, requisitos y procedimientos, en el ámbito de un estricto régimen de responsabilidad correlativo. Dicho principio encuentra un complemento de significativa importancia consistente en el deber de escoger al contratista mediante la selección objetiva, aspecto éste que el estatuto anterior no contemplaba de manera explícita. En ese sentido, los artículos 24 y 29 del proyecto consagran expresamente ese deber de aplicar tal criterio de escogencia del contratista, para resaltar cómo la actividad contractual de la administración debe ser en un todo ajena a consideraciones caprichosas o subjetivas y que, por lo tanto, sus actos deben llevar siempre como única impronta la del interés público...”

(56) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 14 de febrero de 2012. expediente 38924.

(57) Consejo de Estado. Sentencia del 30 de enero de 2013. Expediente 21492.

(58) Ahora en el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, norma que no resulta aplicable por ser posterior a los hechos que se juzgan art. 38 de la Ley 153 de 1887. Texto de cita original.

(59) Consejo de Estado. Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de diciembre de 2007, procesos números 24.715, 25.206, 25.409, 24.524, 27.834, 25.410, 26.105, 28.244, 31.447 —acumulados—.

(60) Folios 1 a 57 cdno. 3

(61) Folios 59 a 137 cdno. 2

(62) Folios 140 a 360 cdno. 2

(63) Folio 65 a 94 cdno. 3

(64) Folios 96 a 112 cdno. 3

(65) Folios 113 cdno. 3

(66) Folio 114 cdno. 2

(67) Folio 120 cdno. 3

(68) Folio 121 cdno. 3

(69) Folio 118 cdno. 3

(70) Folios 126 y 127 cdno. 3

(71) Folios 128 a 151 cdno. 3

(72) Folios 455 a 462 cdno. 2

(73) Artículo 1º Decreto 92 de 1998 “(…) 2. Capacidad residual Es la capacidad real de contratación que resulta de restarle a la capacidad máxima de contratación la sumatoria de los valores de los contratos que tenga en ejecución el contratista.

La capacidad residual se exigirá por parte de las entidades estatales en el momento de presentar la propuesta cualquiera que sea la modalidad del contrato. Para la capacidad residual se tomarán todos los contratos que esté ejecutando en forma general: privados, estatales incluyendo los que se exceptúan de Registro en la Cámara de Comercio artículo 22 de la Ley 80 de 1993 inciso 6º y los que se tengan por participación en sociedades, consorcios o uniones temporales”.