Sentencia 2007-00073 de septiembre 22 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 11001 0324 000 2007 00073 00

Consejero ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: José Domingo Alarcón

Bogotá, D.C., veintidós de septiembre de dos mil once.

EXTRACTOS:«Consideraciones

1. El acto demandado.

En este proceso se pretende la declaratoria de nulidad parcial del artículo 2º del Acuerdo 015 de 14 de abril de 2004 “Por el cual se modifican parcialmente los acuerdos 075 de 1994 - estatuto general - y 024 de 1999 —estatuto electoral— de la Universidad Surcolombiana”, proferido por el consejo superior de la Universidad Surcolombiana, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 2º—El artículo 28 [del estatuto general] quedará así:

Calidades y requisitos: Para ser rector de la Universidad Surcolombiana se requiere:

1. Ser colombiano en ejercicio o extranjero residente en Colombia. En cualquier caso debe haber residido en el departamento del Huila por lo menos durante 5 años.

2. Poseer título profesional universitario y de postgrado.

3. Acreditar experiencia académica en educación superior no menor a cinco (5) años y administrativa no inferior a tres (3) años en cargos de nivel directivo o ejecutivo.

4. No haber sido condenado penalmente, salvo por delitos políticos o culposos, ni sancionado fiscal o disciplinariamente, ni en el ejercicio de su profesión.

5. No estar incurso en inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la ley o en los estatutos de la Universidad Surcolombiana.

[...]” (lo resaltado es el aparte normativo acusado).

2. Problema jurídico a resolver.

El examen de los cargos aducidos en la demanda plantea a la Sala el problema jurídico consistente en establecer si la norma acusada consagra en efecto una inhabilidad para ocupar un cargo público, como lo sostiene el actor, y si ello es así, determinar si la Universidad Surcolombiana es competente o no para fijar dicha inhabilidad, frente a la cual además deberá determinarse si constituye o no una sanción disciplinaria no contemplada en el Código Único Disciplinario y si vulnera o no derechos fundamentales de quienes aspiren a ocupar el cargo de rector de dicha institución.

3. Análisis de los cargos de la demanda.

3.1. La inhabilidad consagrada en la norma parcialmente acusada.

Como antes se precisó, mediante el artículo 2º del Acuerdo 015 de 2004, modificatorio del artículo 28 del Acuerdo 075 de 1994, se dispuso, en la parte acusada, que para ser rector de la Universidad Surcolombiana se requiere “... no haber sido... sancionado fiscal o disciplinariamente, ni en el ejercicio de su profesión”.

Aunque el citado artículo se refiere a las “calidades y requisitos” para ser rector de la Universidad Surcolombiana, observa la Sala que el aparte demandado no se refiere propiamente a una calidad o condición que deba poseer una persona que aspire a ocupar ese cargo, sino a una inhabilidad o impedimento para ser elegido o nombrado en el mismo, que proviene de una circunstancia particular, como es el hecho de haber sido sancionado en los ámbitos antes referidos.

A este respecto es preciso señalar la distinción que esta corporación ha hecho frente a los citados conceptos, en los siguientes términos:

“Son calidades las condiciones (cualidades, o atributos), que debe poseer una persona para entrar a desempeñar un cargo, tales como la edad, profesión, experiencia, o nacionalidad; se trata de un concepto diferente al de las inhabilidades, que son impedimentos de origen político, ético o moral, para ser elegido o nombrado, en determinado cargo, pero que provienen de circunstancias externas, tales como el parentesco, los antecedentes, el ejercicio de algunas actividades, celebración de contratos...”(2).

En efecto, es distinto el concepto de calidad del de inhabilidad. El primero hace relación al conjunto de requisitos necesarios para acceder a un cargo o empleo. El segundo es una circunstancia que se establece como impedimento para tal acceso, aunque se posean las calidades para ello.

3.2. El cargo de falta de competencia.

3.2.1. En la demanda el actor estima que el acto acusado fue expedido sin competencia, como quiera que es al legislador a quien le corresponde al determinar el régimen de calidades, inhabilidades, incompatibilidades y requisitos para desempeñar los empleos de la función pública.

Así mismo, considera que el consejo superior de la entidad demandada desbordó el ámbito de las competencias otorgadas a esos cuerpos colegiados de los entes universitarios autónomos en los artículos 65, 66 y 67 de la Ley 30 de 1992, como también el de las facultades que dichos organismos tienen en virtud del principio de autonomía universitaria, toda vez que consagró una inhabilidad que limita el acceso a un cargo público en virtud de sanciones disciplinarias, fiscales y en el ejercicio de la profesión en forma abierta e intemporal, facultad que, insiste, solo puede ejercer el legislador mediante la expedición de una ley de la República, respetando los límites que para el efecto consagra la Constitución Política.

En este orden, corresponde a la Sala establecer si el consejo superior universitario de la Universidad Surcolombiana es competente o no para establecer la mencionada inhabilidad para ocupar el cargo de rector de esa institución.

3.2.2. Pues bien, a manera de premisa y a efectos de resolver lo pertinente, es preciso señalar que aunque la Constitución Política establece en su artículo 40 el derecho de los ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y, específicamente, como una de sus manifestaciones, el de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (num. 7º), el mismo no es un derecho que tenga carácter absoluto.

En efecto, como lo ha precisado reiteradamente la Corte Constitucional(3), la posibilidad de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos está sometida a límites que procuran, de un lado, la realización del interés general y de los principios de la función administrativa y, de otro, un comportamiento acorde con los supremos intereses que les corresponde gestionar a quienes se encuentren al servicio del Estado.

A este respecto, dicha corporación preciso lo siguiente:

“Según lo ha señalado esta corporación, el ejercicio de la función pública comporta “el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines”.

De acuerdo con esta definición, ha de entenderse que el ejercicio de la función pública se orienta hacia la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad, lo cual implica que, en aras de asegurar su correcto y eficiente funcionamiento, la misma deba realizarse siguiendo unos parámetros mínimos de conducta en los que predominen los criterios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Así lo exige el artículo 209 superior cuando consagra que: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...”.

La necesidad de poner en práctica la aplicación de estos principios superiores conlleva a que, no obstante el derecho ciudadano a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político (C.P., art. 40), quienes pretendan acceder al desempeño de funciones públicas deban someterse al cumplimiento de ciertas reglas y exigencias, a penas acordes con los supremos intereses que les corresponde gestionar en beneficio del interés común y de la prosperidad colectiva.

Es así como la Constitución Política y la ley se han encargado de fijar un régimen de inhabilidades e incompatibilidades, a través del cual se persigue impedir o limitar el ejercicio de la función pública a los ciudadanos que no observen las condiciones y cualidades que han sido estatuidas para asegurar la idoneidad y probidad del que aspira a ingresar o está desempeñando un cargo público”(4).

3.2.3. Como una expresión de esos límites precisamente se consagran las inhabilidades, las cuales se han definido en la jurisprudencia constitucional(5) como aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida o designada para un cargo público y, en ciertos casos, impiden que la persona que ya viene vinculada al servicio público continúe en él, y que tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos.

En esa misma dirección, la Corte se refirió a las inhabilidades como “requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”(6).

Atendiendo a su naturaleza y finalidad, se ha precisado que el ordenamiento jurídico prevé dos tipos de inhabilidades: (i) las relacionadas directamente con la potestad sancionadora del Estado, las cuales tienen aplicación en las áreas del derecho penal, disciplinario, contravencional, correccional y de punición por indignidad política; y (ii) las que no tienen una connotación sancionatoria ni se relacionan con la comisión de delitos o faltas, sino que corresponden a modalidades diferentes de protección del interés general y obedecen a la efectividad de principios, derechos y valores constitucionales. En el caso de estas últimas, la jurisprudencia ha destacado que no constituyen una pena ni una sanción, sino una garantía de protección del interés general y de la idoneidad, probidad, imparcialidad, transparencia y moralidad del aspirante a ejercer un cargo público, de manera que para el acceso y permanencia en el mismo se requiera no estar incurso en las causales de inelegibilidad previamente definidas por el ordenamiento(7).

3.2.4. En relación con la fijación del régimen inhabilidades de los servidores públicos, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que la misma corresponde a la Constitución y a la ley. En efecto, en la Sentencia C-325 de 2009(8) la Corte Constitucional precisó lo siguiente:

“3.6. En cuanto tiene que ver con el establecimiento del régimen jurídico de las inhabilidades que habrán de regir el acceso a determinados cargos públicos, son la Constitución y la ley las encargadas de fijarlo. Al respecto, ha expresado la Corte que, si bien la Carta Política se ocupa de regular aspectos relacionados con la materia, en la medida que se trata de una regulación incompleta, el mismo texto superior, a través de distintas disposiciones (C.P., arts. 6º, 123 y 150-23), le reconoce al legislador amplias facultades de configuración política para completar ese régimen constitucional, pudiendo dicho órgano político “evaluar y definir el alcance de cada uno de los hechos, situaciones o actos constitutivos de inhabilidad o incompatibilidad, así como el tiempo durante el cual se extienden y las sanciones aplicables a quienes incurran en ellas”.

Las inhabilidades, pueden entonces ser adoptadas por ley, con base en el amplio margen de configuración reconocido al Congreso de la República, esto es, “según su propia verificación acerca de experiencias anteriores y su evaluación sobre lo que más convenga con el objeto de garantizar la transparencia del acceso a la función pública, de las sanas costumbres en el seno de la sociedad y de la separación entre el interés público y el privado de los servidores estatales, sin que necesariamente los fenómenos que decida consagrar en la calidad dicha tengan que estar explícitamente contemplados en el texto de la Constitución”, pues ello “significaría quitar a la ley toda iniciativa en materias que son propias de su papel en el plano de la conformación del orden jurídico, despojando de contenido la función legislativa misma”.

3.7. Ahora bien, sin entrar a cuestionar la regla general de competencia asignada para regular el régimen de inhabilidades, esta corporación ha dejado en claro que en desarrollo de dicha facultad, el legislador está sometido a límites que surgen de la propia Constitución Política, los cuales deben ser necesariamente observados y respetados, so pena de tornarse inconstitucional la medida que los ignore. Concretamente, ha sostenido la Corte que el legislador es competente para completar el régimen constitucional de inhabilidades, siempre que al hacerlo (i) no modifique ni altere el alcance y los límites de las inhabilidades fijadas directamente por la Carta Política, (ii) ni tampoco incurra en regulaciones irrazonables o desproporcionadas —con respecto a la finalidad que se persigue— que terminen por desconocer valores, principios y derechos garantizados constitucionalmente.

[...].

3.10. En estos términos, la competencia otorgada al legislador para establecer las condiciones de acceso al servicio público, en particular, para fijar el régimen de inhabilidades, encuentra límites claros, tanto en lo dispuesto directamente en el texto constitucional y en el ámbito de regulación que este haya dejado a la ley en cada caso, como en los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad que se deben observar al expedir las medidas.

[...].

4.1. Como quedó explicado en el apartado anterior, por mandato de los artículos 6º(9), 123(10) y 150-23(11) de la Carta Política, salvo los casos expresamente regulados por el propio ordenamiento superior, le corresponde a la ley determinar el régimen de inhabilidades de los servidores públicos. [...]”(12) (negrillas adicionales).

En ese mismo sentido, el Consejo de Estado(13) se ha referido sobre el fundamento de las inhabilidades y ha puntualizado que por limitar estas derechos y libertades de las personas, su consagración debe tener origen constitucional y legal. Sobre este particular en efecto se expresó:

“Se advierte que la consagración del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se justifica en la prevalencia de los intereses estatales y en los principios y valores de igualdad, moralidad, ética, corrección, probidad, transparencia e imparcialidad que deben imperar en la actuación de los sujetos que desempeñan la función pública, o de quienes aspiran o pretendan acceder a la misma. En efecto, el desarrollo indigno del poder, la influencia negativa de la posición, el privilegio indebido con olvido del interés público, de la legalidad, de la buena administración, del patrimonio público y de la probidad en las actuaciones, constituyen, sin duda, razones para establecer restricciones a la libertad y a los derechos de los sujetos en el ámbito del derecho público, tendientes a evitar la vinculación a la función pública o el ejercicio de esta en las diferentes ramas del poder público, de personas cuya conducta o situación pueda ser lesiva a esos intereses, principios y valores. Así, las inhabilidades se erigen en circunstancias personales negativas o situaciones prohibitivas preexistentes o sobrevenidas consagradas en la Constitución Política y la ley para acceder o mantenerse en la función pública, pues bien impiden el ingreso (elegibilidad), ora la continuidad en el cargo o empleo de sujetos que no reúnen las condiciones, calidades y cualidades de idoneidad o moralidad para desarrollar determinadas actividades o adoptar ciertas decisiones, las cuales se encuentran establecidas con el fin de prevenir conductas indebidas que atenten contra la moralidad, transparencia, eficiencia, eficacia, imparcialidad, igualdad, dignidad y probidad en el servicio, y de evitar el aprovechamiento de la función, posición o poder para favorecer intereses propios o de terceros. Las inhabilidades e incompatibilidades, como quiera que limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación e interpretación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; se encuentran definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbigracia: C.P., arts. 179.1., 197 y 267); y, además, se consideran previstas en un régimen jurídico imperativo y de orden público (ius cogens), razón por la cual no son disponibles por acuerdo o convenio de las partes” (se resalta).

3.2.5. Las anteriores precisiones permiten concluir, sin hesitación alguna, que la consagración de inhabilidades es un asunto sometido a la reserva de ley, de modo tal que a través de otro acto normativo de inferior categoría no pueden ser establecidas circunstancias que restrinjan el acceso a la función pública.

3.2.6. Ahora bien, se plantea en el concepto del Ministerio Público que la reserva legal en materia de inhabilidades encuentra una excepción en el principio de autonomía universitaria consagrado en la Constitución Política, en virtud del cual se permite a las universidades establecer causales de inhabilidad en sus estatutos.

Observa la Sala sobre el particular que aunque en efecto constitucionalmente se consagró el principio de la autonomía universitaria, (C.P., art. 69), el mismo no es un postulado absoluto e ilimitado que pueda entenderse en términos que desconozcan el ordenamiento constitucional y legal vigente, menos aún en materia de inhabilidades, las cuales, se insiste, constituyen limitaciones al ejercicio del derecho constitucional de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos.

Así lo preciso recientemente la Sala en providencia del 19 de mayo de 2011(14), en la que efectuó las siguientes precisiones en torno al concepto, contenido y alcance de la autonomía universitaria, las cuales resultan pertinentes en este asunto:

“El artículo 69 de la Carta Política reconoce y garantiza la autonomía universitaria y establece que “las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.” Esta norma igualmente difiere al legislador la tarea de establecer un régimen especial para las universidades del Estado.

En desarrollo de esa normativa constitucional, el legislador, mediante la Ley 30 de 1992(15), organizó el servicio público de la educación superior y precisó que la autonomía universitaria reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional (arts. 28 y 29). Igualmente desarrolló el régimen especial de las universidades del Estado y de las otras instituciones de educación superior estatales u oficiales (arts. 57 a 95).

La jurisprudencia constitucional(16) se ha ocupado de determinar el fundamento, contenido y límites de la autonomía universitaria, definiéndola como una garantía institucional que consiste en la capacidad de autorregulación filosófica y autodeterminación administrativa de la que gozan los centros de educación superior, que tiene fundamento en la necesidad de que el acceso a la formación académica de las personas tenga lugar dentro de un clima libre de interferencias del poder público, tanto en el campo netamente académico como en la orientación ideológica, y en el manejo administrativo y financiero del ente educativo. La autonomía universitaria tiene como objeto central de protección, el ejercicio de las libertades de cátedra, enseñanza, aprendizaje y opinión, así como la prestación del servicio público de la educación superior, sin interferencias de centros de poder ajenos al proceso formativo; es decir, con ella se pretende evitar la interferencia del poder público en la labor de las universidades como entes generadores del conocimiento.

En relación con su contenido, la Corte Constitucional ha establecido que la autonomía universitaria se proyecta en dos direcciones: de un lado, en la facultad de los centros educativos de determinar su dirección ideológica y, de otro, en la potestad de los entes de educación superior, de dotarse de su propia organización interna, facetas estas que se concretan en la posibilidad de “(i) darse y modificar sus estatutos; (ii) establecer los mecanismos que faciliten la elección, designación y períodos de sus directivos y administradores (iii) desarrollar sus planes de estudio y sus programas académicos, formativos, docentes, científicos y culturales; (iii) seleccionar a sus profesores y admitir a sus alumnos; (iv) asumir la elaboración y aprobación de sus presupuestos y (v) administrar sus propios bienes y recursos”(17).

La autonomía universitaria, sin embargo, no es un principio absoluto, pues tiene como límite el orden constitucional como el legal. Ciertamente, el propio artículo 69 de la Carta Política establece que las universidades podrán darse sus propias directivas y regirse por sus propios estatutos “de acuerdo con la ley”.

Esta Sección al referirse al principio de la autonomía universitaria ha señalado que el mismo no es absoluto y que debe interpretarse de manera sistemática, esto es, en concordancia con las demás disposiciones y principios constitucionales y legales atinentes al servicio público de la educación, en sus diferentes aspectos.

Es así como en sentencia de 23 de marzo de 2001(18), advirtió que “Ese principio de autonomía no puede entenderse, sin embargo, en los términos absolutos que parece considerarlo el demandante, pues es necesario tener presente que el alcance de esa garantía, consagrada por el artículo 69 constitucional, debe fijarse teniendo en cuenta el mandato del inciso 5º del artículo 67 ibidem, cuyo texto prescribe que ‘Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos...’, así como la facultad presidencial de ‘Ejercer la inspección y vigilancia de la enseñanza conforme a la ley’, en los términos del numeral 21 del artículo 189 constitucional.” Esta jurisprudencia fue ratificada en sentencia de 4 de octubre de 2001, Expediente 6463, consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero. Posteriormente, en sentencia del 21 de mayo de 2009(19) en la que la Sección resolvía sobre la legalidad de un acuerdo de una universidad del Estado relativo a un programa especial de admisión de los bachilleres miembros de comunidades indígenas a esa institución, la Sala se refirió al respeto que la autonomía universitaria debe guardarle a las demás garantías constitucionales, expresando al efecto, que: “La autonomía que se predica de las entidades universitarias según lo establecen los artículos 69 de la Constitución y las normas de la Ley 30 de 1992, no tiene ni podría tener un carácter absoluto e ilimitado. En ese sentido, las universidades, al momento de darse sus propias directivas y de aprobar sus estatutos, no pueden ni podrían desconocer, restringir ni limitar los derechos, prerrogativas y garantías que el ordenamiento jurídico reconoce a favor de quienes forman parte de las comunidades indígenas, pues en buena medida ello comportaría un alejamiento inadmisible de los fines y propósitos que llevaron al constituyente de 1991 a reconocer el carácter pluriétnico y multicultural de la sociedad colombiana ...” (se destaca)

Sobre los límites de la autonomía universitaria la Corte Constitucional, en la Sentencia T-515 de 1995, enfatizó que:

“La autonomía universitaria de manera alguna implica el elemento de lo absoluto. Dentro de un sentido general, la autonomía universitaria se admite de acuerdo a determinados parámetros que la Constitución establece, constituyéndose, entonces, en una relación derecho - deber, lo cual implica una ambivalente reciprocidad por cuanto su reconocimiento y su limitación están en la misma Constitución. El límite a la autonomía universitaria lo establece el contenido constitucional, que garantiza su protección pero sin desmedro de los derechos igualmente protegidos por la normatividad constitucional. Hay que precisar que la autonomía universitaria en cierta forma es expresión del pluralismo jurídico, pero su naturaleza es limitada por la Constitución y la ley, y es compleja por cuanto implica la cohabitación de derechos pero no la violación al núcleo esencial de los derechos fundamentales” (resalta la Sala).

Así mismo, en la Sentencia C-810 de 2003, anotó:

“... la autonomía universitaria no es absoluta pues encuentra su límite tanto en el orden constitucional, como en el legal. Tal conclusión resulta obvia pues el propio artículo 69 de la Constitución establece que las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos de acuerdo con la ley. En efecto, como lo ha sostenido esta Corte “cualquier entidad pública o privada por el simple hecho de pertenecer al Estado de derecho, se encuentra sujeta a límites y restricciones determinados por la Constitución y la ley”. // Similar criterio acogió la Sentencia C-918 de 2002 que, reiterando la posición sostenida por esta Corte en la Sentencia T-184 de 1996, señaló que la autonomía no puede entenderse como autodeterminación absoluta, ya que las universidades hacen parte del conglomerado social bajo el cual se edifica y sustenta el Estado social de derecho (C.P., art. 1º). Esta situación implica que están sometidas a su ordenamiento jurídico. Por consiguiente, el ejercicio de dicha autonomía debe llevarse a cabo de conformidad con los mandatos que consagran los valores, derechos y garantías constitucionales y con sus desarrollos legales (...)” (resaltado ajeno al texto original)”.

Con fundamento en esas consideraciones, en la sentencia referida al estudiar un cargo de nulidad formulado contra una norma del estatuto electoral de un ente universitario público, en la que se negaba a quienes ostentan la doble condición de profesores y alumnos la posibilidad de representación del estudiantado, la Sala concluyó que:

“Estas limitaciones constituyen restricciones del derecho de participación, expresado en la posibilidad de elegir y ser elegido y de acceder a desempeño de funciones y cargos públicos, las cuales solo pueden ser establecidas por el legislador (C.P., arts. 40 y 150, num. 23), pues, como se ha reiterado por la jurisprudencia, en materia de inhabilidades e incompatibilidades opera el principio de reserva legal, de tal suerte que ninguna autoridad administrativa ni universitaria puede establecer una disposición al respecto que desconozca tales garantías de carácter constitucional” (se resalta).

En tales condiciones, es claro que el principio de autonomía universitaria no puede anteponerse al principio de reserva legal en materia de inhabilidades, puesto que esa autonomía debe ejercerse dentro del marco del ordenamiento jurídico.

Ese es precisamente el entendimiento correcto que debe darse a los artículos 67 y 79 de la Ley 30 de 1992, cuando disponen, respectivamente que “Los integrantes de los consejos superiores o de los consejos directivos, según el caso, que tuvieren la calidad de empleados públicos y el rector, estarán sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas por la ley y los estatutos así como las disposiciones aplicables a los miembros de juntas o consejos directivos de las instituciones estatales u oficiales”, y que “El estatuto general de cada universidad estatal u oficial deberá contener como mínimo y de acuerdo con las normas vigentes sobre la materia, los derechos, obligaciones, inhabilidades, situaciones administrativas y régimen disciplinario del personal administrativo”(20).

En efecto, si bien en los estatutos de las universidades se señalarán las inhabilidades de su personal administrativo, es claro que la fijación de estas en todo caso le corresponde a la ley. Por ello, cuando se proceda por los órganos competentes de las universidades a dicho señalamiento, el mismo deberá hacerse con arreglo a lo que ha previsto la ley, única habilitada para fijar el régimen de inhabilidades.

3.2.7. En el presente caso, el aparte normativo demandado del Acuerdo 015 de 14 de abril de 2004 señala como inhabilidades -para ser elegido rector de la Universidad Surcolombiana- no haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente, ni en el ejercicio de su profesión, circunstancias estas que el legislador, de modo general, ha erigido como causales de inhabilidad para desempeñar cargos públicos (L. 734/2000, art. 38), lo cual pone de presente que, en principio, no habría lugar a decretar su nulidad, en cuanto que se trata de una normativa que señala el régimen de inhabilidades con arreglo a la ley o, en otros términos, de una normativa, que reproduce en esa materia lo previamente fijado en aquella.

No obstante, al revisar la norma acusada se advierte que ella no se ajusta estrictamente a lo anterior, puesto que el señalamiento de las inhabilidades referidas se hace en forma más gravosa frente a la fijación efectuada por el legislador, en cuanto que en el acto demandado no tienen límite temporal alguno, el cual sí es fijado expresamente por el legislador.

En efecto, en el aparte normativo censurado las inhabilidades allí consagradas no tienen señalado un límite en el tiempo. Se prevé en el artículo 2º del Acuerdo 015 de 2004, en lo pertinente, lo siguiente:

“ART. 2º—El artículo 28 [del estatuto general] quedará así:

Calidades y requisitos: Para ser rector de la Universidad Surcolombiana se requiere:

[...].

4. No haber sido condenado penalmente, salvo por delitos políticos o culposos, ni sancionado fiscal o disciplinariamente, ni en el ejercicio de su profesión.

[...]” (lo resaltado es lo demandado).

En cambio, el artículo 38 de la Ley 734 de 2002 sí fija un carácter temporal a esas mismas causales de inhabilidad, en los siguientes términos:

“ART. 38.—Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:

[...].

2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción.

3.Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión(21) o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma.

4. Haber sido declarado responsable fiscalmente.

PAR. 1º—Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.

Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

PAR. 2º—Para los fines previstos en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política a que se refiere el numeral 1º de este artículo, se entenderá por delitos que afecten el patrimonio del Estado aquellos que produzcan de manera directa lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una conducta dolosa, cometida por un servidor público.

Para estos efectos la sentencia condenatoria deberá especificar si la conducta objeto de la misma constituye un delito que afecte el patrimonio del Estado” (negrillas y subrayado ajenos al texto original).

3.2.8. En el anterior contexto, es claro que el acto acusado al fijar unas causales de inhabilidad para ejercer el cargo de rector de la Universidad Surcolombiana desconoce lo dispuesto en los artículos 6º, 123 y 150, numeral 23 de la Constitución Política, configurándose por ende el cargo de falta de competencia, por cuanto que tales impedimentos solo puede tener origen en la Constitución o en la ley, y no en otras normas de carácter inferior, como la expedida por una autoridad universitaria, las cuales solo pueden señalar tales inhabilidades pero con estricto arreglo a lo dispuesto previamente por las citadas normas superiores, sin que resulte válido afirmar que el principio general de la reserva de ley en esta materia tenga una excepción en el principio de la autonomía, el cual, como se dijo, no es absoluto, en tanto que encuentra precisos límites en el ordenamiento constitucional y legal.

4. Así las cosas, ante la prosperidad del mencionado motivo de censura, que determina la nulidad del aparte normativo demandado, la Sala se relevará del examen de los demás cargos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE LA NULIDAD del aparte que se subraya del artículo 2º del Acuerdo 015 de 2004, expedido por el consejo superior de la Universidad Surcolombiana, que modificó el artículo 28 del Acuerdo 075 de 1994, expedido por ese mismo órgano:

“ART. 2º—El artículo 28 quedará así:

Calidades y requisitos: Para ser rector de la Universidad Surcolombiana se requiere:

[...].

4. No haber sido condenado penalmente, salvo por delitos políticos o culposos, ni sancionado fiscal o disciplinariamente, ni en el ejercicio de su profesión.

[...]”.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 22 de septiembre de 2011».

(2) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 30 de noviembre de 2001, proferida en el proceso Radicado 25000 2324 000 2000 0789 01 (2721), consejero ponente Roberto Medina López.

(3) Sentencias C-373 de 2002, C-1066 de 2002 y C-325 de 2009, entre otras.

(4) Sentencia C209 de 2000. En el mismo sentido, la Sentencia C-1172 de 2005.

(5) Sentencia C-015 de 2004. En este fallo se recuerda que esa corporación ha definido a las inhabilidades también como “inelegibilidades”, es decir, como hechos o circunstancias antecedentes, predicables de quien aspira a un empleo que, si se configuran en su caso en los términos de la respectiva norma, lo excluyen previamente y le impiden ser elegido o nombrado.

(6) Sentencia C-348 de 2004.

(7) Sobre el particular, entre otras, las sentencias C-798 de 2003 y C-348 de 2004 de la Corte Constitucional.

(8) Magistrado ponente Gabriel E. Mendoza Martelo.

(9) “ART. 6º—Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

(10) “ART. 123.—Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. // Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. // La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.

(11) “ART. 123.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: [...] 23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos”.

(12) En el mismo sentido, entre otras, las sentencias C-448 de 1998, C-1372 de 2000, C-1212 de 2001, C-690 de 2003 y C-015 de 2004.

(13) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 21 de abril de 2009, proferida en el proceso Radicado 11001 0315 000 2007 00581 001 (P.I.), consejera ponente Ruth Stella Correa Palacio.

(14) Proceso Radicado 11001 0324 000 2007 00294 00, consejero ponente Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta (acción de nulidad formulado por el señor Armando Valencia Casas contra algunos artículos del Acuerdo 0036 del 14 de julio de 2005 “Por el cual se expide el estatuto de la organización electoral de la Universidad Tecnológica del Chocó”, proferido por el consejo superior de la Universidad Tecnológica del Chocó “Diego Luís Córdoba”).

(15) Diario Oficial 40.700 de 29 de diciembre de 1992.

(16) Entre otras, ver sentencias T-492 de 1992, T-310 de 1999, T-286 de 2005, T-886 de 2009, C-829 de 2002 y C-810 de 2003, todas de la Corte Constitucional.

(17) Sentencia C-1435 de 2000.

(18) Sentencia de 23 de marzo de 2001, Expediente 5688, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola.

(19) Expediente 11001 0325 000 2004 00403 01; C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

(20) La Corte Constitucional en la Sentencia C-829 de 2002 declaró la exequibilidad de la expresión “régimen disciplinario del personal administrativo”. No obstante, en su parte motiva precisó que el “régimen disciplinario” de las universidades no sustituye a la ley, queda comprendido dentro del estatuto que para profesores, estudiantes o personal administrativo se expida en ejercicio de la autonomía universitaria conforme al artículo 69 de la Carta, en armonía con el Código Disciplinario Único como ya se expresó y sin que pueda expandirse ni aquella ni este para que el resultado sea la mutua inocuidad de sus normas (se destaca).

(21) La inhabilidad en este caso será mientras la persona se encuentre suspendida en el ejercicio de su profesión.