Sentencia 2007-00078 de abril 14 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Radicado: 110010325000200700078 00 (1552-2007)

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Actor: Hugo Antonio Navarro y otros.

Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil.

Acción de Nulidad - Decreto 1 de 1984.

Bogotá, D.C., abril catorce de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Los problemas jurídicos.

Los problemas jurídicos que se deben resolver, se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿La Comisión Nacional del Servicio Civil, desbordó el ámbito de sus competencias, al convocar a concurso de méritos para proveer los cargos que se encontraban ocupados por servidores en provisionalidad o en encargo, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, excediendo el término de un año otorgado por el artículo transitorio, ibídem?

2. ¿Los actos demandados están afectados de nulidad por haber sido expedidos antes de que el Decreto 4500 del 5 de diciembre de 2005, que les sirvió de fundamento, hubiera quedado debidamente promulgado y por ende fuera de obligatorio cumplimiento?

3. ¿Se desconoce el derecho a la igualdad de los demandantes al convocar a concurso de méritos para la provisión definitiva de los cargos que vienen desempeñando en provisionalidad o en encargo y no proceder a su inscripción automática en el escalafón de carrera administrativa?

4. ¿Operó el fenómeno de la prescripción adquisitiva de los derechos frente al cargo para los servidores vinculados en provisionalidad o en encargo, por el hecho de que su permanencia en el servicio se prolongó por un término mayor al legalmente establecido, sin que se hubiera efectuado concurso de méritos para su provisión definitiva?

Primero, segundo y tercer problema jurídico

En relación con el primero, segundo y tercero problema jurídico, es importante señalar que en sentencia del 24 de septiembre de 2015(2), la Subsección “B” se ocupó de analizar los cargos propuestos en aquella oportunidad contra la Resolución 171 del 5 de diciembre de 2005 y la convocatoria 001 de 2005, los cuales guardan identidad fáctica y jurídica con los formulados en el presente asunto, situación que lleva a analizar si es del caso declarar la cosa juzgada.

Sobre el particular, conviene precisar que dicha figura es una institución jurídico procesal, en virtud de la cual las decisiones contenidas en una sentencia y otras providencias judiciales, tienen el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. Ello con la finalidad de lograr la terminación definitiva de controversias, en aras de buscar la seguridad jurídica(3).

Así pues, el Código Contencioso Administrativo en el artículo 175 señala que la sentencia que niegue la nulidad tiene efectos de cosa juzgada “pero sólo en relación con la causa petendi juzgada”. Igualmente, sobre esta figura, esta Corporación expresó(4):

“[…] Al operar la cosa juzgada no solamente se predican los efectos procesales de la inmutabilidad y el carácter definitivo de la decisión, sino que igualmente se producen efectos sustanciales consistentes en precisar con certeza la relación jurídica objeto de litigio.

En principio, cuando un funcionario judicial se percata de la operancia de una cosa juzgada debe rechazar la demanda, o decretar probada la excepción previa o de fondo que se proponga, y en último caso, puede dictar una sentencia inhibitoria. […]”.

Ahora bien, para establecer si se presenta el fenómeno de la cosa juzgada respecto de un pronunciamiento anterior, es preciso verificar los siguientes requisitos:

a) Identidad de partes: Al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados.

b) Identidad de causa petendi: La demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. De presentarse nuevos elementos, al juez solamente le está dado analizar los nuevos supuestos.

c) Identidad de objeto: Deben versar sobre la misma pretensión.

Sobre la configuración de las anteriores exigencias, en el caso bajo estudio se puede constatar lo siguiente:

— Identidad de partes: Al tratarse de una acción de simple nulidad conviene indicar que dado su carácter de pública, puede ser interpuesta por cualquier persona, pues como antes se mencionó, su finalidad comprende el interés general. En esta medida, en lo que atañe a la cosa juzgada, no es necesario que se presente identidad absoluta de partes.

Así las cosas, si bien se observa que en la sentencia del 24 de septiembre de 2015 coinciden algunos de los demandantes pero no todos, ello no es obstáculo para la configuración de la cosa juzgada.

— Identidad de causa petendi y de objeto: En este punto, se estudia en paralelo la causa de la sentencia de la Subsección “B” y de este proceso:

ProcesoRadicado 110010325000201000286 00 (2360-2010). Subsección BCaso sub examine. Radicado 110010325000200700078 00 (1552-2007). Subsección A
Actos demandadosResolución 171 de 5 de diciembre de 2005, que convocó concurso para proveer por concurso de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades regidos por la Ley 909 de 2004.
Convocatoria 001 de 2005 en virtud de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil invitó a concurso de méritos para proveer los empleos de carrera administrativa(5).
Actos administrativos expedidos por la CNSC que modifican los anteriores.
Resolución 171 de 5 de diciembre de 2005, que convocó concurso para proveer por concurso de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades regidos por la Ley 909 de 2004.
Convocatoria 001 de 2005 en virtud de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil invitó a concurso de méritos para proveer los empleos de carrera administrativa(6).
Acto expedido por la CNSC que modifica la Convocatoria 001 de 2005
Cargos formuladosVulneración del derecho a la igualdad por dar un tratamiento discriminatorio a los demandantes frente al resto de los empleados públicos que están nombrados en provisionalidad o en encargo, han sido inscritos en la carrera administrativa.
La Convocatoria 01 de 2005, se publicó sin que se hubieran promulgado las normas en las que se soportaba dicho proceso de selección, esto es, el Decreto 4500 de 2005 y la Resolución 171 del mismo año.
Falta de competencia de la CNSC para adelantar la Convocatoria 01 de 2005, pues el artículo transitorio de la Ley 909 de 2004 la autorizó para proceder a convocar a concurso para cubrir los empleos desempeñados mediante nombramientos provisionales y por encargo, durante el año siguiente a la expedición de la referida norma, término que no se cumplió, puesto que el proceso de selección duró varios años.
Vulneración del derecho a la igualdad por dar un tratamiento discriminatorio a los demandantes frente al resto de los empleados públicos que están nombrados en provisionalidad o en encargo, han sido inscritos en la carrera administrativa.
La Convocatoria 01 de 2005, se publicó sin que se hubieran promulgado las normas en las que se soportaba dicho proceso de selección, esto es, el Decreto 4500 de 2005 y la Resolución 0171 del mismo año.
Falta de competencia de la CNSC para adelantar la Convocatoria 01 de 2005, pues el artículo transitorio de la Ley 909 de 2004 la autorizó para proceder a convocar a concurso para cubrir los empleos desempeñados mediante nombramientos provisionales y por encargo, durante el año siguiente a la expedición de la referida norma, término que no se cumplió, puesto que el proceso de selección duró varios años.
Configuración del fenómeno de la prescripción frente al cargo para los servidores vinculados en provisionalidad o en encargo, por el hecho de que su permanencia en el servicio se prolongó por un término mayor al legalmente establecido, sin que se hubiera efectuado concurso de méritos para su provisión definitiva.

Conforme a lo expuesto, y teniendo en cuenta que esta Corporación ya emitió un pronunciamiento dentro de una acción de simple nulidad en la cual se controvirtieron los mismos actos administrativos que en esta oportunidad se demandaron y respecto de tres de los cuatro cargos propuestos, esta Subsección concluye que se configura parcialmente la cosa juzgada, en consecuencia no le está dado al juez efectuar un nuevo estudio de conformidad con las razones antes señaladas, y solamente puede hacerlo sobre lo que no fue objeto de pronunciamiento.

Establecido lo anterior, la Subsección A se remite a las consideraciones expuestas en la sentencia invocada:

“[…]

Luego no puede prosperar la interpretación que del artículo transitorio de la Ley 909 de 2004 efectúa la parte actora, consistente en que dicha norma le impuso un plazo o un término perentorio de un año a la Comisión Nacional del Servicio Civil para proceder a convocar concurso de méritos con miras a proveer de manera definitiva el gran número de empleos de carrera administrativa provistos de manera provisional o en encargo, de tal manera que si en el periodo señalado no se desarrollase el proceso de selección la entidad perdía la competencia para realizarlo. Lo anterior atendiendo las facultades permanentes e intemporales que el artículo 11 de la misma Ley 909 de 2004 concedió a la citada entidad.

Entiende la Sala, que la norma contiene una exhortación dirigida a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que en el año siguiente a su conformación adelántese el respectivo proceso de selección para cubrir los cargos de carrera administrativa, mas no un límite temporal para adelantar dicho concurso.

Concluye la Sala entonces, que el hecho que el desarrollo del concurso de méritos iniciado por la Convocatoria 001 de 2005 hubiese superado el periodo de un año, no significa que la Comisión Nacional del Servicio Civil haya actuado sin competencia legal, puesto que, de conformidad con el artículo 11 de la Ley 909 de 2004, la referida entidad está investida de la facultad permanente de elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera de las entidades a las que les sea aplicable la mencionada ley, por lo que el cargo propuesto no prospera.

(…)”.

De acuerdo con lo expuesto, el efecto de la falta de publicación de los actos administrativos de carácter general respecto de su validez, es ninguno. Lo dicho permite concluir a la Sala que la publicación de los actos administrativos de contenido general se constituye en presupuesto de eficacia u oponibilidad y no de validez respecto de los mismos(7).

Como se precisó anteriormente, la ausencia de publicación, notificación o comunicación no invalida en manera alguna los actos administrativos de carácter general, razón suficiente para considerar que las pretensiones de la demanda deben negarse, al estar fundamentadas en la presunta omisión en que incurrió la Comisión Nacional del Servicio Civil en dar apertura a la Convocatoria 001 de 2005, sin haber divulgado los actos administrativos generales que sirvieron de fundamento jurídico a dicho concurso.

Además de lo expuesto, el argumento central de la Sala para desestimar el cargo propuesto por la parte actora, tiene que ver con que para el sub examine existe norma especial contenida en la Ley 909 de 2004, cuyo artículo 33, que se denomina “mecanismos de publicidad”, señala que la página web de la entidad, así como el correo electrónico y la firma digital, “será el medio preferente de publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones relacionadas con los concursos”, agregando la citada disposición que “la publicidad de las convocatorias será efectuada por cada entidad a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia”.

En ese orden de ideas, se tiene que la Comisión Nacional del Servicio Civil, al contestar la demanda señala que todos los actos administrativos relacionados con la Convocatoria 01 de 2005, fueron publicados en la página web de la entidad, afirmación que no fue controvertida por la parte actora en sus alegatos, razón por la cual para Sala resulta ser verdadera, y en esa medida, se cumplió con el requisito de publicidad exigido por las normas arriba trascritas.

Carece, por tanto, de fundamento jurídico el cargo de nulidad dirigido por la parte actora contra los actos administrativos demandados, relativo a la falta de publicidad, por lo que se deberá despachar en forma desfavorable.

(…).

De acuerdo con lo expuesto, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han sido consistentes en subrayar la inconstitucionalidad e ilegalidad de las normas y procedimientos que en nuestro ordenamiento jurídico han permitido o posibilitado la inscripción automática en la carrera administrativa, tesis que como ya se explicó acoge la Sala en esta oportunidad. En ese orden de ideas, el cargo propuesto no prospera. […]”.

Conclusión: Frente a los problemas jurídicos objeto de estudio existe cosa juzgada, como quiera que la Subsección “B” ya hizo un pronunciamiento de fondo sobre aquellos, para lo cual concluyó:

— La Comisión Nacional del Servicio Civil no desbordó el ámbito de sus competencias al expedir los actos demandados, superado el periodo de un año después de su conformación, pues de conformidad con el artículo 11 de la Ley 909 de 2004, dicha entidad tiene la facultad permanente de elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera de las entidades a las que les sea aplicable la mencionada ley.

— Que no se configuran las causales de ilegalidad de los actos demandados, toda vez que la falta de publicación del Decreto 4500 del 5 de diciembre de 2005, que les sirvió de fundamento, no implica su nulidad, pues solamente afecta su eficacia u oponibilidad, por otra parte, la Ley 909 de 2004, en el artículo 33, señala que la página web de la entidad, el correo electrónico y la firma digital, son los medios preferentes de publicación de todos los actos relacionadas con los concursos y en este caso no se desvirtuó que todos los actos administrativos relacionados con la Convocatoria 01 de 2005, fueron publicados en la página web de la entidad.

— No se presenta la vulneración del derecho a la igualdad, porque tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado, han coincidido en que no es viable la inscripción automática en carrera administrativa.

Cuarto problema jurídico

¿Operó el fenómeno de la prescripción adquisitiva de los derechos frente al cargo para los servidores vinculados en provisionalidad o en encargo, por el hecho de que su permanencia en el servicio se prolongó por un término mayor al legalmente establecido, sin que se hubiera efectuado concurso de méritos para su provisión definitiva?

En criterio de la Sala la respuesta al problema jurídico propuesto es negativa por las siguientes razones:

— En primer lugar, porque tal y como lo señaló la providencia analizada, la adquisición de los derechos de carrera administrativa está regulada por el artículo 27 de la Ley 909 de 2004 al disponer “[…] el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna. […]” (resalta la Subsección), y en el mismo sentido lo ha sostenido la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, al indicar que es el principio del mérito el fundamento para el ingreso a la misma, el cual se asegura con la selección, previa la superación de una serie de etapas previstas por las normas que rigen el concurso.

La misma norma prevé en el artículo 31-5 que la persona que hubiere superado el concurso será nombrada en período de prueba, al cabo del cual será evaluado en su desempeño, y si obtiene un resultado satisfactorio adquiere los derechos derivados de la carrera.

De lo anterior se concluye que los derechos de carrera administrativa se adquieren exclusivamente cuando se ha superado el concurso de méritos y se ha obtenido una evaluación satisfactoria por el desempeño durante el periodo de prueba, y ello es proporcional al hecho de que los pronunciamientos judiciales ya citados excluyen la posibilidad de inscripciones automáticas en el escalafón de carrera.

— En segundo lugar, y de admitir que la única forma de adquisición de las prerrogativas propias de la carrera administrativa no fuera la antes dicha, es preciso tener presente que de conformidad con lo reglado por el artículo 2518 del Código Civil “[…] Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales, raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados […]”.

De la norma transcrita se desprende que se gana por prescripción:

1) El dominio de bienes corporales, raíces o muebles que se encuentran en el comercio y sobre los cuales se ha ejercido posesión.

Para adquirir por prescripción el derecho de dominio de un bien, se requiere haber ejercido posesión sobre aquel por un tiempo determinado, en los términos del artículo 762 del mismo Código Civil. Sobre el particular la Corte Constitucional precisó:

“[…] La prescripción adquisitiva (usucapión) es un modo de adquirir las cosas comerciables ajenas, por haberlas poseído durante un tiempo y con arreglo a las condiciones definidas en la ley (C.C., arts. 2512 y 2518 y ss.).[13] La legislación colombiana contempla dos especies de usucapión: la ordinaria y la extraordinaria (C.C., art. 2527). Para ganar una cosa por prescripción ordinaria se necesita “posesión regular no interrumpida, durante el tiempo que las leyes requieren” (C.C., art. 2528), lo cual significa que es necesario contar con una posesión sin interrupciones, por el tiempo previsto en la ley, y que además proceda de justo título y haya sido adquirida de buena fe (C.C., art. 764). La adquisición de las cosas por usucapión extraordinaria requiere asimismo posesión no interrumpida por el término que fije la ley, pero no exige título alguno, y en ella se presume de derecho la buena fe, lo cual quiere decir que no puede desvirtuarse (C.C., art. 66). No obstante, la ley civil contempla la posibilidad de presumir la “mala fe” del poseedor cuando exista un título de mera tenencia. Esta última presunción puede desvirtuarse (C.C., art. 2531). […]”(8).

En relación con la posesión, que implica en los términos del artículo 762 del Código Civil “la tenencia de una cosa con ánimo de señor o dueño”, la jurisprudencia determinó lo siguiente:

“[…] poder físico directo sobre las cosas, en virtud del cual se ejecutan sobre ellas actos materiales de goce y transformación, sea que se tenga el derecho o que no se tenga; por ella obtenemos de los bienes patrimoniales el beneficio señalado por la naturaleza o por el hombre; ella misma realiza en el tiempo los trascendentales efectos que se le atribuyen, de crear y sanear el derecho, brindar la prueba óptima de la propiedad y llevar a los asociados orden y bonanza; y es ella, no las inscripciones en los libros del Registro, la que realiza la función social de la propiedad sobre la tierra, asiento de la especie y cumbre de las aspiraciones de las masas humana […]”(9).

Así mismo, la doctrina se ha referido a las condiciones que debe reunir la posesión como modo de adquirir el derecho de dominio, aspectos que resultan relevantes al presente análisis, así:

“[…] La posesión de una cosa, para que conduzca a la propiedad por prescripción ordinaria o extraordinaria, requiere: 1º) que se posea en nombra propio o como titular de un derecho real; 2º) que se ejerza sobre cosas susceptibles de apropiación privada; y 3º) que se trate de actos posesorios de explotación continua […]”(10).

Al examinar la naturaleza y características de los derechos de la carrera administrativa se advierte, en primer lugar, que no son bienes corporales y tampoco son bienes raíces o muebles que estén en el comercio, en consecuencia no es admisible el argumento de la parte actora, tal y como se desprende de la definición de carrera administrativa contenida en el artículo 27 de la Ley 909 de 2004:

“[…] La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna. […]” (resaltado fuera del texto).

De lo expuesto en precedencia, se puede inferir que quien está nombrado en provisionalidad no ejerce el derecho real de la posesión sobre el empleo para el cual fue nombrado, pues no se puede decir que ejerza un poder sobre aquel, por la naturaleza que se deriva de su definición legal: “[…] Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.[…]” (L. 909/2004, art. 19). No debe confundirse pues, esta figura con el acto de posesión en virtud del cual se formaliza el acto condición de nombramiento del empleado público(11).

2) Otros derechos reales que no estén expresamente exceptuados.

Esta hipótesis tampoco puede predicarse de los derechos de carrera administrativa, toda vez que respecto de ellos no recaen otros derechos reales, como los descritos por el artículo 665 ibídem: “[…] el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca […]”, de los cuales nacen las acciones reales.

Conclusión: No es viable la adquisición de los derechos de carrera administrativa por “prescripción adquisitiva de dominio” como erróneamente lo argumentaron los aquí demandantes, en razón a que el único modo legalmente previsto para hacerse acreedor a la inscripción en dicho escalafón, es a través de la superación de las etapas del concurso de méritos y del periodo de prueba con una evaluación de desempeño satisfactoria, y además, porque no se trata de bienes respecto de los cuales opere dicha figura.

Decisión

Por las consideraciones precedentes la Subsección A se estará a lo resuelto en la sentencia proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 24 de septiembre de 2015, en la acción de nulidad promovida por Alberto Mario Gutiérrez Miranda y otros contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, con radicación 110010325000201000286 00 (2360-2010), por configurarse parcialmente el fenómeno de la cosa juzgada respecto de los aspectos que fueron objeto de pronunciamiento en aquella oportunidad, y se denegará la nulidad propuesta frente a los demás puntos.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Estarse a lo resuelto en la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 24 de septiembre de 2015, en la acción de nulidad promovida por Alberto Mario Gutiérrez Miranda y otros contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, con radicación 110010325000201000286 00 (2360-2010), por los aspectos que fueron objeto de pronunciamiento en aquella oportunidad, respecto de los cuales se denegó la nulidad de los actos demandados.

2. Denegar la nulidad propuesta frente a los demás puntos conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

3. Ejecutoriada esta providencia, háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.»

2 Ibídem.

3 En este sentido ver entre otras, las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 28 de febrero de 2013, radicación 11001-03-25-000-2007-00116-00(2229-07). Actor: Luz Beatriz Pedraza Bernal, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, y de la Corte Constitucional C-259 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

4 Consejo de Estado, Sección Segunda, del 28 de febrero de 2013, radicación 11001-03-25-000-2007-00116-00(2229-07), Actor: Luz Beatriz Pedraza Bernal, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

5 La demanda obra a folios 2205-2248, cuaderno principal del expediente.

6 La demanda obra a folios 2205-2248, cuaderno principal del expediente.

7 Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia del 6 de agosto de 2009, expediente 110010328000200900005-00. Actor: Karol Mauricio Martínez Rodríguez. Demandado: Rector Universidad Surcolombiana.

8 Corte Constitucional Sentencia C-466 de 2014.

9 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 27 de Abril de 1955. Gaceta Judicial. Tomo LXXX Nº 2153, pág. 87 y ss., definición retomada por la Corte Constitucional en la Sentencia T-494 de 1992.

10 Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho Civil, Derechos reales. Bogotá: Editorial Temis S.A., 2001, pág. 332.

11 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección “A”, sentencia del 3 de agosto de 2006, radicación 25000-23-25-000-2001-01207-01(1147-05), Actor: Myriam Inés Salazar Araujo, C.P. Alberto Arango Mantilla.