Sentencia 2007-00079 de agosto 2 de 2007

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 15001-23-31-000-2007-00079-01(AC)

Consejera Ponente:

Dra. María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Mauricio Rodríguez Faustino

Demandado: Presidencia de la República

Bogotá, D.C., dos de agosto de dos mil siete.

Fallo

Decide la Sala la impugnación presentada por el Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR contra la providencia de 28 de mayo de 2007, proferida por la Sala Nº 1 de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se ampararon los derechos al debido proceso e igualdad del señor Mauricio Rodríguez Faustino.

Antecedentes

El señor Mauricio Rodríguez Faustino, en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Comunicaciones, Ministerio de Hacienda y Crédito Público como fideicomitente de las fiducias: Patrimonio Autónomo de Remanentes, la Previsora S.A., la Fiduciaria Popular S.A. y la Fiduagraria S.A. y el Departamento de la Función Pública, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, dignidad humana y acceso a la administración de justicia en conexidad con los derechos al mínimo vital, salud, trabajo digno, protección a los disminuidos físicos y primacía de la realidad sobre las formas y los derechos de los niños.

Indica como hechos relevantes los siguientes:

Se vinculó a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom el 16 de julio de 1990 y su último lugar de trabajo fue en la Gerencia Departamental de Boyacá en la ciudad de Tunja.

Telecom entró en proceso de reestructuración según lo dispuesto en la Ley 790 de 2002, razón por la cual empezó a elevar varias peticiones con el fin de que sus derechos fueran protegidos.

Informa que fue despedido el 26 de julio de 2003 pero por su condición de incapacidad se lo incluyó en el Retén Social y en consecuencia fue reintegrado. Nuevamente fue desvinculado el 31 de enero de 2004 con fundamento en el límite de tiempo establecido en los Decretos 1615, 2062 y 190 de 2003 para liquidar la entidad (31/01/04). Este límite se declaró inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-991 de 2004, Corporación quien además en fallo de revisión de tutela T-726 de 2005 amparó los derechos de las personas beneficiarias del Retén Social y ordenó su reintegro, dentro de quienes se encontraba el actor.

Anota que en el país se reintegraron a Telecom 40 trabajadores con incapacidad y específicamente en el Departamento de Boyacá fueron, 5. Resalta que las personas con debilidad manifiesta por limitación física, mental, visual o auditiva tienen especial protección según lo consagran los artículos 47 de la Constitución Nacional y 12 de la Ley 790 de 2002, razón por la cual no pueden ser retiradas del servicio pues no existe limitante en el tiempo para el beneficio de Retén Social cuyo alcance va más allá de la liquidación de la entidad.

No obstante lo anterior es despedido por tercera vez mediante comunicación 06-1254 de 31 de enero de 2006 suscrita por el apoderado para la Liquidación de Telecom, hecho que desconoce la Constitución, las Leyes 361 de 1997 y 790 de 2002 y su Decreto Reglamentario 190 de 2003 dada su incapacidad. Advierte además que no se dio permiso previo del Ministerio de Protección Social o de la Oficina de Trabajo.

Indica que en la referida comunicación se suprimen los cargos, se dan por terminados los contratos de trabajo por la supuesta culminación del proceso liquidatorio y la consecuente terminación jurídica de la empresa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1º del Decreto 4781 y 36 del Decreto 1615 de 2003, circunstancia que es falsa.

Informa que elevó petición el 27 de marzo de 2006 ante los representantes del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom en liquidación con el fin de ser restablecido en el cargo que ocupaba dada su condición de incapacitado o fuera ubicado en otra entidad del Estado. Mediante oficio Nº 03631 de marzo de 2006 se negó la solicitud.

Apunta que los demandados como representantes del Estado no han realizado gestión alguna para proteger a las personas desvinculadas y por el contrario han desconocido sus derechos pues no procedía su despido teniendo en cuenta la discapacidad a pesar de la supuesta liquidación de la entidad ya que la condición especial persiste y no ha desaparecido. Sostiene que no se consolidó la justa causa para el despido porque la liquidación de la entidad es aparente y no definitiva si se tiene en cuenta que existe una nómina de Plan de Pensión Anticipada vigente hasta el año 2010.

Informa que ante el despido injusto instauró demanda laboral ordinaria pero su trámite es demorado razón por la cual acude a la acción de tutela para el amparo urgente de sus derechos.

Agrega que el despido le causa un perjuicio irremediable puesto que ya no tiene acceso a seguridad social lo que afecta su salud, vida y dignidad humana dada su incapacidad. Además indica que sus menores hijos dependen económicamente de él por lo que resultan vulnerados sus derechos a la educación, salud, vivienda, alimentación, recreación y bienestar.

Afirma que el pago de la indemnización no compensa los daños causados por el despido porque no repara ni garantiza a futuro la satisfacción de las necesidades.

De otra parte explica que Telecom ofreció un Plan de Pensión Anticipada a los trabajadores que a 7 de marzo de 2003 les faltaran menos de 7 años de servicio o edad para cumplir los requisitos de pensión de jubilación o vejez.

Considera que el Patrimonio Autónomo de Remanentes es el responsable del pago de la nómina del Plan de Pensión Anticipada – PPA —a la cual se acogieron 1500 trabajadores— y por consiguiente del reintegro, así como de crear otra nómina de 40 trabajadores que se encuentran en condiciones de incapacidad, mientras “se busca el mecanismo por parte del Estado colombiano de ubicación en otra Entidad...”, pues no puede desconocer los compromisos adquiridos en el contrato fiduciario. Agrega que la liquidación de Telecom queda en entredicho ante la existencia de dicha nómina (PPA) para quienes aún no tienen derecho a la pensión, la cual dependía directamente de la entidad y tiene vigencia hasta el año 2010, de tal manera no se ha liquidado completamente porque existen pasivos por ese concepto.

Indica que como consecuencia de la liquidación dicha nómina de personal activo fue asumida por la Fiduprevisora S.A. y posteriormente por Fiduagraria – Fidupopular S.A. (Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR), quien actualmente realiza los pagos.

Menciona jurisprudencia del Tribunal Superior de Medellín en la que se concede el amparo del derecho a la igualdad de las señoras Alba Maritza Montoya Gutiérrez y Ángela Patricia Garcia Suárez y se ordena extender a su favor el Plan de Pensión Anticipada, lo cual se cumple por el Liquidador de Telecom, mediante Resolución 080 de 8 de junio de 2005. Así mismo procede en el caso de la señora Martha Cecilia Barreto Rodríguez por Resolución 2995 de 25 de octubre de 2005.

Considera que el Decreto 4781 de 2005 es inconstitucional al modificar apartes de la Ley 254 de 2000 y desconocer la protección reforzada de la Ley 790 de 2002.

Por lo anterior solicita el amparo de los derechos invocados y como consecuencia se ordene a la autoridad que corresponda lo siguiente:

1. Como medida definitiva ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial eficaz y como transitoria para evitar un perjuicio irremediable reintegrarlo y mantenerlo en el cargo que venía desempeñando y con las mismas funciones si es posible en el PAR o en otra entidad del Estado con las garantías y condiciones que como trabajador de Telecom le asisten y en virtud de la protección reforzada que procede para su caso según la Ley 790 de 2002 (art. 12), mientras se decide la acción laboral ordinaria promovida por despido injusto.

2. Pago de la indemnización adicional de 180 días por no solicitar autorización al Ministerio de la Protección Social para el despido.

3. Aplicar la excepción de inconstitucionalidad del aparte del artículo 1º del Decreto 4781 de 2005 que dispone “... El proceso liquidatorio de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom en liquidación el cual fue prorrogado mediante Decreto 1915 de 2005, se extenderá hasta el 31 de enero de 2006” y del artículo 2º de la misma norma.

Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo de Boyacá, se ordenó notificar a los representantes legales de la Presidencia de la República, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Comunicaciones, Departamento Administrativo de la Función Pública, Fiduagraria S.A. – Fidupopular S.A. como administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la liquidada Telecom y La Previsora S.A. representante de la liquidada Telecom.

Oposición

Las entidades accionadas rindieron informe sobre los hechos que dieron origen a la presente acción en los siguientes términos:

• El Director Jurídico de la Fiduciaria La Previsora S.A. entidad que actuó como liquidadora de la extinta Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom indicó como antecedentes los siguientes:

En uso de las atribuciones otorgadas en el artículo 189 (num. 15) de la Constitución Nacional el Presidente de la República mediante Decreto 1615 de 2003 ordenó la supresión y liquidación de Telecom y definió que el régimen de liquidación sería el determinado por el Decreto-Ley 254 de 2000.

El Liquidador de Telecom y de 12 Teleasociadas fue la Fiduciaria La Previsora S.A. quien a partir del 27 de junio de 2003, actuó como representante legal y adelantó el proceso liquidatorio de acuerdo con las normas dictadas para el efecto (Decreto-Ley 254/00 y Decretos 1516/03, 3269/04, 1915/05, 412/05, y 4781/05).

Resalta que en el Decreto 4781 de 2005 que aclara, modifica y adiciona el Decreto 1615 de 2003 en su artículo 2º extendió la duración del proceso de liquidación y terminación de la existencia legal de la entidad hasta el 31 de enero de 2006.

Informa que el 30 de diciembre de 2005 se suscribió contrato de fiducia mercantil entre la Fiduciaria La Previsora S.A. y el Consorcio Remanentes Telecom formado por Fiduagraria S.A. y Fidupopular S.A. para la constitución del patrimonio autónomo de remanentes de Telecom y Teleasociadas en Liquidación – PAR, correspondiéndole entre otras obligaciones la de atender los procesos judiciales iniciados contra Telecom y asumir las obligaciones a cargo de la entidad después de su liquidación.

Indica además que mediante Acta de Liquidación Final de 30 de enero de 2006 publicada al día siguiente en el Diario Oficial Nº 46.168 se declaró terminado el proceso liquidatorio de Telecom, asumiendo la Nación a partir de ese momento la titularidad del Patrimonio Autónomo Pensional – PAP.

Concluye de lo anterior que las obligaciones de la Fiduciaria La Previsora S.A. como liquidador se extinguieron y a quien le corresponde atender los planteamientos de la presente solicitud de tutela es al PAR por ser quien se subrogó en los derechos y obligaciones de la extinta Telecom.

Sostiene que la Fiduciaria como liquidador, se limitó a cumplir las funciones que le correspondían conforme a la ley hasta el 31 de enero de 2006, razón por la cual considera que existe falta de legitimación en la causa por pasiva dado que la Fiduciaria y la entidad liquidada no son competentes para responder las pretensiones del actor. Además el actor no tuvo vínculo laboral alguno con la fiduciaria.

Anota que el Acta Final de Liquidación goza de presunción legal por lo que no puede considerarse una excepción de inconstitucionalidad y que si lo que ataca el actor es el Decreto 4781 de 2005, para ello cuenta con acciones diferentes a la tutela.

No obstante lo anterior, se refiere al caso concreto del señor Mauricio Rodríguez Faustino para indicar que su despido fue legal, toda vez que según el inciso 2º del artículo 8 del Decreto-Ley 254 de 2000 la supresión de cargos opera automáticamente, razón por la cual la entidad puede suprimir el cargo y reconocer y pagar la correspondiente indemnización sin que sea posible jurídica ni materialmente el reintegro a una entidad que desapareció y con ella la vigencia de la protección del retén social.

Resalta que Telecom, según consta en la copia de la liquidación de prestaciones sociales que el mismo actor aporta, le reconoció y pagó todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones a las que tenía derecho. Indica que el actor era beneficiario de la estabilidad reforzada (retén social) y podía continuar vinculado con la entidad “hasta el momento en el cual quedara en firme el acta final de liquidación”, según lo indicó la misma Corte Constitucional.

De otro lado frente al Plan de Pensión Anticipada al que se refiere el actor en el libelo inicial indica que en el mes de marzo de 2003, antes de iniciar el proceso liquidatorio, Telecom ofreció a todos los trabajadores de la empresa que se encontraran a menos de 7 años de acceder a la pensión un plan de pensión anticipada en el cual se comprometió a pagar el monto de la mesada pensional hasta que la pensión les fuera reconocida por la entidad de seguridad social respectiva.

Lo anterior lo explica para sostener que la Fiduciaria desconoce las razones que tuvo la empresa para acoger tal plan, el cual se dio antes de que fuera designada como liquidador, motivo que no configura violación al derecho a la igualdad.

Finalmente sostiene que no se vulneró derecho alguno por parte de la Fiduciaria menos cuando ya no representa legalmente a Telecom y que la acción es improcedente ante la existencia de otro medio de defensa judicial y por ello solicita sea desvinculada del trámite de la presente acción.

• La apoderada del Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR informa lo siguiente:

El 30 de diciembre de 2005 la Fiduciaria La Previsora S.A. como liquidador de Telecom y el Consorcio Remanentes Telecom suscribieron un contrato de fiducia mercantil cuyo objeto es la constitución de un patrimonio autónomo (PAR) que se encargue de la administración y enajenación de los activos afectos al servicio, administración, conservación, custodia y transferencia de los archivos, la atención de las obligaciones remanentes y contingentes, así como de los procesos judiciales, arbitrales o reclamaciones al momento de la terminación de los procesos liquidatorios.

Afirma que no puede entenderse que el PAR o el consorcio que lo administra sean sucesores o subrogatarios a cualquier título de la extinta Telecom y que por el contrario, deben tenerse como terceros en las tutelas instauradas contra la entidad liquidada.

De otro lado se refiere a la situación del ahora actor quien ingresó a Telecom el 16 de julio de 1990 y fue reintegrado a la entidad por ser beneficiario del retén social según se determinó en el fallo de tutela T-726 de 2005 de la Corte Constitucional en la que se acogieron las consideraciones de la SU-388 de 2005 que indicó que el reintegro opera hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa.

Aclara que Telecom no existe en el ámbito jurídico desde el 31 de enero de 2006, es decir que desapareció su personería y con ella los contratos que con ocasión de su liquidación se celebraron, excepto aquellos que fueron subrogados al PAR por enmarcarse al objeto mismo de la fiducia. Significa que a partir de ese momento se suprimió el cargo de Auxiliar Técnico que ocupaba el señor Mauricio Rodríguez Faustino y como consecuencia se dio por terminado su contrato de trabajo y se le pagaron $ 65.193.984 por concepto de liquidación e indemnización, suma que se ajusta a lo señalado en la convención colectiva de trabajo 1994-1995 de la extinta Telecom.

Sostiene que existe una causal justificativa para la desvinculación del actor dado que el beneficio del retén social solo permanecería hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de Telecom tal como lo señaló la Corte Constitucional en las sentencias SU-338 y 389 de 2005, sin que fuera necesario pedir autorización a la oficina de trabajo para su despido y por ende no aplica el pago de los 180 días de salario.

Analiza cada uno de los derechos invocados, sustentado en jurisprudencia de la Corte Constitucional, frente a la salud en conexidad con la vida advirtió que no aparecen demostradas las circunstancias que permitan deducir que con la extinción de Telecom se le causa al actor un peligro inminente. En cuanto al mínimo vital considera que no se afecta dado que no se encuentra en estado de indefensión ni carece de capacidad económica si se tiene en cuenta que se le entregaron su liquidación e indemnización lo cual le ayuda a llevar una digna subsistencia.

Anota que no existe un derecho fundamental a la conservación del trabajo o a permanecer determinado tiempo en cierto empleo y además la protección laboral reforzada para quienes tienen una condición especial no es absoluta dado que es posible despedirlos por una justa causa y bajo los parámetros del debido proceso. Para el caso del actor su condición de discapacitado se acreditó, razón por la cual gozó de la garantía constitucional de estabilidad reforzada permaneciendo vinculado a la planta de personal de Telecom hasta la fecha de liquidación y extinción.

Concluye que no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales del actor, toda vez que su desvinculación laboral se dio no por limitación sino porque existió una justa causa en el despido como lo fue la liquidación de la entidad y la consecuente supresión de cargos según lo dispuesto por los Decretos 1615 y 2062 de 2003. Reitera que su despido se dio por una justa causa razón por la cual no tiene derecho al pago de la indemnización ordenada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1991

Informa que el PAR se constituyó como un negocio jurídico (contrato de fiducia) y no como persona jurídica, por lo que el régimen bajo el cual desarrolla su actividad es de derecho privado, circunstancia que hace que se cumplan ciertos requisitos para que proceda la acción de tutela frente a un particular y descarta la posibilidad de reclamar amparo por parte del actor.

Sostiene que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial como es la acción ordinaria laboral para reclamar la indemnización (180 días de salario por despido injusto), que no existe perjuicio irremediable que permita el amparo por esta vía y que además es improcedente para obtener el pago de acreencias laborales y así debe declararse.

Cuestiona que si la presunta vulneración de los derechos se dio en el 2006 solo hasta ahora se invoque su protección, situación que atenta contra lo dispuesto por la Constitución Nacional en cuanto a que el amparo debe ser inmediato para evitar el daño.

Finalmente considera que dada la terminación del proceso liquidatorio no existe el sujeto pasivo de la acción instaurada frente a quien se predica la vulneración.

• El apoderado del Departamento Administrativo de la Función Pública rinde el siguiente informe:

En primer lugar propone como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de relación laboral y cobro de lo no debido dado que el actor no estuvo vinculado administrativa ni laboralmente con ese Departamento Administrativo por lo que no tiene obligación alguna de responder por los eventuales perjuicios causados.

Sostiene que las obligaciones y eventuales perjuicios ocasionados en la relación laboral son responsabilidad exclusiva del empleador que para el caso es Telecom, pero ante su desaparición del mundo jurídico le corresponde al Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR en virtud del contrato de fiducia mercantil celebrado el 30 de diciembre de 2005 pero con vigencia a partir del 1º de febrero de 2006 con el fin de asumir las obligaciones generadas con la liquidación de Telecom sin que ello lo convierta en sucesor procesal de la entidad.

Entre las finalidades de la fiducia menciona la de atender las obligaciones remanentes y contingentes a cargo de la entidad liquidada, así como los procesos judiciales.

En cuanto a la pretensión de reintegro explica que el término de vigencia del retén social se extendió hasta la aprobación del acta final de liquidación de Telecom, es decir cuando se diera la terminación definitiva de la existencia jurídica según lo dispuso la Corte Constitucional en los fallos de tutela que ampararon los derechos de los extrabajadores que por sus especiales condiciones eran beneficiarios de dicho retén.

Teniendo en cuenta lo anterior advierte que no es procedente el amparo pues no es posible ordenar el reintegro a una entidad que desapareció y con ella la vigencia del retén social, menos cuando no se evidencia vulneración alguna de los derechos invocados ni afectación del mínimo vital o un perjuicio irremediable toda vez que a los trabajadores a quienes se les dio por terminado el contrato con ocasión de la supresión y liquidación de Telecom se les pagaron las prestaciones sociales y la correspondiente indemnización con lo cual se garantiza su subsistencia y la de las personas a su cargo.

Frente al Decreto 4781 de 2005 que aclara, modifica y adiciona el Decreto 1615 de 2003, por el cual se ordena la supresión y liquidación de Telecom señala que se expidió conforme a la Constitución Nacional y a la ley y goza de legalidad por lo que no puede inaplicarse como pretende el actor.

Concluye que el Departamento Administrativo no puede satisfacer las pretensiones del demandante menos cuando Telecom no estuvo adscrita ni vinculada al mismo razón por la cual solicita su desvinculación o declarar probadas las excepciones de fondo que formula, así como rechazar por improcedente la solicitud de tutela.

• El Asesor de la Dirección Superior del Ministerio de Hacienda y Crédito Público reitera los argumentos expuestos por el Departamento Administrativo de la Función Pública, propone las mismas excepciones y solicita su desvinculación del trámite de tutela.

• La apoderada del Presidente de la República y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República frente a la pretensión de reintegro indica que el beneficio del retén social no es indefinido en el tiempo ni puede extenderse con posterioridad a la terminación de los procesos de reestructuración de la administración pública o liquidación efectiva de las entidades.

Se refirió al fallo de tutela de la Corte Constitucional que amparó los derechos del ahora actor y ordenó su reintegro, dejando claro que el mismo operaba hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de Telecom.

Finalmente advierte que el actor al ser informado de la decisión que afectaba sus derechos fundamentales y los de su familia debió acudir al juez constitucional en un tiempo razonable para obtener el restablecimiento efectivo de su derecho, lo que no hizo atentando contra el principio de inmediatez pues no existe razón alguna que justifique la demora ni hechos nuevos que obliguen a la protección de los derechos alegados. Por el contrario denota el poco interés y que la presunta vulneración no es actual.

Por lo anterior solicita negar el amparo por improcedente.

• La Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Comunicaciones informa lo siguiente:

La protección reforzada se extiende únicamente hasta la liquidación definitiva de Telecom, circunstancia que ya se cumplió, procediendo automáticamente la supresión de los cargos y la terminación de los contratos de trabajo según lo ordena el Decreto 254 de 2000, norma con fuerza de ley obligatoria.

De otro lado, advierte que el actor fue separado del servicio por la liquidación de la entidad empleadora y no por razón de su incapacidad, lo cual excluye el pago de la indemnización que prevé el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Alega además que lo que pretende el actor es confundir al juez puesto que la nómina de pensiones anticipadas no se relaciona de manera alguna con la existencia de la empresa sino con la supervivencia de una deuda reconocida con anterioridad.

Informa que existe jurisprudencia aplicable al caso en la que se ha negado el amparo de los derechos al pretender la prórroga del retén social más allá de la liquidación de Telecom, motivo por el cual debe fallarse en el mismo sentido la presente tutela.

Afirma que las acciones de tutela deben ejercerse oportunamente y que en este caso la solicitud no se presentó con inmediatez sino casi 10 meses después de la liquidación definitiva de la entidad.

Finalmente indica que el Ministerio no tiene relación sustancial alguna con el tutelante por lo que no puede satisfacer sus pretensiones.

Fallo impugnado

El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante providencia de 28 de mayo de 2007 ampara los derechos al debido proceso e igualdad del señor Mauricio Rodríguez Faustino al advertir que el despido del actor se dio sin obtener previamente la autorización del Ministerio de la Protección Social ni atender la estabilidad reforzada que lo cobija dada su condición de discapacitado protegido por el retén social de Telecom.

Ante la vulneración de sus derechos ordena al Patrimonio Autónomo de Remanentes conformado por Fiduagraria S.A. y Fidupopular S.A. solicitar ante la Oficina de Trabajo autorización para el despido del actor. En caso de que no se autorice deberá reintegrarlo a un cargo equivalente al que venía ocupando.

De otro lado el Tribunal declara probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Presidencia de la República, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Comunicaciones, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Fiduciaria La Previsora S.A.

Impugnación

El Jefe del Área de Gestión de Apoyo del Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR impugna la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá de amparar los derechos del actor.

Reitera los argumentos expuestos en la contestación y frente a la orden impartida por el a quo sostiene que Telecom no estaba obligada a solicitar permiso al Ministerio de la Protección Social para el despido toda vez que de la lectura del artículo 133 de la Ley 812 de 2003 se infiere que no es necesaria tal carga cuando se deba despedir de manera colectiva a los trabajadores oficiales de las empresas de servicios públicos. En ese mismo sentido lo señala el artículo 464 del CST y lo reitera el Ministerio de la Protección Social en la Resolución 0796 de 2004 al indicar que el permiso está reservado para las empresas de servicios públicos que no dependan directa o indirectamente del gobierno y para el caso debe resaltarse que Telecom era una empresa industrial y comercial del Estado.

Indica que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, establece la prohibición de considerar la limitación de una persona como causal de despido o de terminación del contrato de trabajo, salvo que exista autorización de la Oficina de Trabajo y de no ser así debe pagarse una indemnización.

No obstante, aclara que la terminación del contrato de trabajo del señor Mauricio Rodríguez Faustino no se fundamentó en su disminución física, mental, visual o auditiva sino en el mandato legal de los Decretos 1615 y 2062 de 2003 que constituye una justa causa ya que la entidad empleadora se liquidó y a partir del 31 de enero de 2006 desapareció su personería jurídica, razón por la cual no se necesitaba permiso o autorización de terceros para la supresión de cargos ni para la terminación de los contratos de trabajo. Informa que con ocasión de la desvinculación del actor se le canceló la liquidación e indemnización lo cual garantiza sus derechos y la eficiencia en el manejo de los recursos públicos del Estado.

Se refiere a las sentencias SU-388 y 389 de 2005 en las que la Corte Constitucional señala que los beneficiarios amparados por el retén social conservaran esa calidad hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de Telecom.

Alega que los derechos amparados por el a quo no fueron invocados razón por la cual no fueron analizados en la contestación de la demanda, sin embargo no entiende de qué forma se vulneraron los derechos a la igualdad y debido proceso. Frente al primero anota que en el fallo impugnado no se mencionaron las razones para acceder al amparo del mismo, toda vez que el actor no ha recibido un trato diferente de aquel que la Corte Constitucional dio a los peticionarios en las sentencias SU-388 y 389 de 2005, T-206 y T-592 de 2002.

En cuanto al debido proceso sostiene que no existe desconocimiento alguno puesto que al accionante se le comunicó la desvinculación de la extinta Telecom conforme a lo previsto en la ley para la supresión de cargos, hecho que fue de público conocimiento.

Por último concluye que no se advierte acción u omisión por parte del PAR que pueda constituir vulneración alguna de los derechos del actor ni un perjuicio irremediable que justifique la procedencia excepcional del amparo ante la existencia de otros medios de defensa judicial y solicita se revoque la providencia impugnada y en su lugar declarar improcedente la solicitud de tutela.

Consideraciones de la Sala

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1º establece:” Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”, la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Mediante el ejercicio de la presente acción y con el fin de darle protección a los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, acceso a la administración de justicia en conexidad con el mínimo vital, salud, trabajo digno, protección a los disminuidos físicos y primacía de la realidad sobre las formas y los derechos de los niños, el actor pretende en concreto que se ordene el reintegro al PAR en el cargo que ocupaba o a otra entidad del Estado y el pago de una indemnización por despedirlo sin autorización previa del Ministerio de la Protección Social.

En primer lugar debe indicarse que el Congreso de la República mediante la Ley 790 de 2002 confirió al Presidente de la República facultades extraordinarias para adelantar el programa de renovación de la administración pública y que en su artículo 12 estableció la protección de aquellas personas en condiciones especialmente desfavorables tales como las madres cabezas de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y los servidores públicos a quienes les faltaran menos de tres años para cumplir con sus requisitos de jubilación, con el fin de evitar la posible vulneración de sus derechos fundamentales.

Con base en dichas facultades, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1615 del 12 de junio de 2003 en el cual se ordenó la liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom y la supresión de cargos de la planta de personal.

Observa la Sala de las pruebas obrantes en el expediente que el señor Mauricio Rodríguez Faustino laboraba en Telecom pero con ocasión del Programa de Renovación de la Administración Pública y en cumplimiento de lo dispuesto por los Decretos 1615 y 2062 de 2003 se suprimió el cargo que desempeñaba y se dio por terminado el contrato de trabajo a partir del 1º de febrero de 2004 pese a su condición de incapacidad reconocida con anterioridad por la entidad, quien lo consideró como beneficiario del retén social (fl. 59 C2). Obra a folio 58 del cuaderno 2 certificación de la EPS Sanitas en la que señala que el señor Rodríguez Faustino presenta una pérdida de capacidad laboral en un rango entre 25% y 50%.

Frente a tal decisión el ahora actor instauró acción de tutela contra la Fiduciaria La Previsora S.A. como liquidadora de Telecom de la que conoció la Corte Constitucional en revisión y mediante Sentencia T-726 de 2005 decidió confirmar el amparo de los derechos dispuesto en primera instancia y ordenó a la demandada proceder a reintegrarlo junto con quienes estuvieran en igualdad de condiciones.

Advierte la Sala que en la referida sentencia de revisión la Corte Constitucional hizo extensivos a las personas con alguna incapacidad física, mental, visual o auditiva los efectos de la SU-388 de 2005 que se refiere a las madres cabeza de familia. Señaló específicamente:

“En el caso concreto se encuentra que el tutelante cuenta con una limitación física, debidamente acreditada por la EPS Sanitas y reconocida mediante certificación de amparo en la protección del denominado “retén social” por parte de Telecom. De acuerdo a los criterios establecidos la aplicación del límite temporal contemplado en el artículo 16 del Decreto 190 de 2003 vulnera los derechos fundamentales del tutelante y por lo tanto, como se estableció en la sentencia que se reitera, la protección a la estabilidad reforzada se entiende vigente hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de Telecom” (Resaltado fuera de texto).

En cumplimiento de la anterior decisión la entidad liquidadora de Telecom ordenó el reintegro al cargo que desempañaba según se advierte del oficio de 26 de julio de 2005 suscrito por el apoderado General de la Liquidación. (fl. 31 C2)

Sin embargo, resalta la Sala que el 30 de enero de 2006 se declaró la terminación definitiva de la existencia jurídica de Telecom, por lo que no es procedente el amparo de los derechos invocados por el actor toda vez que la Corte Constitucional en Sentencia T-726 de 2005 expresamente estableció que el retén social con el cual se favorecían a los trabajadores con incapacidad física, mental, visual o auditiva de la extinta Telecom, se extendería “hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la Empresa” la cual se produjo mediante Acta del día 30 de enero de 2006, publicada en el Diario Oficial del 31 de enero del mismo año.

Como consecuencia de la desaparición de la entidad se suprimió el cargo del actor, se dio por terminado el contrato de trabajo a partir del 31 de enero de 2006 y se le pagó la correspondiente liquidación e indemnización que ascendió a la suma de $ 65.193.984.

Encuentra la Sala que como se anotó el beneficio de retén social operó hasta la terminación definitiva de Telecom circunstancia que lleva a la supresión automática de los cargos y la consecuente terminación de los contratos conforme a los decretos que así lo ordenaron.

Teniendo en cuenta lo anterior indica la Sala que la estabilidad laboral reforzada de la que venían gozando los beneficiarios del retén social tuvo vigencia hasta el 31 de enero de 2006, fecha en la que culminó el proceso liquidatorio de Telecom, razón por la cual no es posible ordenar el reintegro del actor a una entidad cuya personería se extinguió jurídicamente a partir del 1º de febrero del mismo año.

Se concluye entonces que la estabilidad laboral reforzada garantizada en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 era limitada tal como lo dispuso la Corte Constitucional en las sentencias SU-388, 389 y T-726 de 2005, lo cual era de pleno conocimiento del actor y demás trabajadores reintegrados siendo claro que una vez firmada el Acta Final terminaba el proceso liquidatorio y la consecuencia inmediata era la supresión de los cargos y la terminación de los contratos.

Teniendo en cuenta lo anterior no se advierte vulneración alguna de los derechos del señor Mauricio Rodríguez Faustino a quien se le cancelaron las prestaciones y demás acreencias como consecuencia de la terminación del contrato.

En cuanto al permiso de la oficina del trabajo para despedir a una persona con limitación advierte la Sala que el mismo debe solicitarse cuando la causa para la separación del cargo sea la condición de incapacidad del trabajador, circunstancia que no se aplica al caso toda vez que la desvinculación del actor operó como consecuencia de la terminación definitiva de la entidad empleadora. No obstante, corresponde al juez ordinario determinar si en este caso procede obligatoriamente solicitar el permiso para el despido y el consecuente pago de 180 días de salario.

Aun así, la Sala precisa que las personas con alguna limitación física, mental, visual o auditiva de la extinta Telecom siguen gozando de las condiciones especiales de protección del Estado, por lo que tendrán, las preferencias que contemplan las leyes ordinarias sobre el tema.

Finalmente se aclara que el hecho de que exista una nómina vigente hasta el año 2010 como consecuencia del Plan de Pensión Anticipada no significa que Telecom aún exista.

En consecuencia esta Corporación revocará la decisión impugnada mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del señor Mauricio Rodríguez Faustino y en su lugar negará el amparo de los derechos invocados.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA

REVÓCASE la providencia de 28 de mayo de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, objeto de impugnación y en su lugar NIÉGASE el amparo solicitado por el señor Mauricio Rodríguez Faustino.

Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo,

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

Magistrados: Juan Ángel Palacio Hincapié—Ligia López Díaz—María Inés Ortiz Barbosa—Héctor J. Romero Díaz.