Sentencia 2007-00085 de julio 27 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 110010325000200700085 00

Nº Interno: 1636-2007

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Sindicato de Trabajadores de Electricidad de Colombia - Sintraelecol

Autoridades nacionales

Bogotá D.C., veintisiete de julio de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El asunto se contrae a establecer si se ajustan a derecho las resoluciones 2332 de 4 de septiembre de 2006 y 00200 de 22 de enero de 2007, suscritas por la directora territorial de Bogotá D.C. y Cundinamarca del Ministerio de la Protección Social, y 1999 de 20 de junio de 2007, expedida por la jefe de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo, a través de las cuales se decidió favorablemente la petición de autorización de despido colectivo elevada por la empresa Termotasajero S.A. ESP.

Sea lo primero indicar que este proceso se tramitó como una acción de nulidad y restablecimiento del derecho sin cuantía porque se controvertía un acto del orden nacional, proferido por el Ministerio de Protección Social, y se avocó el conocimiento en única instancia ante el Consejo de Estado(2).

Los actos acusados:

Resolución 2332 de 4 de septiembre de 2006 (fls. 5-21), por la cual la directora territorial de Bogotá y Cundinamarca del Ministerio de la Protección Social, autorizó el despido colectivo de 16 trabajadores de la empresa Termotasajero S.A. ESP.

Resolución 000200 de 22 de enero de 2007 (fls. 22-29), suscrita por la misma autoridad administrativa, por la cual resolvió los recursos de reposición interpuestos por las partes, en el sentido de confirmar la anterior decisión.

Resolución 1999 de 20 de junio de 2007 (fls. 30-45), proferida por la jefe de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo del Ministerio de Protección Social, por la cual se desató el recurso de apelación de la empresa Termotasajero S.A. ESP y del sindicato accionante en el sentido de confirmar la decisión administrativa recurrida.

De lo probado en el proceso.

— Cuaderno principal:

De folios 336 a 354 obra listado del personal convencionado del año 2000 a mayo de 2010; nómina de los trabajadores convencionados y no convencionados retirados desde al año 2001 hasta junio de 2007; y resultado de utilidades y dividendos de la entidad por los años 2002 a 2007.

— Cuaderno 2: copia de los actos acusados.

— Cuaderno 3:

Copia de la petición de autorización de despido colectivo de treinta (30) trabajadores, con los respectivos anexos de estados financieros, formulada el 6 de mayo de 2005 (fls. 1 a 56).

De folios 57 y 58, obra el oficio del 11 de mayo de 2005 en donde el director territorial de Cundinamarca pide documentación para dar trámite a la mencionada solicitud; documentación que fue aportada en oficio del 22 de junio de 2005 (fl. 82).

Folios 86 a 135, y de 309 a 359 del cuaderno 8, obran escritos de trabajadores e hijos de los mismos en donde se pide la revisión del proceso de despido colectivo. Estas peticiones fueron reiterativas en todos los cuadernos del expediente.

Intervención del sindicato demandante de fecha 22 de julio de 2005, en donde hace un análisis de los estados financieros y aporta copia de la convención colectiva vigente (fls. 136 a 255).

— Cuaderno 4:

De folios 284 a 286, obra acta de visita realizada el 15 de septiembre de 2005, por la inspectora de trabajo en la que constató que el aviso de solicitud de terminación colectiva de contratos, despido colectivo de 30 trabajadores, fue publicado en lugar visible de las oficinas, el día 6 de mayo de 2005; que en la empresa laboran 150 empleados de los cuales 14 tienen contrato a término fijo y 136 a término indefinido.

El 4 de agosto de 2005 (fls. 299 y 167, cdno. 9) el Ministerio de la Protección Social certificó que fue inscrita la organización sindical denominada Sindicato de Trabajadores de la Electricidad de Colombia - Sintraelecol, subdirectiva San Cayetano, con personería jurídica 1983, julio de 1975.

A folio 300, obra resumen de la distribución del personal y de folios 301 a 306 el listado de la planta de personal, con el cargo, fecha de ingreso y tiempo de servicios.

A folio 360, por Auto 0032 de 23 de septiembre de 2005, el Ministerio de la Protección Social decretó las pruebas solicitadas por las partes; a folio 378, el 30 de septiembre de 2005, Sintraelecol solicitó la práctica de pruebas; dicha petición fue negada a folio 367 por ser solicitadas extemporáneamente.

Contra dicho auto, mediante escrito de 12 de octubre de 2005, la organización sindical presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación (fl. 403) los cuales fueron resueltos por Auto 0032 de 23 de noviembre de 2005 (fl. 442), proferido por la dirección territorial confirmando la decisión; y por Auto de 30 de diciembre de 2005 (fl. 520, cdno. 5) expedido por la jefe de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo por medio del cual decide confirmar los dos primeros artículos del Auto 0032 citado y revocar el artículo 3º para que la decisión sobre la inconducencía de las pruebas no practicadas sea resuelta en el acto administrativo que decida sobre la solicitud de autorización de despido colectivo.

Mediante oficio de 3 de octubre de 2005 (fl. 369), el ministerio solicitó a la empresa Termotasajero S.A. ESP la relación de cargos a eliminar por cada una de las áreas de la empresa y el estudio o análisis que lo justifique. De folios 382 a 402, el apoderado dio respuesta a dicho requerimiento.

Copia del Auto 0075 de 31 de octubre de 2005, obra a folio 411; en este se comisionó por la directora territorial del Ministerio de la Protección Social a la inspectora de trabajo y seguridad social para visitar la planta de Termotasajero en el municipio de San Cayetano.

En virtud del auto anterior, mediante oficios de 1º de noviembre de 2005, la funcionaria comisionada citó a las partes para llevar a cabo tal visita el 23 de septiembre de 2005 (sic) (fls. 412-413).

El 4 de noviembre de 2005 (fl. 413), se llevó a cabo la diligencia de visita de inspección ocular por la funcionaria comisionada, en la cual se constató que la estructura organizacional es idéntica a la presentada por la entidad en junio de 2005; que el aviso de solicitud de terminación colectiva de contratos, despido colectivo de 30 trabajadores, se encuentra en la cartelera principal; el representante del sindicato informa que el documento que se puso en cartelera inicialmente no tenía firmas y presenta una foto de ello.

De folios 453 a 509, la coordinadora del Grupo de Relaciones Laborales Individuales y Colectivas del Ministerio de Protección Social remitió el análisis que hizo Sintraelecol sobre la solicitud de despido colectivo.

— Cuaderno 5: a folio 534 obra copia de la denuncia presentada por el sindicato ante la Oficina (sic) Internacional del Trabajo OIT.

— Cuaderno 6: obran escritos de 15 de mayo de 2006, donde Sintraelecol aclara la comunicación presentada el 10 de mayo del 2005 y de 21 de abril de 2006 donde estipula sus planteamientos del despido colectivo.

— Cuaderno 7:

Obra informe fechado en junio de 2006 (fls. 980-929), en el que unos funcionarios comisionados presentan al Ministerio de la Protección Social, con copia a la coordinadora de Grupo de Relaciones Laborales Individuales y Colectivas el estudio económico-técnico sobre la solicitud de despido colectivo de trabajadores de la empresa Termotasajero S A. ESP donde concluyen que solo se pueden despedir 10 trabajadores administrativos; de folios 1007-1023, adición al anterior concepto donde se concluye que además de los 10 trabajadores administrativos se pueden despedir 6 trabajadores del área operativa.

Mediante escrito de 22 de junio de 2006, Termotasajero aportó nueva información con respecto a la solicitud de despido colectivo (fls. 986-999).

— Cuaderno 8:

Obran comunicaciones entre las partes relacionadas con diferentes temas entre ellos el despido de los trabajadores, los beneficios laborales; comunicación dirigida por el sindicato al ministerio relacionada con las personas que por diversas causas han sido retirados de la electrificadora (fls. 1147, 1244); oficio de 23 de abril de 2007 solicitando la suspensión provisional de la decisión del despido colectivo (fl. 1214); respuesta de la empresa al auto de 23 de abril donde explica el retiro de los funcionarios que se han presentado a esa fecha (fls. 1218-1221); en cumplimiento del auto de 23 de abril de 2007, revisión (fl. 1225) del estudio económico-técnico realizado a la empresa Termotasajero S A. relacionado en el cuaderno 7, donde se ratifica lo dicho; entre otros.

— Cuaderno 9:

La Central Unitaria de Trabajadores de Colombia, CUT, a folio 79, envía oficio de protesta al Ministerio de la Protección Social por la solicitud presentada por Termotasajero ante la misma.

Copia de la convención colectiva de trabajo obra de folios 169- 219.

Termotasajero, a folios 238 y 242 solicitó a la Superintendencia de Sociedades, el 4 de diciembre de 2003 y 30 de junio de 2004, la reducción de capital social de la empresa, petición que fue aceptada por Resolución 320 (sin fecha) (fl. 244).

— En los cuadernos 10, 11, 13 y 14 obran copias de documentos ya anexos en los diferentes cuadernos.

— En el cuaderno 12, obran documentos relacionados con los estados financieros desde el año 2003 a 2006 (fls. 593-806) y demás documentos solicitados por los funcionarios del Ministerio de la Protección Social, el 20 de abril de 2006 (fls. 904-907). Igualmente obra contestación realizada por Termotasajero a escrito presentado por el sindicato en esa misma fecha (abr. 20/2006, fl. 891), una vez terminada la visita practicada y que solo conoció la entidad días después. En ella señaló, entre otras, que no era cierto que la empresa no comercializara la energía para castigar los estados financieros y que el personal retirado a la fecha ya estaba al momento de efectuar la solicitud (fl. 802).

Análisis de la Sala:

El fundamento de las decisiones demandadas se sustentó en la potestad legal contenida en el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, la que prescribe:

“ART. 67.—El artículo 40 del Decreto-Ley 2351 de 1965 quedará así:

Protección en caso de despidos colectivos.

1. Cuando algún empleador considere que necesita hacer despidos colectivos de trabajadores, o terminar labores, parcial o totalmente, por causas distintas a las previstas en los artículos 5º, ordinal 1º, literal d) de esta ley y 7º del Decreto-Ley 2351 de 1965, deberá solicitar autorización previa al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social explicando los motivos y acompañando las correspondientes justificaciones, si fuere el caso. Igualmente deberá comunicar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores de tal solicitud.

(...).

3. La autorización de que trata el numeral 1º de este artículo podrá concederse en los casos en que el empleador se vea afectado por hechos tales como la necesidad de adecuarse a la modernización de procesos, equipos y sistemas de trabajo que tengan por objeto incrementar la productividad o calidad de sus productos; la supresión de procesos, equipos, o sistemas de trabajo y unidades de producción; o cuando estos sean obsoletos o ineficientes, o que hayan arrojado pérdidas sistemáticas, o los coloquen en desventaja desde el punto de vista competitivo con empresas o productos similares que se comercialicen en el país o con los que deba competir en el exterior; o cuando se encuentre en una situación financiera que lo coloque en peligro de entrar en estado de cesación de pagos, o que de hecho así haya ocurrido; o por razones de carácter técnico o económico como la falta de materias primas u otras causas que se puedan asimilar en cuanto a sus efectos; y en general los que tengan como causa la consecución de objetivos similares a los mencionados.

La solicitud respectiva deberá ir acompañada de los medios de prueba de carácter financiero, contable, técnico, comercial, administrativo, según el caso, que acrediten debidamente la misma.

4. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no podrá calificar un despido como colectivo sino cuando el mismo afecte en un periodo de seis (6) meses a un número de trabajadores equivalente al treinta por ciento (30%) del total de los vinculados con contrato de trabajo al empleador, en aquellas empresas que tengan un número superior a diez (10) e inferior a cincuenta (50); al veinte por ciento (20%) en las que tengan un número de trabajadores superior a cincuenta (50) e inferior a cien (100); al quince por ciento (15%) en las que tengan un número de trabajadores superior a cien (100) e inferior a doscientos (200); al nueve por ciento (9%) en las que tengan un número de trabajadores superior a doscientos (200) e inferior a quinientos (500); al siete por ciento (7%) en las que tengan un número de trabajadores superior a quinientos (500) e inferior a mil (1000) y, al cinco por ciento (5%) en las empresas que tengan un total de trabajadores superior a mil (1000).

5. No producirá ningún efecto el despido colectivo de trabajadores o la suspensión temporal de los contratos de trabajo, sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, caso en el cual se dará aplicación al artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo.

(...).

7. En las actuaciones administrativas originadas por las solicitudes de que trata este artículo, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social deberá pronunciarse en un término de dos (2) meses. El incumplimiento injustificado de este término hará incurrir al funcionario responsable de causal de mala conducta sancionable con arreglo al régimen disciplinario vigente”.

La norma anterior exige la autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (hoy de Protección Social) a una empresa cuando va a efectuar un despido colectivo, la que debe ser previa a la terminación de los contratos de trabajo y por decisión unilateral del empleador; también otorga la protección laboral a los empleados contra el despido colectivo, en donde la autoridad competente valora los elementos para la configuración de un despido colectivo, entre estas, el número de contratos de trabajo a terminar, el número de trabajadores que tenga el empleador, el periodo en el cual se produce la terminación de los contratos de trabajo, los fundamentos o circunstancias que evitan constituir un despido colectivo, y las consecuencias en que incurre el empleador que efectúa el despido colectivo(3).

Por ende, conforme a la norma citada el empleador que necesite hacer despidos colectivos de trabajadores deberá solicitar, de manera motivada y justificada, la autorización previa al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (hoy Ministerio de la Protección Social) y que comunicará de tal solicitud simultáneamente y por escrito a sus trabajadores; además, fijan los elementos para configurar un despido colectivo y señalan los efectos que este ocasiona.

La parte demandante formula los cargos de anulación de violación de normas superiores, expedición irregular y falsa motivación a los actos administrativos que autorizaron el despido colectivo de los trabajadores, los cuales procede la Sala a resolver en los siguientes términos:

Alega el sindicato demandante que la empresa accionada indujo en error al ministerio y como consecuencia se aceptó una autorización de despido colectivo que es ilegal y específicamente alega los siguientes aspectos: que (i) nunca existió la crisis financiera alegada por Termotasajero S.A. ESP; (ii) la empresa incurrió en violación de las normas aplicables, pues no efectuó en debida forma la comunicación de la petición de autorización de despido colectivo a los trabajadores; (iii) se aceptaron pruebas extemporáneas a favor de la empresa y con base en ello se modificó el concepto técnico, afectando a 6 trabajadores más; (iv) el ministerio le negó el decreto de pruebas al sindicato en una ciara violación del derecho al debido proceso; (v) con la información errática presentada por la empresa, el ministerio protegió el desmantelamiento de la asociación sindical. Dicha persecución se evidencia en el hecho de que hasta el momento solo se han retirado 11 trabajadores, todos sindicalizados, y frente a los demás se están adelantando los procesos de levantamiento de fuero sindical, demora esta que no está acorde con la necesidad de un despido colectivo; (vi) el único argumento que finalmente se tuvo en cuenta para admitir el despido fue el de la renovación de tecnología, empero, dicha situación se generó 4 años antes de la solicitud, lo cual no atiende a criterios de simple lógica; y, (vii) no se acudió a los criterios matemáticos permitidos para el despido colectivo, tal como se expuso en la demanda.

La Sala, conforme a las razones que pasa a exponer encuentra que la censura formulada por la parte actora no está llamada a prosperar:

1) Conforme consta en los cuadernos arriba relacionados el 6 de mayo de 2005, la empresa Termotasajero S.A. ESP, presentó solicitud para terminar los contratos de trabajo de treinta (30) trabajadores y para ello aportó el informe de gestión del año 2005, y por su lado el 22 de julio de 2005, la organización sindical demandante presentó un análisis de lo que tiene que ver con la reducción de personal y sus efectos.

El 15 de septiembre de 2005, se llevó a cabo la visita de inspección ocular a cargo de la doctora Carmenza Gallo Peñalosa, según acta que reposa en el expediente (fls. 284 a 306, cdno. 2).

En donde el ministerio en auto del 23 de septiembre de 2005, decretó pruebas para efectos de determinar los hechos objeto de la solicitud; pruebas que, como se relacionó arriba fueron practicadas por la dirección territorial de Norte de Santander y el 4 de noviembre de 2005, se llevó a cabo la diligencia de visita de inspección ocular por la funcionaria comisionada, en la que se constató la existencia de los cargos y la existencia de la copia de la petición de autorización de despido colectivo visible en la cartelera de entrada (fl. 414).

Por su lado, el sindicato demandante Sintraelecol presentó un extenso escrito oponiéndose al despido colectivo de trabajadores.

El 3 de abril de dos mil seis (2006), Sintraelecol aportó los estados financieros de la empresa del año 2005 (fl. 586, cdno. 5); también aparece el balance general, el estado de resultado y las notas a los estados financieros hasta marzo de 2006, aportados por Termotasajero (fls. 593 a 690, ibíd.); en escrito del 19 de mayo de 2006, la empresa aportó nueva información sobre la solicitud de despido colectivo (fls. 807 a 822, cdno. 6); y el demandante, también, presentó varios escritos con nueva información relacionada con el funcionamiento de la empresa, (fls. 827 a 865 y 868 a 880, 883 a 891, 908 a 919, cdno. 6).

De otro lado, obra estudio económico-técnico sobre la solicitud de despido colectivo de trabajadores de la empresa Termotasajero S A. ESP (fls. 920 a 982, cdno. 7), documento que, dicho sea de paso, no fue tachado ni redargüido de falso por la parte demandante, ni en sede administrativa ni en esta jurisdicción y en el que, luego de evaluar la petición de la empresa Termotasajero ESP, dedujo que se podía autorizar el despido colectivo de inicialmente diez (10) trabajadores y luego, en su adición, seis (6) más, para un total de dieciséis (16).

Que mediante oficio del 30 de junio de 2006, fue remitido a este despacho, el estudio económico técnico realizado por el Grupo de Relaciones Laborales Individuales y Colectivas (fls. 1007 a 1024, cdno. 5).

Observa la Sala, además, que del estudio adelantado directamente por el Ministerio de Protección Social, se pudo precisar y constatar que, en criterio de dicha cartera, solo fueron válidos y se probaron las siguientes razones que presentó Termotasajero S.A. ESP de presentar la solicitud de despido colectivo, según se deduce del contenido de los actos administrativos acusados: 1) necesidad de adecuarse a la modernización de procesos, equipos y sistemas de trabajo; y 2) supresión de procesos, equipos o sistemas de trabajo que hoy son obsoletos e ineficientes.

Para arribar a esas conclusiones el acto administrativo, se sustentó además de los documentos financieros aportados por la empresa y el sindicato, principalmente, en el estudio de viabilidad elaborado por el mismo ministerio, con sus expertos, el que, como ya se indicó puede servir de soporte a la expedición de los actos administrativos.

Es más, dicho estudio técnico y su adición sirven de pleno fundamento para haber autorizado una cantidad inferior de despidos, pues de los treinta (30) solicitados solo autorizó dieciséis (16), diez (10) trabajadores cuyos cargos pertenezcan al área administrativa y seis (06) trabajadores asignados al área operativa, operación de generación y mantenimiento.

Ahora bien, el hecho de que no hubiese existido crisis económica o financiera en la empresa, esta circunstancia, por no tener asidero en los fundamentos de la autorización de despido que autorizó el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, hoy de Protección Social, la censura carece de fundamento y debe desestimarse.

En efecto, la sustentación de los actos administrativos que autorizaron el despido señalaron que “Los costos y gastos laborales (sic) se infiere que estos tienen una participación baja para los periodos analizados como ejemplo, para el último año (2005) estos representan el 7,5% frente a los ingresos y el 9,0% frente al total de costo de ventas”, donde precisó que este factor no era determinante para autorizar el retiro masivo de trabajadores en la empresa Termotasajero S.A. ESP.

Así las cosas, el cargo de anulación por este aspecto no prospera.

2) De otra parte, en el proceso también se probó que la petición de autorización de despido colectivo fue pública, pues la empresa la fijó en cartelera en las sedes donde laboraban sus empleados; es decir, que la petición no fue oculta ni a espaldas de sus trabajadores.

De la misma forma conviene señalar que la norma que regula el trámite de autorización de despido colectivo no indica la forma como debe convocarse, pero para la Sala, como ya lo ha indicado en otras oportunidades, lo sustancial es que los trabajadores se enteren del contenido de la decisión y puedan intervenir en el trámite(4).

Circunstancias que, se repite, sí ocurrieron en el presente asunto, pues como consta en las inspecciones oculares arriba relacionadas, se constató la publicación de la petición de autorización de despido colectivo en la cartelera y, además, tanto los trabajadores como la organización sindical que agrupa a la mayoría, intervinieron en la actuación administrativa, como también se constata en la relación de pruebas arriba descrita.

3) En relación con el hecho de que luego de elaborar un dictamen técnico donde autorizó el despido colectivo solo de diez (10) trabajadores de los treinta (30) solicitados; fue adicionado, aceptando el retiro de otros seis (6) trabajadores, situación que se presentó al momento de aclarar el dictamen técnico rendido por los expertos y que arriba se relacionó.

Con respecto a este punto, sea lo primero indicar que, el estudio técnico elaborado por el Ministerio de Protección Social, y adición, como ya se indicó, además de no ser tachado ni redargüido de falso, tampoco se demostró que estuviese incurso en un error grave, de manera que las valoraciones de carácter técnico son de la suficiente seriedad que resultan válidos para adoptar la decisión de autorizar el retiro de un poco más del 50% de los trabajadores respecto de los cuales pidió la autorización.

Empero, fue tan relevante el estudio y tan serios los planteamientos formulados que no simplemente acogieron la petición de despido de los treinta (30) trabajadores sino que, inicialmente los redujeron a la tercera parte y, luego de presentadas las demás razones de orden técnico, aumentaron el cupo de despidos en seis (6) trabajadores más.

Ahora bien no comporta ninguna irregularidad el hecho de que el estudio inicial hubiese arrojado la necesidad de retirar solo diez (10) cargos y, luego, a partir de la revisión de las razones expuestas y nuevas pruebas, el ministerio autorizara seis (6) cargos más, pues esta actuación no se hizo a espaldas del sindicato interviniente o de los trabajadores; es más, la parte demandante pudo controvertir dentro de la actuación las nuevas pruebas y razones aducidas, para solicitar la revisión del dictamen inicial.

Además, dentro del procedimiento de autorización no están previstos términos preclusivos para aducir pruebas y argumentos; lo sustancial es que este esté revestido de los principios y garantías que gobiernan la actuación administrativa, como el de publicidad y contradicción, los cuales no fueron conculcados por el ministerio.

4) Con respecto a la presunta violación del derecho de audiencia y defensa porque el ministerio le negó el decreto de pruebas al sindicato, la Sala encuentra que no existe la violación deprecada por lo siguiente:

Como consta en el acto acusado, en concreto se definió la negativa de pruebas en los siguientes aspectos:

“Las pruebas que fueron negadas, se refieren a:

a) Escuchar en declaración a los señores Héctor Manuel Pérez Hernández, Germán Jácome Márquez, Allirio Gallo Pérez, Carlos Alberto Villamizar Jáuregui, Martín Alonso Zambrano, Ezequiel Alberto Benítez, Néstor Caballero Ramírez y Alcides Rodríguez, para que manifiesten lo que les conste sobre los ofrecimientos de negociación de la retroactividad de cesantías a los trabajadores.

b) Que la empresa probara la relación que existe entre la eficiencia del trabajador con la colocación de la energía en el mercado mayorista.

c) Que la empresa demostrara qué clase de equipos tiene que pueden reemplazar un trabajador o un grupo de trabajadores, toda vez que los equipos en planta no han sido cambiados, en consecuencia, tampoco puede reemplazar la mano de obra como se pretende.

d) Que se incorporara a esta investigación la documentación allegada a esa dirección por Termotasajero S.A. ESP, para las dos solicitudes de descapitalización, realizadas en el 2001, y en el 2004, y que fueron resueltas por la misma dirección territorial de Bogotá D.C. y Cundinamarca.

e) Que incorporada la documentación allegada por la empresa para las autorizaciones de descapitatización, se realizara un comparativo entre los estados financieros allegados para los dos trámites, a fin de corroborar si son iguales, toda vez que para esa solicitud de despido la empresa se refiere a estados financieros desarrollados bajo normas contables internacionales que aún no se han establecido en Colombia.

Como se señaló en su oportunidad, dichas pruebas no fueron decretadas ni practicadas por las siguientes razones:

• Respecto de las declaraciones que fueron solicitadas, no son pertinentes para el trámite que se está adelantando, por lo tanto, no se recepcionarán.

• En cuanto a la relación que existe entre la eficiencia del trabajador con la colocación de la energía en el mercado mayorista, tampoco fue decretada, toda vez que la empresa presentó la relación de la eficiencia de los trabajadores con la colocación de la energía en el sector mayorista, como fundamento para el despido colectivo.

• En lo que tiene que ver con la solicitud de requerir a la empresa para que pruebe qué clase de equipos reemplazaron a los trabajadores, tampoco se decretó porque este hecho no es susceptible de comprobación por parte de un inspector de trabajo, toda vez que tendría que hacer juicios de valor que solo están en cabeza de los jueces de la República, por lo tanto, dicha prueba no se decretó por estar limitada para el funcionario administrativo, no obstante, los funcionarios que adelantaron el estudio técnico-económico pudieron comprobar dicha situación cuando realizaron la visita administrativa correspondiente.

• Los expedientes que fueron tramitados en esta dirección territorial, sobre disminución de capital que fueron aprobados a la empresa Termotasajero S.A. ESP, no se incorporaron a este expediente, por ser trámites diferentes. Los documentos que fueron aportados en su momento para llevar a cabo las disminuciones de capital, responden a diferentes épocas y circunstancias, para este despacho, tales documentos no fueron tenidos en cuenta para que se incorporen al expediente por considerarlos superfluos, no obstante, al momento de realizar el estudio económico-técnico, los funcionarios tuvieron en cuenta dicha situación.

• En consecuencia, esos documentos que son solicitados para que sean incorporados en el expediente sobre las solicitudes de disminución de capital, no eran necesarios para adelantar el estudio económico-técnico respectivo, por lo tanto, la prueba solicitada es inconducente, sin embargo, como se anotó en el ítem anterior; los funcionarios comisionados para llevar a cabo el estudio económico-técnico, tuvieron en cuenta las disminuciones de capital y las reducciones de personal que ha hecho la empresa”.

Conforme se lee del contenido del acto acusado, las razones para negar las pruebas aparecen razonadas y son razonables, pues evidentemente en un proceso de autorización, sustentado en la reducción de la planta de personal por la necesidad de adecuarse a la modernización de procesos, equipos y sistemas de trabajo; y supresión de procesos, equipos o sistemas de trabajo que hoy son obsoletos e ineficientes de ahí que las pruebas negadas no tienden a controvertir esas circunstancias y por ello la decisión proferida en el trámite administrativo está ajustada a la legalidad. El derecho de contradicción y de defensa se realiza no solo con el decreto de todas las pruebas sino también con la decisión motivada, justificada y razonable del rechazo de la práctica de algunas pruebas por inconducentes o impertinentes, pues así se evita la dilación injustificada del procedimiento administrativo.

5) Con la información errática presentada por la empresa, el ministerio protegió el desmantelamiento de la asociación sindical. Dicha persecución se evidencia en el hecho de que hasta el momento solo se han retirado 11 trabajadores, todos sindicalizados, y frente a los demás se están adelantando los procesos de levantamiento de fuero sindical, demora esta que no está acorde con la necesidad de un despido colectivo.

El permiso de despido implica una autorización abstracta e impersonal para retirar a empleados por razones, en nuestro caso, de modernización de la empresa y supresión de procesos, la que, como se ha reiterado, fue producto de un estudio técnico elaborado por el Ministerio de Protección Social, autoridad independiente de la empresa y ajena al sindicato que arrojó como consecuencia la autorización de retiro de un total de dieciséis (16) empleados; el que, como ya se indicó arriba no se demostró que estuviese incurso en error grave y, por ende, no debe descartarse como sustento de los actos acusados.

En suma, el cargo no prospera porque del estudio y los actos acusados no se deduce que este hubiese sido proferido para perseguir al sindicato, sino por el contrario, obedece a criterios técnicos relacionados con la autorización de retiro.

El artículo 67 de la Ley 50 de 1990 no exige en el trámite administrativo mediante el cual se decide sobre la solicitud de autorización de despido colectivo, la identificación de su condición de sindicalizado ni que deban comparecer todos los trabajadores ya que en el acto por el cual se autoriza el despido colectivo no se identifican los trabajadores afectados con la medida.

Lo antes dicho no conlleva la autorización para despedir empleados con fuero sindical, pues esta debe tramitarse ante el juez laboral ordinario.

El cargo no prospera.

6) Con respecto al planteamiento relacionado con que el único argumento que finalmente se tuvo en cuenta para admitir el despido fue el de la renovación de tecnología, empero dicha situación se generó cuatro (4) años antes de la solicitud lo cual no atiende a criterios de simple lógica.

Con respecto a este punto, los actos acusados se sustentaron en la situación que observaron al momento en que se formuló la petición y se practicaron las respectivas visitas técnicas y la evaluación de la situación laboral en la empresa frente a la solicitud de autorización de despido colectivo, de ahí que la persuasión racional o la “simple lógica”, no son los mecanismos adecuados para valorar una condición objetiva, de establecer a partir de las cargas laborales la necesidad o no de despedir empleados.

Empero, el hecho de que la modernización de la empresa se hubiese efectuado cuatro (4) años antes de la solicitud, podría dar lugar a pensar, contrario a lo alegado por el sindicado demandante, que la empresa ha llevado una carga innecesaria durante ese lapso, que solo vino a ser calificada o valorada por el ministerio mucho tiempo después.

El cargo no prospera.

7) Alega el demandante que no se atendió a los criterios matemáticos permitidos para el despido colectivo, tal como se expuso en la demanda.

Conforme al numeral 4º del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, la ley señaló que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en nuestro caso “no podrá calificar un despido como colectivo sino cuando el mismo afecte en un periodo de seis (6) meses a un número de trabajadores equivalente [...] al quince por ciento (15%) en las que tengan un número de trabajadores superior a cien (100) e inferior a doscientos (200)”; es decir la norma solo señala un número mínimo de trabajadores a despedir para poder calificar la existencia de un despido colectivo pero no fija el tope máximo de trabajadores a despedir, como lo quiere hacer ver el sindicato demandante.

En otras palabras, el artículo 67-4 de la Ley 50 de 1990, no fijó un tope para el porcentaje de trabajadores respecto de los cuales se puede autorizar su despido y no podría hacerse pues de hecho, las condiciones de cada empresa varían y, además, excluiría circunstancias como cierre parcial o definitivo de las empresas.

Sobre este aspecto esta Subsección en sentencia del 23 de agosto de 2007, Radicación 11001-03-25-000-2004-00224- 01(4650-04), actor: Sindicato Nacional de Trabajadores de la Empresa Panamco Indega Sintratindega. Magistrado Ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, se precisó:

“Del análisis del anterior precepto [L. 50/90, art. 67] se desprende que el despido colectivo lleva implícito la desvinculación de un número considerado de trabajadores de una empresa en virtud de la decisión unilateral del empleador, fundada en razones de tipo económico, jurídico o social y para ser considerarlo como tal (sic), debe tenerse en cuenta el número de trabajadores despedidos, el total de trabajadores de la empresa y el tiempo en que se produjeron los despidos.

En el caso sub examine, se aprecia que la empresa Panamco Colombia S.A contaba con 1422 trabajadores en todos sus centros de producción a escala nacional, de los cuales 50 pertenecían al centro de producción de Duitama y 49 al de Villavicencio. Quiere ello decir, que para el despido de 15 trabajadores de la planta de producción de Villavicencio y 3 de la de Duitama no se requería del permiso previo del Ministerio de la Protección Social, sino que la empresa los podía despedir e indemnizar de acuerdo a lo consagrado en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Conforme a lo antes expuesto, los cargos propuestos no están llamados a prosperar porque el elemento de prueba tenido en cuenta por el Ministerio de Trabajo para autorizar el despido colectivo obedeció a un trabajo serio de campo, pues según las conclusiones expuestas en el documento técnico antes referido, y que consta en las consideraciones de los actos acusados, obran las razones que justificaban la autorización, de manera detallada y que dicho sea de paso, en el curso del proceso no se realizó ninguna actividad tendiente a desvirtuar tales razonamientos.

Así las cosas, las pretensiones no están llamadas a prosperar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Deniéganse las pretensiones de la demanda formulada por el Sindicato de Trabajadores de la Electricidad de Colombia - Sintraelecol contra el Ministerio de la Protección Social por las razones antes expuestas.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(2) Ver autos del 15 de octubre de 2008 y del 2 de abril de 2009, visibles de folios 230 a 232 y 237 a 243.

(3) Ver Corte Constitucional, Sentencia C-732 del 12 de julio de 2005.

(4) Al respecto esta Subsección en sentencia del 5 de julio de 2001, Radicación 11001- 03-25-000-1993-8600-01(8600-93), actor: Sindicato Nacional de Trabajadores de Avianca - Sintrava y otros. Magistrado ponente: Tarsicio Cáceres Toro, sostuvo: “El artículo 67-1 de la Ley 50 de 1990 dispone que “igualmente deberá comunicar en forma simultánea por escrito a sus trabajadores de tal solicitud”. Esta norma no impone a la empresa la obligación de determinar previamente y en concreto los trabajadores que resultarán afectados como lo considera la parte actora; lo que ordena es comunicar a sus trabajadores la situación.

Avianca puso en conocimiento de los trabajadores y sus respectivas asociaciones por los medios enunciados en otra parte, de la solicitud de autorización de despidos colectivos que había formulado ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; con dicha información quienes quisieran, podían actuar ante las autoridades competentes. La solicitud fue elevada en forma general, vale decir, sin concretar los trabajadores que podían ser despedidos y la autorización también fue otorgada en similar forma. No se destaca que tal forma de actuar haya tenido por objetivo central impedir el ejercicio del derecho de defensa de los futuros afectados.

Ahora, está demostrado que ante las autoridades del citado ministerio se hizo parte una organización sindical de la empresa y prueba de ello es que los recursos en vía gubernativa fueron interpuestos por ella; entonces, no se ha impedido el ejercicio de los derechos de tal clase de organización.

Da otra parte, el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 no exige que al trámite administrativo, mediante el cual se decide sobre la solicitud de autorización de despido colectivo, deban notificarse y comparecer todos los trabajadores, máxime, como ya se explicó, en el acto por el cual se autorizó el despido colectivo, no se identificó a ningún trabajador en particular. Por tanto, no es posible reclamar un emplazamiento que la ley no exige, ni erigido en falla cuando no está determinado. [...] De esta manera, no resultan desconocidas las normas invocadas del Código Contencioso Administrativo de 1984, expedidas con fundamento en las facultades extraordinarias el artículo 11 de la Ley 58 de 1982, relativas al conocimiento de la actuación administrativa por los interesados, pues está demostrado que sí conocieron de la actividad estatal y de su decisiones, donde las dos últimas precisamente se profirieron para desatar recursos interpuestos por los representantes sindicales de los empleados de Avianca S.A.; se resalta que como la petición formulada por Avianca S.A. no se refería en concreto a determinados empleados, lógico es entender que la intervención del sindicato es suficiente porque tiene su representación.