Sentencia 2007-00086 de agosto 14 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Rad.: 11001-03-25-000-2007-00086-00(1685-07)

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Ángel Eduardo Niño Orozco

Demandado: Consejo Superior de la Carrera Notarial

Autoridades nacionales

Bogotá, D. C., catorce de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si el Acuerdo 3 de 2006 proferido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial debe ser anulado en cuanto en criterio del actor, delega en la Universidad de Pamplona una competencia privativa del consejo, que consiste en la administración de la carrera notarial.

Como fundamento de la solicitud de nulidad, el actor afirma en síntesis que la alegada delegación en la Universidad de Pamplona, para realizar la convocatoria, referente a la realización inscripción, evaluación y selección de los aspirantes a ser notarios en propiedad mediante concurso, y la contratación para la elaboración del banco de preguntas por parte de un tercero, desconoce la normatividad legal y constitucional que rige la carrera notarial.

i) De la carrera notarial.

La Constitución Política de 1991 dispone en el artículo 131 que compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia. Prescribe igualmente la Constitución que el nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso.

El acceso a los cargos públicos de carrera mediante concurso de méritos, está plasmado el artículo 125 ídem, según el cual el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

También dispone el artículo 125 que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Como se expuso en la sentencia del 4 de julio de 2013(5), la Ley 588 de 2000 reguló lo atinente a la carrera notarial, sin embargo no se realizaron los concursos respectivos, lo que originó que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-421 de 2006 otorgará un plazo perentorio de 6 meses al Consejo Superior de la Carrera Notarial para convocar un concurso con el propósito de proveer los cargos en propiedad, y sometidos a la carrera notarial, conforme a lo dispuesto por el artículo 131 de la Carta Política. En consecuencia el Consejo Superior profirió el Acuerdo 1 de 2006.

ii) El Consejo Superior de la Carrera Notarial.

El Consejo Superior que administra la carrera notarial, fue creado por el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970, así:

“ART. 164.—La carrera notarial y los concursos serán administrados por el Consejo Superior de la Administración de Justicia, integrado entonces, por el Ministro de Justicia, los presidentes de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Tribunal Disciplinario, el Procurador General de la Nación y dos notarios, uno de ellos de primera categoría, con sus respectivos suplentes personales, elegidos para períodos de dos años por los notarios del país, en la forma que determine el reglamento. Para el primer período la designación se hará por los demás miembros del consejo.

En el consejo tendrá voz, entonces, el Superintendente de Notariado y Registro”.

Sobre esta norma la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto del 22 de noviembre de 2006(6) al estudiar el alcance de las funciones del Consejo Superior, retomó los argumentos de la Sentencia C-741 de 1998(7) de la Corte Constitucional que declaró la inexequiblidad de las expresiones “entonces”, “de la administración de justicia” y “el Tribunal Disciplinario”, con los siguientes razonamientos:

“30. Conforme a lo anterior, la Corte concluye que la norma acusada se encuentra vigente pues no fue expresamente derogada por la Constitución y no es materialmente incompatible con los mandatos superiores. Con todo, la Corte encuentra que las objeciones del demandante y del actor tienen en parte razón en dos puntos específicos. De un lado, la norma impugnada prevé que en este consejo encargado de realizar los concursos y administrar la carrera notarial tome asiento el presidente del Tribunal Disciplinario. Ahora bien, este tribunal conocía de las faltas disciplinarias de los magistrados del Consejo de Estado y de la Corte Suprema, dirimía conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la administrativa, y fue creado por el artículo 73 del Acto Legislativo de 1968, el cual reformó el artículo 217 de la anterior Constitución. Por tal razón, se entiende que ese tribunal fue eliminado por la Carta de 1991, no solo porque el artículo 380 superior derogó la Constitución anterior, con todas sus reformas, sino además porque esas funciones del antiguo Tribunal Disciplinario fueron asumidas por otras instituciones. Así las cosas, la expresión ‘y el Tribunal Disciplinario’ se ve afectada por una inconstitucionalidad sobreviniente y será entonces retirada del ordenamiento en la parte resolutiva de esta sentencia. De otro lado, una vez entrada en vigor la Carta de 1991, la denominación legal de la entidad encargada de manejar los concursos notariales suscita algunos interrogantes constitucionales. En efecto, como ya se ha indicado, la norma acusada se refiere al ‘Consejo Superior de la Administración de Justicia’, con lo cual da a entender que esa institución no solo maneja la carrera notarial sino que es también la entidad suprema encargada de la administración de la Rama Judicial. Esa denominación era en su momento equívoca, puesto que no parece la mejor técnica legislativa designar a una entidad dos funciones y competencias distintas. Precisamente, como lo muestran los anteriores párrafos, la tesis sobre la derogación de la norma acusada reposa en la confusión que se deriva de ese error de técnica legislativa, —es decir el de haberle asignado dos funciones independientes al mismo organismo—, por lo que se asumía que la función de administrar la carrera judicial era igual que administrar la carrera notarial, confusión que aclaró la nueva Carta al atribuirle al Consejo Superior de la Judicatura, la administración de la carrera judicial. En consecuencia, ese título se ve también afectado por una inconstitucionalidad sobreviniente, por cuanto la Carta atribuye claramente la administración de la Rama Judicial al Consejo Superior de la Judicatura (C.P., arts. 256 y 257), por lo cual no puede subsistir una denominación legal, que parece significar que también la entidad encargada de administrar la carrera notarial podría ejercer la administración de la rama judicial. Por tal razón, la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión ‘de la Administración de Justicia’, contenida en la denominación ‘Consejo Superior de la Administración de Justicia’, en el entendido de que a partir de la presente sentencia, y mientras el Legislador no regule la materia de manera distinta, la entidad encargada de administrar los concursos y la carrera notarial se denominará ‘Consejo Superior’. En ese mismo orden de ideas, siendo claro que esta institución ya no se puede confundir con ninguna otra, la Corte también retirará del ordenamiento la expresión ‘entonces,’ de ese mismo artículo, la cual pierde toda eficacia normativa. Finalmente, y por razones de unidad normativa, esta corporación también procederá a declarar la inexequibilidad de la expresión ‘de la Administración de Justicia’, contenida en la denominación ‘Consejo Superior de la Administración de Justicia’, cuando esta se encuentre en otros artículos del Decreto 960 de 1970”.

Por otra parte, el inciso 4º del artículo 2º de la Ley 588 de 2000 indica que “El organismo rector de la carrera notarial realizará directamente los exámenes o evaluaciones académicas o podrá hacerlo a través de universidades legalmente establecidas, de carácter público o privado.”

Del caso en concreto

En el asunto bajo estudio, se solicita la nulidad del Acuerdo 3 de 2006 proferido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, en tanto considera el actor que delegó en la Universidad de Pamplona la administración de la Carrera Notarial.

Estima el actor que el acuerdo enjuiciado vulneró las siguientes normas, que para mayor comprensión del problema jurídico y para efectos metodológicos se transcriben (se resaltan los apartes pertinentes):

Del Decreto-Ley 960 de 1970:

“ART. 164.—La carrera notarial y los concursos serán administrados por el Consejo Superior de la Administración de Justicia, integrado entonces, por el Ministro de Justicia, los presidentes de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Tribunal Disciplinario, el Procurador General de la Nación y dos notarios, uno de ellos de primera categoría, con sus respectivos suplentes personales, elegidos para períodos de dos años por los notarios del país, en la forma que determine el reglamento. Para el primer período la designación se hará por los demás miembros del consejo.

En el consejo tendrá voz, entonces, el Superintendente de Notariado y Registro”.

De la Ley 588 de 2000, el artículo 2º, el inciso 2º del artículo 3º:

“ART. 2º—Propiedad e interinidad. El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso de méritos.

En caso de vacancia, si no hay lista vigente de elegibles, podrá el nominador designar notarios en interinidad, mientras el organismo competente realiza el respectivo concurso.

De igual modo se procederá cuando el concurso sea declarado desierto.

El organismo rector de la carrera notarial realizará directamente los exámenes o evaluaciones académicas o podrá hacerlo a través de universidades legalmente establecidas, de carácter público o privado.

Dichas pruebas estarán destinadas a medir los conocimientos de los concursantes.

“ART. 3º—Lista de elegibles. Los notarios serán nombrados por el gobierno, de la lista de elegibles que le presente el organismo rector de la carrera notarial, las cuales deberán publicarse en uno o varios diarios de amplia circulación nacional. La lista de elegibles tendrá una vigencia de dos años.

El organismo competente señalado por la ley, convocará y administrará los concursos, así como la carrera notarial”.

Al respecto destaca la Sala que el artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 2007 y los artículos 2º y 3º de la Ley 588 de 2000, disponen claramente que el Consejo Superior tiene a su cargo la administración de la carrera notarial, que comprende los concursos de méritos y que aunque dicho consejo pueda realizar directamente las evaluaciones académicas también se puede valer de una universidad legalmente establecida.

De ahí, que en primer lugar, se resalte que la función que la ley le atribuye al Consejo Superior de la Carrera Notarial, se insiste es la de administrar la carrera notarial, a la cual se accede mediante concurso de méritos, como lo indica el artículo 131 de la Constitución Política y lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-153 de 1999(8), así:

“En consecuencia, cuando la Constitución establece la obligación de diseñar un concurso para acceder al cargo de notario en propiedad (C.P., art. 131), está ordenando que se diseñe un proceso de selección sometido a los cánones mencionados, esto es, un proceso público, abierto, riguroso y objetivo, de manera tal que los candidatos tengan la oportunidad de demostrar, en igualdad de condiciones, cuál de ellos es el más idóneo para el ejercicio del cargo”.

En segundo lugar, observa la Sala que el Consejo Superior de la Carrera Notarial ejerció la función de convocar al concurso de méritos para el acceso a la carrera de notarios, al expedir el Acuerdo 1 de 2006 “por el cual se convoca a concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial”.

Este acuerdo indica en el artículo 3º que la Superintendencia de Notariado y Registro, al obrar como administradora del sistema especial de cuentas del notariado, puede suscribir con las entidades públicas o privadas legalmente establecidas que determine el Consejo Superior, los convenios necesarios para el diseño, aplicación y evaluación de los instrumentos de selección y la organización logística del concurso, desde la convocatoria hasta la entrega de la lista de elegibles.

Posteriormente, se expide el acto que aquí se estudia, el Acuerdo 3 de 2006 “por el cual se determina la entidad pública con la cual la Superintendencia de Notariado y Registro suscribirá el convenio necesario para el diseño, aplicación y evaluación de los instrumentos de selección y la organización logística del concurso desde la convocatoria hasta la entrega de la lista de elegibles”. En el artículo 1º de este acuerdo se determina que la Universidad de Pamplona será la encargada de las labores descritas en el enunciado del citado acuerdo.

Igualmente en el objeto del contrato interadministrativo que se suscribió con la Universidad de Pamplona se indica que:

“La Universidad realizará el diseño y ejecución de las siguientes actividades: convocatoria, inscripción, evaluación y selección de aspirantes a ser nombrados como notarios en propiedad mediante concurso público y abierto, incluyendo la contratación de la elaboración del banco de preguntas por un tercero, la inscripción, citación, gestión del concurso y publicación de resultados todas estas actividades vía web y la aplicación y calificación de las pruebas de conocimientos del concurso, así como el diseño y ejecución técnica y logística de la entrevista, el análisis y calificación de méritos y antecedentes de los concursantes, junto con el programa logístico operativo y de seguridad para la ejecución del concurso, correspondiente al concurso notarial según el Acuerdo 1 de 2006, bajo los parámetros, directrices y lineamientos establecidos y predeterminados por el Consejo Superior y transmitidos por la superintendencia” (fl. 107).

Como se observa a partir de la lectura de la Ley 588 de 2000 y de los artículos 6º, 8º y 9º del Decreto 3454 de 2006(9), reglamentario de la citada ley, la obligación del Consejo Superior de administrar la carrera notarial no es equivalente a que este deba realizar directamente todo el proceso de selección, pues en efecto la ley y el reglamento lo faculta para que en las labores logísticas se apoye en universidades legalmente reconocidas.

Así, el Consejo en cumplimiento de la función de administrar la carrera notarial, expidió el acto general que reguló el concurso de méritos, esto es, el Acuerdo 1 de 2006 y los actos subsiguientes que desarrollaron la convocatoria, esto sin perjuicio, se insiste, en la posibilidad que tiene de contratar bajo sus parámetros y directrices, ciertas funciones operativas con una universidad legalmente reconocida.

La referida contratación interadministrativa, no se asimila a la delegación que regula el artículo 9º(10) de la Ley 489 de 1998, pues mediante la delegación se transfiere el ejercicio de una función a un colaborador o a otra autoridad, y en el presente caso, la función del Consejo Superior de administrar la carrera notarial, no fue transferida a través del Acuerdo 3 de 2006 a la Universidad de Pamplona, quien solamente se encargó de aspectos operativos y logísticos en el concurso de méritos.

En este orden, reitera la Sala que el acuerdo demandado no violó las normas que el actor señala en la demanda, pues la competencia del Consejo Superior de la Carrera Notarial para administrar la carrera notarial y convocar al concurso de méritos de ingreso a la citada carrera, no consiste en que dicho ente tenga la obligación de realizar directamente todo el proceso de selección, como lo entiende el actor; así mismo el consejo no delegó la función de administración de la carrera notarial, pues se insiste en que en el acto demandado no se estipuló un desprendimiento de la referida función.

Ahora bien, en lo relativo a que en criterio del actor el Acuerdo 3 de 2006 faculta a un tercero para la elaboración de la prueba de conocimientos, observa la Sala que el artículo 9º del Decreto 3454 de 2006, reglamentario de la Ley 588 de 2000, establece:

“ART. 9º—Realización de la prueba. <Apartes tachados nulos> La realización de la prueba será contratada por el Consejo Superior de la Carrera Notarial con una entidad del Estado de reconocida experiencia en realización de pruebas de aptitudes y conocimientos. El formulario de la prueba será elaborado por dicha entidad de manera aleatoria y de acuerdo a las técnicas propias de este tipo de pruebas con base en un banco de preguntas que le aportará el Consejo Superior y que este, a su turno, recaudará entre las entidades y organismos que él determine. El cuestionario tendrá carácter secreto y reservado, y contendrá hasta el 15% de las preguntas contenidas en el banco de preguntas, el cual podrá ser público” (apartes tachados declarados nulos por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante Sentencia de 14 de octubre de 2010, Expediente 2009-06, C.P. Alfonso Vargas Rincón).

Esta norma indica que la prueba de conocimientos y aptitudes se realizará a partir el banco de preguntas que aporte el Consejo Superior de la Carrera Notarial.

Ahora bien, en la parte considerativa del Acuerdo 3 de 2006 se establece que la contratación con la Universidad para la aplicación del concurso, incluía la elaboración del banco de preguntas por un tercero.

A su vez, el Acuerdo 1 de 2006 dispuso en el parágrafo 1º del artículo 3º:

“ART. 3º—Entidades que intervienen en el concurso. En su calidad de organismo técnico y administrativo del concurso, la Superintendencia de Notariado y Registro, obrando como administradora del fondo o sistema especial de cuentas del notariado y en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1672 de 1997 y el artículo 81 del Decreto 1890 de 1999, suscribirá con las entidades públicas o privadas legalmente establecidas que determine el Consejo Superior los convenios necesarios para el diseño, aplicación y evaluación de los instrumentos de selección y la organización logística del concurso, desde la convocatoria hasta la entrega de la lista de elegibles.

PAR. 1º—Para la construcción del banco de preguntas se solicitará la colaboración de universidades legalmente establecidas en Colombia, de carácter público o privado. Cada una de las universidades seleccionadas diseñará, en los términos que se acuerden, un banco de preguntas clasificadas por grado de dificultad. En aras de garantizar la transparencia de la prueba de conocimientos, ninguna de estas instituciones podrá encargarse del proceso de aplicación y evaluación de los instrumentos de selección, ni de la organización logística del concurso (…)” (resaltado fuera de texto).

En este orden de ideas, para la Sala de la lectura armónica del artículo 9º del Decreto 3454 de 2006 y el artículo 3º del Acuerdo 1 de 2006, se tiene que la obligación del Consejo Superior de aportar un banco de preguntas, que se recauda “entre las entidades y organismos que él determine”, tiene por objeto garantizar la imparcialidad y transparencia del Consejo Superior, pues no se puede obviar que este está integrado por dos representantes de los notarios(11). Así la cosas, se establece que no es una obligación del Consejo Superior realizar directamente la elaboración del banco de preguntas, como se entiende en la demanda.

Ahora bien, el actor afirma que el acuerdo demandado permitió que un tercero cuya naturaleza no se establece, elabore la prueba de conocimientos, a este respecto resalta la Sala que el Acuerdo 3 de 2006, en la parte considerativa, se refiere a la elaboración del banco de preguntas, no a la prueba de conocimientos, pues esta según lo ordenado por el artículo 9º del Decreto 3454 de 2006, se realiza por “una entidad del Estado(12) de reconocida experiencia en realización de pruebas de aptitudes y conocimientos. El formulario de la prueba será elaborado por dicha entidad de manera aleatoria y de acuerdo a las técnicas propias de este tipo de pruebas”.

Así las cosas, precisa la Sala que el acto demandado no autoriza a la Universidad de Pamplona para que contrate con un tercero la realización de la prueba de conocimientos, sino la elaboración del banco de preguntas, disposición que no está viciada de nulidad, en tanto tiene como fin garantizar la imparcialidad y transparencia del proceso de selección.

Concluye la Sala que mediante el acto demandado el Consejo Superior no delegó en la Universidad de Pamplona la administración de la carrera judicial, como se estima en la demanda y que la elaboración del banco de preguntas se realiza por un tercero, quien de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 3º del Acuerdo 1 de 2006, deber ser una universidad legalmente establecida, diferente del ente universitario encargado de la aplicación del instrumento de selección.

Decisión

En este orden de ideas, establece la Sala que el actor no desvirtuó la presunción de legalidad del Acuerdo 3 de 2006, por lo tanto no se accede a la solicitud de nulidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

SE NIEGA la solicitud de nulidad, presentada por el señor Ángel Eduardo Niño Orozco contra el Acuerdo 3 de 2006 proferido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(5) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia del 4 de julio de 2013, proceso con radicado 11001-03-25-000-2007-00017-00 y número interno 0222-07.

(6) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consulta del 22 de noviembre de 2006, M.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo, radicación: 11001-03-06-000-2006-00115-00(1789).

(7) M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(8) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(9) “ART. 6º—Análisis de requisitos y antecedentes. Con base en los documentos a que se refiere el artículo anterior, el Consejo Superior, con la colaboración de las entidades que señale el reglamento, evaluará si el aspirante cumple los requisitos para aspirar al cargo o que está impedido para hacerlo, en cuyo caso será eliminado del concurso mediante decisión motivada que se publicitará a través de los mecanismos que prevea el reglamento de conformidad con la ley. En ningún caso los aspirantes podrán aportar documentación adicional a la originalmente remitida”.

“ART. 8º—Prueba de conocimientos. A la prueba de conocimientos serán convocados los aspirantes de conformidad con el reglamento que expida el consejo.

La prueba se celebrará en un mismo día, y la presentarán en forma simultánea los aspirantes convocados en las capitales del departamento en donde esté situado el círculo notarial al cual aspiran.

La calificación de la prueba deberá ser hecha por los medios electrónicos y automáticos que se acuerden entre el Consejo Superior de la Carrera Notarial y la entidad que realice la prueba.

La prueba de conocimientos, tendrá un valor de 40 puntos, de los 100 del concurso”.

“ART. 9º—Realización de la prueba. <Apartes tachados nulos> La realización de la prueba será contratada por el Consejo Superior de la Carrera Notarial con una entidad del Estado de reconocida experiencia en realización de pruebas de aptitudes y conocimientos. El formulario de la prueba será elaborado por dicha entidad de manera aleatoria y de acuerdo a las técnicas propias de este tipo de pruebas con base en un banco de preguntas que le aportará el Consejo Superior y que este, a su turno, recaudará entre las entidades y organismos que él determine. El cuestionario tendrá carácter secreto y reservado, y contendrá hasta el 15% de las preguntas contenidas en el banco de preguntas, el cual podrá ser público”.

(10) “ART. 9º—Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias”.

(11) Artículo 164 del Decreto 960 de 1970.

(12) Aparte tachado, fue declarado nulo por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante Sentencia de 14 de octubre de 2010, Expediente 2009-06, C.P. Alfonso Vargas Rincón.