Sentencia 2007-00090 de abril 4 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 170012331000-2007-00090-01

Nº interno: 18312

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Demandante: Jairo Martínez Enciso

Demandado: UAE DIAN

Renta 2001

Bogotá, D.C., cuatro de abril de dos mil trece

EXTRACTOS: « 3. Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala decide sobre la nulidad de la liquidación oficial de revisión 100642006000020 del 8 de septiembre de 2006, por la que la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios presentada por Jairo Martínez Enciso por el año gravable 2001.

Concretamente determinará, i) si la DIAN aplicó indebidamente el artículo 755-3 del estatuto tributario en tanto que no estaban probados los presupuestos para que se determinara la renta presunta prevista en esa norma y ii) si procedía la sanción por inexactitud.

Para decidir, se tiene como relevantes y ciertos los siguientes hechos:

1. El 30 de enero de 2004, el actor presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2001, en la que declaró(3):

RenglónValor declarado
Ingreso bruto$ 18.180.000
Total ingreso recibido$ 18.180.000
Renta líquida$ 18.180.000
Renta líquida gravable$ 18.180.000
Impuesto sobre la renta gravable$ 180.000
Impuesto neto de renta$ 180.000
Impuesto a cargo$ 180.000
Anticipo$ 45.000
Sanciones$ 180.000
Saldo a pagar$405.000

 

2. El 10 de octubre de 2005, la división de fiscalización tributaria y aduanera de la administración de impuestos y aduanas nacionales de Manizales, expidió el emplazamiento para corregir 100762005000025(4), mediante el que instó al demandante a que corrigiera la declaración antes referida.

En esa oportunidad la administración señaló que, en desarrollo del programa de inexactos y con fundamento en la información exógena de terceros, determinó que el demandante fue reportado por la suscripción de un contrato de suministro en cuantía de $ 35.133.333 y por dos entidades financieras en cuyas cuentas bancarias se registraron movimientos por $ 992.8666. Que así, dada la diferencia entre el reporte efectuado por terceros y la declaración privada, el demandante debía corregir esa declaración.

3. El 22 de diciembre de 2005, la división de fiscalización tributaria y aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Manizales expidió el requerimiento especial 100762005000041(5).

Dentro de esta actuación, explicó que para determinar la exactitud de la declaración presentada por el demandante, ofició a algunas entidades financieras para solicitar los extractos bancarios de las cuentas del actor, correspondientes al año 2001, de lo cual obtuvo la siguiente información:

Entidad N° de Cuenta Valor consignado
Bancolombia51-165836-08$ 318.081.089
Banco Colmena052650-002168-1$ 675.880.148
Banco Caja Social50160000638-9$ 70.260.107
Banco Cafetero427-53809-5$ 1.982.330.
Total $ 1.066.203.674

 

Que así, de los $ 1.066.203.674, sustrajo $ 18.180.000 declarados por el demandante para obtener una diferencia de $ 1.048.023.674, sobre la que se determinó una renta líquida de $ 157.203.551, correspondiente al 15% de la diferencia, según lo estipulado en el artículo 755-3 del estatuto tributario. Con fundamentos en lo anterior propuso corregir la declaración del año gravable 2001 así:

RenglónValor declarado Valor propuesto
Ingreso bruto$ 18.180.000$ 210.517.000(6)
Total ingreso recibido$ 18.180.000$ 210.517.000
Renta líquida$ 18.180.000$ 210.517.000
Renta líquida gravable$ 18.180.000$ 210.517.000
Impuesto sobre la renta gravable$ 180.000$ 63.783.000
Impuesto neto de renta$ 180.000$ 63.783.000
Impuesto a cargo$ 180.000$ 63.783.000
Anticipo$ 45.000$ 45.000
Sanciones$ 180.000$ 165.548.000
Saldo a pagar$ 405.000$ 229.373.000

 

4. El 23 de marzo de 2006, el demandante, por intermedio de agente oficioso, respondió el requerimiento especial antes referido(7).

Señaló que no ejercía ninguna actividad mercantil sino que se dedicaba a colaborar con las actividades del establecimiento de comercio de su esposa, quien declaró en su denuncio privado de renta del año 2001 ingresos por $ 595.547.000, que hacían parte de los valores consignados en las cuentas bancarias del señor Martínez Enciso. Que al no ser comerciante, no estaba obligado a llevar contabilidad, y por tanto, no le era aplicable la presunción del artículo 755-3 del estatuto tributario, que exige como presupuesto que el contribuyente esté obligado a llevar contabilidad.

5. El 8 de septiembre de 2006, la división de liquidación de la administración de impuestos y aduanas de Manizales expidió la Liquidación Oficial de Revisión 100642006000020, que modificó el denuncio privado de renta de año gravable 2001 en los términos propuestos en el requerimiento especial(8).

De la violación del artículo 755-3 del estatuto tributario.

El artículo 755-3 del estatuto tributario(9), vigente para el año gravable 2001 disponía lo siguiente:

“Renta presuntiva por consignaciones en cuentas bancarias y de ahorro. Cuando existan indicios graves de que los valores consignados en cuentas bancarias o de ahorro, que figuren a nombre de terceros o no correspondan a las registradas en la contabilidad, pertenecen a ingresos originados en operaciones realizadas por el contribuyente, se presumirá legalmente que el monto de las consignaciones realizadas en dichas cuentas durante el período gravable ha originado una renta líquida gravable equivalente a un 15% del valor total de las mismas. Esta presunción admite prueba en contrario.

Para el caso de los responsables del impuesto sobre las ventas, dicha presunción se aplicará sin perjuicio de la adición del mismo valor, establecido en la forma indicada en el inciso anterior, como ingreso gravado que se distribuirá en proporción a las ventas declaradas en cada uno de los bimestres correspondientes.

Los mayores impuestos originados en la aplicación de lo dispuesto en este artículo, no podrán afectarse con descuento alguno”.

Las presunciones son aquellos hechos que la ley tiene por ciertos sin necesidad de que sean probados(10).

En sentido amplio, la presunción implica establecer como cierto y verdadero un hecho desconocido, a partir de circunstancias conocidas. El artículo 66 del Código Civil define la presunción en los siguientes términos:

“Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.

Si estos antecedentes o que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.

Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.”

De la anterior definición legal se desprende que las presunciones pueden ser de derecho y legales. Las primeras están expresamente definidas en la ley y no admiten prueba en contrario. Las segundas son las que se enuncian como “se presume” y admiten prueba en contrario.

El artículo 755-3 estatuto tributario, entonces, regula una presunción legal que admite prueba en contrario. Es decir, da por probado un hecho a partir de la existencia de otros hechos llamados indicios graves.

Por indicio se entiende el hecho indicador de la ocurrencia de otro hecho. En esa medida, los indicios pueden ser muchos y de diversa índole. Por lo tanto, conforme lo dispone el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, para que un hecho pueda considerarse como indicio, debe estar debidamente probado en el proceso.

La Sala(11) se ha referido en varias oportunidades al artículo 755-3 estatuto tributario al precisar que “El presupuesto fáctico para que opere la presunción del artículo 755-3 del estatuto tributario, es la existencia de indicios graves de los cuales pueda deducirse que los valores consignados en cuentas bancarias de terceros o en cuentas del contribuyente no registradas en la contabilidad, corresponden a ingresos derivados de operaciones realizadas por éste, o sea, a ingresos propios”.

También ha dicho que “Las cuentas bancarias a que se refiere la norma, pueden estar en dos situaciones: 1) Que figuren a nombre de un tercero, en cuyo caso se parte de la base de que formalmente el contribuyente no es su titular, pero se establece, mediante prueba indiciaria, que las utiliza para consignar sus ingresos; 2) Que estén a nombre del contribuyente, pero no correspondan a las registradas en su contabilidad, si estuviere obligado a llevarla(12).

Por eso concluyó que “(...) es aplicable la presunción en comentario respecto de los valores consignados en cuentas bancarias de terceros o del propio contribuyente. Sin embargo, también ha precisado, que “para que opere la presunción en relación con los ingresos en las cuentas del contribuyente, éste debe estar obligado a llevar contabilidad y en la misma no haber registrado las cuentas”.

Que, “(...) contrario sensu, si el contribuyente no está obligado a llevar contabilidad, la adición de ingresos gravados que figuran en sus cuentas bancarias, no puede efectuarse con base en la presunción de renta líquida gravable del artículo 755-3 del estatuto tributario, por la sencilla pero no menos contundente razón de que dicha norma no lo permite”. (Negrilla fuera de texto).

Recientemente(13), la Sala se refirió indistintamente a que las cuentas pueden ser propias, de terceros o no registradas en la contabilidad.

En esa oportunidad, precisó que el artículo 755-3 estatuto tributario consigna como presupuesto la expresión de que las cuentas “figuren a nombre de terceros o no correspondan a las registradas en la contabilidad”, y que las dos expresiones están unidas por una “o”, disyuntiva, no copulativa, lo que significa que la ocurrencia de cualquiera de las dos circunstancias configura la causal para aplicar la presunción. Además, dijo que “si la presunción se configura cuando las consignaciones se efectuaron en cuentas pertenecientes a terceros, con mayor razón es procedente aplicarla cuando se trata de cuentas propias, y no logra demostrarse la procedencia del ingreso(14)”.

De manera que, conforme con los precedentes judiciales citados, la renta presuntiva por consignaciones en cuentas bancarias regulaba(15) dos situaciones: la de los contribuyentes no obligados a llevar contabilidad y la de los obligados a llevarla.

Respecto de los contribuyentes no obligados a llevar contabilidad, la posición de la Sala era que las cuentas bancarias debían ser de terceros.

En cambio, respecto de los contribuyentes obligados a llevar contabilidad, la posición de la Sala precisaba que las cuentas bancarias debían ser de los contribuyentes, caso en el cual, debía estar probado que estaba obligado a llevar contabilidad, así formalmente no cumpliera con ese deber.

En todo caso, para cualquiera de los citados eventos, el presupuesto principal de la presunción era que existieran indicios graves de los que se derivara que las consignaciones pertenecían a ingresos originados en operaciones realizadas por los contribuyentes obligados o no a llevar contabilidad y, por ende, se presumía que tales ingresos generaban una renta líquida gravable del 15%(16).

En esa medida, los hechos indicadores de la presunción, o mejor la prueba indiciaria que obre en el expediente, deben dar cuenta, entre otros hechos, de los siguientes:

— De la existencia de cuentas bancarias que figuren a nombre de terceros o no correspondan a las registradas en la contabilidad.

— De las consignaciones efectuadas en dichas cuentas.

— De las operaciones realizadas por el contribuyente y de si está obligado a llevar o no contabilidad.

— De la relación que existe entre el contribuyente y los terceros dueños de las cuentas bancarias, así como con las operaciones que el contribuyente realiza.

— De la actividad mercantil que ejerce el contribuyente.

— De la contabilidad que lleva el contribuyente, cuando sea el caso.

— De las consignaciones que el contribuyente registró en la contabilidad y de las que no correspondan a la misma.

Precisada la interpretación del artículo 755-3, la Sala procede a analizar el caso concreto, en particular si el demandante detentaba la calidad de comerciante, y por consiguiente, estaba obligado a llevar contabilidad, dado que no se discute la existencia de las cuentas bancarias, que, como se advirtió, son de la titularidad del demandante, ni el valor de las consignaciones hechas en esas cuentas.

El artículo 10 del Código de Comercio señala:

“ART. 10.—Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles.

La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona”.

Por su parte, el artículo 13 del citado ordenamiento establece que se presume que una persona ejerce actividades comerciales cuando se anuncia al público como comerciante:

“ART. 13.—Para todos los efectos legales se presume que una persona ejerce el comercio en los siguientes casos:

1) Cuando se halle inscrita en el registro mercantil;

2) Cuando tenga establecimiento de comercio abierto, y

3) Cuando se anuncie al público como comerciante por cualquier medio”.

En seguida, el artículo 20 dispone que son mercantiles las actividades que a continuación se relacionan:

“ART. 20.—Son mercantiles para todos los efectos legales:

1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos;

2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos;

3) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés;

4) La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas con los mismos;

5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones;

6) El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos;

7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos;

8) El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o extranjeras;

9) La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje;

10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora;

11) Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera que fueren la vía y el medio utilizados;

12) Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes;

13) Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos públicos y expendio de toda clase de bienes;

14) Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las demás destinadas a la prestación de servicios;

15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones;

16) Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza;

17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes;

18) Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y

19) Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil”.

Se advierte, en todo caso, que este listado no es taxativo sino meramente enunciativo, y es por eso que el artículo 21, ibídem, establece que se tienen como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.

Por el contrario, no se consideran mercantiles las actividades previstas en el artículo 23 del Código de Comercio, que dispone:

“ART. 23.—No son mercantiles:

1) La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del adquirente, y la enajenación de los mismos o de los sobrantes;

2) La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de éstas por su autor;

3) Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio público;

4) Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no constituya por sí misma una empresa, y

5) La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales.

En el expediente obran como prueba varios documentos que, en conjunto, permiten establecer que el demandante desarrolla profesionalmente una actividad mercantil, consistente en la adquisición onerosa de bienes para enajenarlos, entre ellos:

— La solicitud de apertura de una cuenta bancaria en la que el demandante se identificó como “Comerciante de productos lácteos “quesillo, queso, mantequilla, leche y otros, desde el año 1989”(17).

— Una solicitud de crédito a nombre del actor efectuada en año 1999(18), con destino a “la compra de una empacadora al vacío y unos tanques para almacenamiento de leche”, en la que informa, además, que se desempeña como administrador de la empresa “Comestibles Valle Verde- Comercializadora de productos Lácteos”.

— La solicitud de apertura de una cuenta de ahorros en el Banco Colmena efectuada el 10 de agosto del 2001 en la que señala que los recursos depositados en la cuenta provienen de la compraventa de leche y ganado(19).

— Una relación de las transacciones comerciales realizadas durante el año 2001 entre Dislacteos Los Alpes Ltda. y el demandante, allegada por solicitud de la DIAN, que dan cuenta de que el valor de dichas operaciones fue depositado en cuentas bancarias(20).

— Certificado de matrícula mercantil efectuado ante la Cámara de Comercio de La Dorada(21), en el que si bien la fecha de registro es posterior al año en discusión, aparece como actividad económica del demandante la de “Compra y venta de ganado, insumos agropecuarios, compra y venta de leche y sus derivados”.

La Sala considera que de los documentos citados son indicios que permiten inferir que el señor Martínez Enciso ejecuta profesionalmente operaciones mercantiles y, por tanto, detentaba la calidad de comerciante. Le correspondía, entonces, al demandante refutar esas pruebas. No era pertinente que se limitara a alegar que la carga de la prueba la tenía la DIAN, pues, es evidente que esta entidad hizo las gestiones necesarias y recaudó las pruebas que le permitieron inferir de manera acertada que el demandante era comerciante obligado a llevar contabilidad. Tampoco era pertinente que se limitara a negar de manera indefinida que no ejecutaba una actividad comercial o que simplemente le colaboraba a su esposa en la actividad mercantil que ejecutaba, pues, ante la prueba indiciaria que le aportó la DIAN, le correspondía desvirtuarla.

En consecuencia, el demandante, como comerciante, estaba sujeto al cumplimiento de las obligaciones propias de quienes ejercen las actividades mercantiles previstas en el artículo 19 del Código de Comercio, que señala:

“ART. 19.—Es obligación de todo comerciante:

1) Matricularse en el registro mercantil;

2) Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad;”

3) Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales;

(...)”.

E, independientemente de que el demandante haya incumplido las obligaciones aludidas, como lo advirtió esta corporación(22), la calidad de comerciante no se adquiere por la matrícula en la cámara de comercio, sino por la ejecución profesional de actos mercantiles(23), de tal forma que el incumplimiento del deber de matricularse en el registro mercantil no desvirtuó la condición de comerciante del señor Martínez Enciso y, por la misma razón, no lo eximía de cumplir las obligaciones inherentes a dicha calidad, como la de llevar la contabilidad regular de sus negocios, en la que, para los efectos del caso, debía registrarse el valor de las consignaciones realizadas en sus cuentas bancarias.

Hasta este punto, para la Sala es claro que existen indicios que permiten presumir que los ingresos registrados en la cuentas del demandante, cuya titularidad no se discute, provenían del ejercicio de una actividad desarrollada por el señor Martínez Enciso. En esas condiciones, por tratarse de una presunción de las que admite prueba en contrario, estaba obligado a demostrar que las consignaciones realizadas en sus cuentas no eran ingresos propios.

Para estos efectos, el demandante argumentó que los valores consignados en sus cuentas correspondían a ingresos de su esposa, Noralba Murillo Ciro, originados en la explotación de una actividad comercial, quien las incluyó en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2001 a su cargo.

A fin de comprobar lo señalado por el demandante, la administración requirió a la señora Murillo Ciro(24) para solicitarle una relación detallada de los ingresos recibidos durante el año 2001, petición que fue atendida mediante los siguientes documentos:

— Declaración del impuesto sobre la renta presentada por el año gravable 2001(25), en la que registró ingresos brutos de $ 594.164.000.

— Un informe de facturación correspondiente al año 2001(26), suscrito por contador público, en el que se relacionan los nombres de los compradores, el número, la fecha y el valor de cada factura, que arroja un total de ventas de $ 598.923.347.

Estos documentos prueban que los ingresos recibidos por la señora Murillo Ciro durante el año 2001 distan ostensiblemente del valor consignado en las cuentas bancarias del demandante, que, como se advirtió, fue de $ 1.066.203.674. De manera que fue acertada la conclusión de la DIAN en el sentido de no hallar probado el hecho alegado por el demandante en el sentido de que las consignaciones reportadas en sus cuentas bancarias correspondían a ingresos de su esposa. Además, porque el demandante no pudo justificar el mayor valor de las consignaciones.

En consecuencia, el demandante no desvirtuó la presunción objeto de la discusión. Por tanto, la Sala considera que las consignaciones efectuadas en las cuentas bancarias durante el periodo en discusión corresponden a ingresos provenientes de operaciones realizadas por el demandante, y en esa medida, era procedente presumir que obtuvo una renta líquida gravable del 15% de las consignaciones, tal y como lo estipulaba el artículo 755-3 estatuto tributario.

De otra parte, en relación con la obligación de llevar contabilidad, para la Sala es claro que el demandante, al ostentar la calidad de comerciante, estaba sujeto cumplimiento de esta exigencia, propia del ejercicio de la actividad mercantil, así como lo prevé el numeral 3º del artículo 19 del Código de Comercio.

No bastaba que el demandante alegara que el estatuto tributario exime de llevar contabilidad a las personas naturales que pertenecen al régimen simplificado, o que le correspondía a la DIAN demostrar que era sujeto obligado a llevar contabilidad en los términos del estatuto tributario. La Sala reitera que era al demandante al que le correspondía aportar las pruebas que desvirtuaran las que aportó la DIAN y que, se reitera, dan cuenta de que ejerció en el año 2001 actividades mercantiles que lo conminaban a cumplir, entre otras obligaciones, la de llevar la contabilidad en debida forma.

Así mismo, pese a que el demandante sostuvo que con sujeción a lo establecido en el artículo 23 del Código de Comercio no se consideran mercantiles las enajenaciones que efectúen los ganaderos y agricultores, a efectos de que no le aplicaran la presunción de que trata el artículo 755-3 estatuto tributario, tampoco aportó las pruebas que le permitieran a esta Sala tener la certeza de que ejecutó ese tipo de operaciones y de que las consignaciones bancarias tenían origen en esas operaciones.

En consecuencia, para la Sala, no se configura la causal de nulidad por violación del artículo 755-3 estatuto tributario por indebida aplicación.

Por el contrario, la Sala considera que la presunción a que alude esa norma se configuró porque las consignaciones hechas a las cuentas bancarias del demandante durante el año 2001, que no fueron declaradas, constituyen indicios de que son ingresos originados en operaciones realizadas por el contribuyente. Por tanto, era razonable presumir que esas consignaciones generaron a favor del demandante una renta líquida gravable en la cuantía calculada en los actos demandados.

De la procedencia de la sanción por inexactitud

La sanción por inexactitud, como lo ha señalo la Sala, tiene naturaleza accesoria y deviene como consecuencia de la comprobación de los presupuestos que consagra el artículo 647(27) del estatuto tributario. En esa medida, basta que se configure alguno de los hechos que la ley prevé para que la administración pueda imponer la sanción(28), sin que se requiera probar que el contribuyente haya actuado con intención dolosa o culposa.

En el presente caso, está demostrado que el demandante no incluyó en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2001 los ingresos registrados en sus cuentas bancarias durante dicho periodo, originados, como se comprobó, por el ejercicio de actividades mercantiles.

Para la Sala, la verificación de este hecho es suficiente para que proceda la sanción por inexactitud. En todo caso advierte, que contrario a lo señalado por el demandante, que el hecho sancionable es la omisión de ingresos en la declaración del impuesto y no la determinación de la renta presunta prevista en el artículo 755-3.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 11 de marzo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Calda, que denegó las pretensiones de la demanda.

2. RECONÓCESE a la abogada María Cristina Arias Hernández como apoderada de la DIAN.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(3) Folio 2 de Código Contencioso Administrativo 2C.

(4) Folio 16 del Código Contencioso Administrativo 2C.

(5) Folios 135 al 144 del Código Contencioso Administrativo 2C.

(6) El ingreso bruto propuesta está constituido por los $ 157.203.551 determinados según se explicó, el valor del contrato de suministro por valor de $ 35.133.333 y los $ 18.180.000 declarados por el demandante.

(7) Folios 146 al 152 del Código Contencioso Administrativo 2C.

(8) Folios 3 al 19 del C.P.

(9) ART. 755-3.—Renta presuntiva por consignaciones en cuentas bancarias y de ahorro. Modificado por el artículo 29 de la Ley 863 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: Cuando exista indicio grave de que los valores consignados en cuentas bancarias o de ahorro que figuren a nombre de terceros, pertenecen a ingresos originados en operaciones realizadas por el contribuyente, se presumirá legalmente que el monto de las consignaciones realizadas en dichas cuentas durante el período gravable ha originado una renta líquida gravable equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del valor total de las mismas, independientemente de que figuren o no en la contabilidad o no correspondan a las registradas en ella. Esta presunción admite prueba en contrario.

(10) DRAE.

(11) Sentencias del 1º de marzo de 2002, Expediente 170012331000199081301 (12354) y del 15 de noviembre de 2007, Expediente 41001233100020010125401 (15636), Consejero ponente Juan Ángel Palacio Hincapié; del 12 de julio de 2007, Expediente 76001232500020000226501 (14974) y del 12 de diciembre de 2007, Expediente 76001232500020000091901 (15044), Consejero Ponente Héctor J. Romero Díaz.

(12) Entre otras, ver sentencias de 21 de marzo de 2002, Expediente 12354 y de 3 de marzo de 2005, Expediente 13978, C. P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(13) Sentencia del 7 de abril de 2011, Expediente 66001233100020050079801 (16522), Consejera ponente Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. En esta sentencia se precisó: “De los términos de la norma se infiere que dentro de los presupuestos para que aplique la presunción legal allí prevista, está la referida a la existencia de indicios graves de los cuales pueda deducirse que los valores consignados en cuentas propias, cuentas de terceros o en cuentas no registradas en la contabilidad, corresponden a ingresos derivados de operaciones realizadas por el contribuyente, esto es, a ingresos propios”. En esta sentencia se resolvió el caso de una empresa obligada a llevar contabilidad que no registró en la contabilidad ciertas cuentas bancarias de las que era titular y que se encontraban activas.

(14) Sentencia del 13 de junio de 2011, Expediente 17001233100020070022301 (17983), Consejera Ponente Martha Teresa Briceño de Valencia. En esta sentencia se resolvió el caso de una persona natural que ejecutaba una actividad comercial de manera informal, puesto que no cumplía las obligaciones de comerciante, entre estas, las de llevar contabilidad. La presunción se derivó respecto de cuentas bancarias de las que era titular y que no fueron registradas en la contabilidad, porque no la llevaba.

(15) Actualmente, la norma solo consagra un presupuesto: que los valores consignados en cuentas bancarias o de ahorro figuren a nombre de terceros. Artículo 29 de la Ley 863 de 2003.

(16) Actualmente, del 50%, conforme el artículo 29 de la Ley 863 de 2003.

(17) Folio 72 C.A. 2

(18) Folios 103 a 106 C.A. 2

(19) Folios 101 y 102 del Código Contencioso Administrativo 2

(20) Folio 1297 del Código Contencioso Administrativo 2E.

(21) Folio 22 Código Contencioso Administrativo 2

(22) Op. Cit. Sentencia del 13 de junio de 2011.

(23) Cuando se trata de personas naturales Art. 10 Código de Comercio

(24) Folio 701 Código Contencioso Administrativo 2A.

(25) Folio 1583 del Código Contencioso Administrativo 2C.

(26) Folios 1300 al 1398 del Código Contencioso Administrativo 2.

(27) Artículo 647. Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las Oficinas de Impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable. Igualmente, constituye inexactitud, el hecho de solicitar compensación o devolución, sobre sumas a favor que hubieren sido objeto de compensación o devolución anterior. (...).

(28) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA. C.P. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. Bogotá, D.C., 23 de febrero de 2011. Número de radicación: 25000-23-27-000-2004-01759-01. Numero interno: 16799. Actor: PANAMCO COLOMBIA S.A. Demandado: DIAN.