Sentencia 2007-00091 de febrero 6 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Rad.: 25000-23-24-000-2007-00091-01

Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP.

Demandado: Nación - Ministerio de Comunicaciones y/o Fondo de Comunicaciones.

Ref.: Apelación sentencia - Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., seis de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

5.1. La excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Comunicaciones (hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) que declaró probada el a quo en la sentencia de primera instancia y sobre lo cual disiente el recurrente, se considera lo siguiente:

La legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso, que le otorga el derecho para que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de oposición del demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. La función de dicha institución es la de determinar los sujetos que se encuentran jurídicamente habilitados o autorizados para promover el proceso, para intervenir en él y para contradecir las pretensiones de la demanda, función que se ejerce de acuerdo con la naturaleza de la actuación y de los fines o propósitos que en ella se persiguen(8).

Ahora bien, la legitimación en la causa por pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material.

En el caso en estudio, la Sala observa que de los hechos de la demanda, así como de los argumentos expresados por el Ministerio de Comunicaciones, queda claro que el acto cuya nulidad se reclama fue expedido en forma autónoma e independiente por el Fondo de Comunicaciones; por lo que de plano es dable afirmar que en la producción de dicho acto no tuvo participación ni injerencia el Ministerio de Comunicaciones —o por lo menos este supuesto no fue demostrado en el plenario por el demandante—; ello sin dejar de lado que ambos tienen personerías jurídicas independientes, y patrimonio propio, por lo que cada uno responde de manera independiente por los eventuales perjuicios que sus actos llegasen a generar.

En consecuencia, la Sala considera que, por ese aspecto, asistió razón al a quo al declarar probada la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por el Ministerio de Comunicaciones.

5.2. El fondo de la impugnación.

5.2.1. Antes de emprender el estudio del fondo del recurso que mediante esta providencia se resuelve, la Sala puntualiza que como en el proceso se solicita la nulidad de la Resolución 682 de 19 de octubre de 2006, “Por la cual se redistribuyen los excedentes de contribución de los operadores superavitarios del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada, a empresas deficitarias del mismo servicio en el ámbito nacional, correspondientes al tercer trimestre de 1998”, expedida por el Fondo de Comunicaciones, el análisis de los fundamentos de la apelación se realizará de acuerdo con la normativa y la situación fáctica vigente al momento de su expedición, pues proceder de manera contraria significaría, ni más ni menos, dar aplicación retroactiva a disposiciones que aún no habían nacido a la vida jurídica, como lo tiene sentado la jurisprudencia de esta corporación(9). Por consiguiente, la Sala se abstendrá de cualquier pronunciamiento sobre normas que, expedidas con posterioridad a dicho momento, invoca el actor en su recurso, concretamente al artículo 6º de la Ley 1341 de 2009(10).

5.2.2. La parte considerativa del acto acusado es la siguiente:

“Que el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 establece la forma de aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos en las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Que el artículo 5º de la Ley 286 establece que el valor de las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada, en adelante TPBC, pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y el sector comercial e industrial serán facturados y recaudados por las empresas prestadoras del mencionado servicio, quienes los aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos 1, 2 y 3 en áreas urbanas y rurales.

Que el inciso cuarto del artículo 5º de la Ley 286 de 1996 establece que si después de aplicar la contribución correspondiente al servicio de telefonía básica conmutada para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial hubiere excedentes, éstos serán transferidos por las empresas prestadoras del servicio de telefonía al Fondo de Comunicaciones del Ministerio.

Que el Decreto 2375 de 1996 fija los criterios generales en materia de las contribuciones y transferencias del servicio de telefonía pública básica conmutada local y local extendida, previstos en las leyes 142 de 1994 y 286 de 1996 y establece que trimestralmente las empresas harán sus liquidaciones y reportarán al Fondo de Comunicaciones las cuantías generadas por concepto de contribuciones y sus propios requerimientos de subsidios.

Que el artículo 6º del Decreto 2375 de 1996 establece que para la distribución de los excedentes que ingresen al Fondo, se identificará un requerimiento especial por empresa y se tendrá en cuenta las eventuales transferencias provenientes de las empresas operadoras dentro de su misma zona.

Que el artículo 5º de la Resolución 425 de 2002 del Ministerio de Comunicaciones establece que después de realizada la distribución y traslado de los excedentes de contribución en una misma zona territorial y una vez el Fondo de Comunicaciones cuente con la información de todos los operadores del país, y siempre y cuando disponga de los recursos provenientes de la aplicación regional del régimen de subsidios y contribuciones, consignados por las empresas superavitarias, efectuará la distribución de los excedentes de contribución.

Que el artículo 6º de la mencionada resolución establece la metodología y los criterios de redistribución en el ámbito nacional.

Que el Fondo de Comunicaciones realizó la distribución de excedentes de contribución en las diferentes zonas territoriales del país y recibió los excedentes de contribución de parte de los operadores superavitarios, correspondientes al tercer trimestre de 1998.

Que el Fondo de Comunicaciones procederá a redistribuir los excedentes de contribución en el ámbito nacional con cargo al Certificado de Disponibilidad Presupuestal 353 de septiembre 27 de 2006”.

En la parte resolutiva se dispone lo siguiente:

“RESUELVE:

ART. 1º—Transferir los montos por concepto de excedentes de contribución de las empresas superavitarias del servicio de TPBC generados en el tercer trimestre de 1998, a las siguientes empresas deficitarias del mismo servicio en el ámbito nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta resolución.

OperadorDepartamentoValor a transferir $
(...)  
Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESPRisaralda7.595.113

(...).

PAR. 1º—La redistribución de los excedentes de contribución a que se refiere el presente artículo, se efectuará con cargo al certificado de disponibilidad 353 del 27 de septiembre de 2006, expedido por la subdirección financiera de esta entidad.

PAR. 2º—El valor de transferencia a Fiduagraria Patrimonio Autónomo de Remanentes, Telecom, asciende a la suma de setenta y un millones doscientos treinta y nueve mil setecientos setenta y cuatro pesos moneda legal ($71.239.774).

ART. 2º—Las transferencias por parte del Fondo de Comunicaciones a los operadores deficitarios señalados en el presente artículo se efectuarán dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la ejecutoria de la presente resolución.

ART. 3º—En todo lo no previsto en la presente resolución, se aplicarán las disposiciones legales y reglamentarias vigentes.

ART. 4º—Notifíquese personalmente (...)”.

5.2.3. De la lectura del recurso interpuesto, se observa que son dos los motivos de inconformidad del apelante para con la sentencia de primera instancia, a saber: (i) Que contrariamente a lo sostenido por el tribunal, en el sentido de que si la actora presentaba un déficit de $696.185.780 debió bien, disminuir los subsidios otorgados o acudir a la respectiva entidad territorial o a la Nación para que realizara la correspondiente apropiación presupuestal para el pago de esos subsidios, en el proceso obra oficio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios(11) que demuestra que la actora aplicó la metodología establecida para disminuir paulatinamente los subsidios, a pesar de lo cual presentó un déficit para el tercer trimestre de 1998 por valor de $703.780.893; y (ii) Que en razón a que se encontraba probado que la demandante había aplicado correctamente dicha metodología, se imponía por parte de la Nación el pago de esa diferencia deficitaria, como se desprende del literal e) del numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994 y del inciso segundo del artículo 116 de la Ley 812 de 2003, pero sobre todos del artículo 7º de la Ley 632 de 2000.

5.2.4. Sobre el primer motivo de inconformidad, la Sala observa lo siguiente:

Atendiendo un requerimiento que se hizo por parte del Tribunal en el curso de la primera instancia acerca de que “Certifique si telefónica de Pereira S.A. ESP ha aplicado correctamente, durante el período a que se refiere la Resolución 682 de 19 de octubre de 2006 del Fondo de Comunicaciones, la metodología prevista en las resoluciones aplicables de la CRT y demás normas vigentes, relativas a subsidios y contribuciones con el fin de reducir o eliminar los déficit en que hubiera incurrido”, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios remitió el oficio 20083300494201 de 15 de julio de 2008, en el que se destacan los siguientes apartes:

“(...)

Para presentar a la fecha la información de subsidios y contribuciones reconocidas por la empresa (Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP) en su oportunidad, con relación a la aplicabilidad de la metodología establecida por la CRT, se encuentra necesario citar algunos apartes de las normas con el fin de establecer algunas precisiones respecto de su solicitud.

Mediante Resolución CRT 087 de septiembre 5 de 1997, por medio de la cual se regula en forma íntegra los servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada, TPBC, en Colombia, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, fijó condiciones iniciales para la transición del esquema de subsidios, entre otras disposiciones. Posteriormente la Resolución 99 de 22 de diciembre de 1997 establece igualmente disposiciones sobre los subsidios y contribuciones, entre ellas lo señalado en el artículo 2.3.4 el cual fue adicionado por la Resolución 116 de 24 de noviembre de 1998, quedando así:

“ART. 2.3.4.—Si el monto de subsidio por contribuciones es inferior al monto calculado del concepto de subsidios el operador podrá solicitar al Fondo de Comunicaciones el faltante. Si luego de obtener los recursos del Fondo de Comunicaciones sigue habiendo faltante el operador podrá disminuir los subsidios aplicados de acuerdo con los siguientes criterios:

2.3.4.1. Eliminar subsidios del estrato III.

2.3.4.2. Disminuir los subsidios de los estratos I y II proporcionalmente.

2.3.4.3. Disminuir los subsidios de los estratos I, II y III proporcionalmente”.

(...).

Se observa que el balance registrado en el año 1998 (de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP) presentó un déficit de $1.881 millones; así mismo la información indica subsidios otorgados a los estratos I, II y III para los conceptos de cargo por conexión, cargo fijo y consumo. Con relación a los porcentajes de aplicación de subsidios y contribuciones, la empresa no registró datos para el año 1998.

Los registros de la tabla 1 y 2 indica que la empresa optó por eliminar el subsidio al estrato III y disminuir el porcentaje aplicado a los estratos I y II entre los períodos 1999 a 2000 (el valor del subsidio otorgado que se observa en el estrato 3 durante los años 1999 a 2002 corresponde al cargo por conexión).

(...).

Con lo anterior este despacho da por atendida su solicitud en el sentido de señalar algunos aspectos relacionados con la información registrada sobre subsidios y contribuciones, de lo cual se observa de manera general la aplicación de las normas por parte de la empresa durante el período comprendido entre los años 1999 a 2002”. (resaltado fuera de texto)

En el presente asunto se plantea que como quiera que el monto de subsidios concedidos por la actora durante el tercer trimestre de 1998 fue inferior al monto de las contribuciones que percibió durante dicho período, y que a pesar de haber aplicado a esa diferencia la suma que recibió según lo dispuesto en el acto acusado por concepto de excedentes de contribución de las empresas superavitaria de servicios de TPBC que se generaron en el primer trimestre de 1998, continuó con un déficit de $696.185.760, ese es el pago que se reclama en la demanda.

De conformidad con la indicada disposición de la Resolución 116 de 1998 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, que adicionó el artículo 2.3.4 de la Resolución 99 de 1997, que se cita en la indicada certificación, esto es su artículo 2.3.4, la alternativa que en ella se plantea en el evento en que luego de obtener los recursos del Fondo de Comunicaciones continúe existiendo un faltante, consiste en que las empresas de servicios de TPBC procedan a eliminar los subsidios del estrato III y a disminuir los subsidios de los estratos I y II.

De acuerdo con lo anterior, resulta claro para la Sala que si bien en la aludida certificación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se indica que “...con relación a los porcentajes de aplicación de subsidios y contribuciones la empresa no registró datos para el año 1998”, y que durante el período comprendido entre los años 1999 a 2002 la actora eliminó el subsidio al estrato III y disminuyó los subsidios a los estratos I y II, en parte alguna de ella observa que a partir de la expedición del acto acusado, y como consecuencia de haber aplicado la suma que mediante él se le ordenó transferir por concepto de excedentes de contribución de empresas superavitarias, haya dado aplicación a la indicada norma reguladora con el fin de disminuir o eliminar el déficit que presentó en el tercer trimestre de 1998.

5.2.5. Además de lo anterior, la Sala observa lo siguiente:

El Decreto 1130 de junio de 1999(12), derogatorio del Decreto-Ley 1901 de 1990, definió al Fondo de Comunicaciones como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional con personería jurídica y patrimonio propio adscrito al Ministerio de Comunicaciones, y en su artículo 24 le atribuyó como funciones, entre otras y en relación con el asunto bajo examen:

“3. Distribuir los subsidios y aportes que reciba de la Nación y de las entidades descentralizadas para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 368 de la Constitución Política, así como para el desarrollo de otros programas de telecomunicación social, cuando estas se lo soliciten.

“4. Redistribuir los excedentes de las contribuciones en los términos y condiciones de la ley y de los reglamentos que expida el Gobierno Nacional”.

Mediante la Resolución 99 de 1997(13), la entonces Comisión de Regulación de Telecomunicaciones estableció el procedimiento para que los operadores identificaran los factores de subsidio y contribución aplicados a usuarios de estratos diferentes al 4, y adoptó el procedimiento para aplicar los factores de contribución a los cargos de conexión, fijo y de consumo de los usuarios de los estratos 5 y 6 e industrial y comercial y los subsidios de estos mismos cargos para los estratos 1, 2 y 3, y en su artículo 2.3, dispuso:

“ART. 2.3.—Aplicación de los factores de subsidio y contribución. Para aplicar los factores de contribuciones a los cargos de conexión, fijo y de consumo de estratos V, VI e industrial y comercial, y los subsidios de estos mismos cargos para los estratos I, II y III se deberá adoptar el siguiente procedimiento:

2.3.1 Aplicar los actuales factores de contribución establecidos en el numeral 2.2.4. Sobre los cargos por aporte de conexión, cargo fijo y de consumo del estrato IV, de acuerdo con los criterios establecidos por la CRT en el numeral 5.22.3 de la Resolución 87 de 1997.

Cuando los factores de contribución establecidos en el numeral 2.2.4 se encuentren por debajo del límite determinado por la ley, éstos deberán ajustarse de manera inmediata a dichos límites.

2.3.2. Antes de iniciar el respectivo trimestre calcule el monto trimestral esperado por concepto de contribuciones con base en los criterios anteriores. Calcule el monto trimestral esperado por concepto de subsidios utilizando los valores resultantes del ejercicio establecido en el numeral 2.2.5 de la presente resolución.

2.3.3. Si el monto calculado por concepto de contribuciones es superior al monto calculado por concepto de subsidios, aplique los factores resultantes. Si los dineros recaudados por concepto de contribuciones son superiores a los otorgados por concepto de subsidios, estos excedentes deberán ser transferidos al fondo de comunicaciones de conformidad con la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional.

2.3.4. Si el monto calculado por concepto de contribuciones es inferior al monto calculado por concepto de subsidios el operador podrá solicitar al fondo de comunicaciones el faltante, de acuerdo con el procedimiento establecido por el Gobierno Nacional. Si luego de obtener los recursos del fondo de comunicaciones sigue habiendo faltante el operador podrá disminuir los subsidios aplicados de acuerdo con los siguientes criterios:

2.3.4.1. Eliminar subsidios de estrato III.

2.3.4.2. Disminuir los subsidios de estratos I y II proporcionalmente.

2.3.5. Aplicar los porcentajes respectivos obtenidos a los cargos por conexión, fijo y por consumo a las tarifas de estrato IV para obtener las tarifas de estratos I, II y III”.

El Ministerio de Comunicaciones, mediante Resolución 1773 de 17 de julio de 1998, reglamentó la metodología para aplicar el procedimiento general de liquidación y transferencias de subsidios de TPBC, definió los criterios de distribución, y en su artículo 5º, dispuso:

“ART. 5º—Una vez realizados los traslados de excedentes de contribución entre empresas operadoras de TPBC y TPBCLE en una misma zona territorial, el Fondo de Comunicaciones efectuará la distribución a nivel nacional entre las empresas deficitarias con base en los recursos consignados por las empresas superavitarias en la cuenta bancaria que defina el Fondo de Comunicaciones.

PAR.—En caso de que no existan excedentes de contribución consignados en las cuentas que para el efecto disponga el Fondo de Comunicaciones, los operadores de TPBC y TPBCLE, deberán proceder de conformidad con lo establecido en los numerales 2.3.4, 2.3.4.1 y 2.3.4.2 de la Resolución 99 de 1997 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

(...)” (resaltado fuera de texto)

Posteriormente, dicho ministerio expidió la Resolución 425 de 2 de abril de 2002(14), mediante la cual se determinó la metodología para aplicar el procedimiento general de liquidación y transferencias del régimen de subsidios y contribuciones y se definieron criterios para la distribución de excedentes de contribuciones en el ámbito nacional, y dispuso en sus artículos 5º y 6º:

“ART. 5º—Después de realizada la distribución y traslado de los excedentes de contribución entre las empresas operadoras de telefonía pública básica conmutada que prestan el servicio local, local extendida y móvil rural, en una misma zona territorial y una vez el Fondo de Comunicaciones, cuente con la información de todos los operadores del país, y siempre y cuando disponga de los recursos provenientes de la aplicación regional del régimen de subsidios y contribuciones, consignados por las empresas superavitarias, efectuará la redistribución de los excedentes de contribución, entre los operadores deficitarios en el ámbito nacional, incluyendo aquellos operadores que ya recibieron recursos por este concepto en su respectiva zona territorial, pero sólo para el número de líneas que no fueron cubiertas con los recursos recibidos en el ámbito territorial.

ART. 6º—La metodología y criterios de redistribución de que trata el artículo anterior, será la siguiente:

1. Si no hay excedentes de contribuciones consignados al Fondo de Comunicaciones, no habrá lugar a transferencias en el ámbito nacional.

(...)”. (negrillas fuera de texto)

De la normativa atrás expuesta, es claro que el Fondo de Comunicaciones tenía asignadas las funciones, entre otras, de distribuir los subsidios y aportes que recibiera de la Nación y de las entidades descentralizadas para que las personas de menores ingresos pudieran pagar los servicios públicos domiciliarios y redistribuir los excedentes de las contribuciones que recibiera de las empresas superavitarias del servicio de TPBC.

Es decir, que el Fondo de Comunicaciones, en lo relacionado con aportes, subsidios y contribuciones, solo tenía asignadas las funciones señaladas, siempre y cuando dispusiera de recursos que recibiera de la Nación y de las entidades descentralizadas y los provenientes del régimen de subsidios y contribuciones que le fueran trasladados por las empresas superavitarias, pues cuando ellos no existieran no había lugar a realizar transferencias a las entidades deficitaria, además de que ninguna de las mencionadas normas deja siquiera entrever que si un vez las empresas deficitarias recibieran del Fondo de Comunicaciones los recursos que por concepto de redistribución de excedentes de contribución, dicha empresas pudieran solicitar nuevamente el pago de dicho déficit. En consecuencia, el cargo no prospera.

5.2.6. En relación con las normas de carácter legal que se indican por el recurrente como transgredidas en el segundo cargo que se formula contra la sentencia de primera instancia, vale decir, el literal e) del numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994, del inciso segundo del artículo 116 de la Ley 812 de 2003, y del artículo 7º de la Ley 632 de 2000, y habida cuenta que la suerte de esta acusación se hace depender de la prosperidad de la primera de ellas, la cual no prosperó, se impone la misma conclusión respecto de ésta. Por consiguiente, la acusación tampoco prospera.

5.3. Conclusión.

Con fundamento en las consideraciones que anteceden, y al no haber prosperado las acusaciones que se formularon en contra de la sentencia de primera instancia, se impone la confirmatoria de dicha providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia recurrida en apelación, proferida el 19 de mayo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A.

2. RECONOCER personería a la doctora Andrea Ximena López Laverde como apoderada del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 14 del cuaderno 2.

En firme esta providencia, previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(8) Corte Constitucional, Sentencia T-1191 de noviembre 25 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Corte Constitucional, Sentencia C-965 de octubre 21 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(9) Sentencia de 1º de agosto de 2002, radicado 11001-03-24-000-6674-01, C.P. Manuel S. Urueta Ayola; Sentencia de 28 de noviembre de 2008, radicado 11001-03-24-000-00234-01, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón; Sentencia de 3 de noviembre der 11, radicado 11001-23-31-000-00641-01, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

(10) Por la cual se definen los principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones, TIC, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones.

(11) Folios 128 a 131 del cdno. ppal.

(12) “Por el cual se reestructura el Ministerio de Comunicaciones y algunos organismos del sector administrativo de comunicaciones y se trasladan funciones a otras entidades públicas”.

(13) “Por medio de la cual se dictan medidas para la aplicación de TPBC y se dictan otras disposiciones”.

(14) “Por medio de la cual se determina la metodología para aplicar el procedimiento general de liquidación y transferencias del régimen de subsidios y contribuciones de Telefonía Pública Básica Conmutada, se definen los criterios para la distribución de los excedentes de las contribuciones y se dictan otras disposiciones”.