Sentencia 2007-00092 de noviembre 26 de 2009

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 11001-03-25-000-2007-00092-00 (1790-07)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Jesús María Ramírez Salazar

Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y Dirección Ejecutiva de la administración judicial

Bogotá, D.C. veintiséis de noviembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El cargo planteado de naturaleza objetiva por tratarse de mera comparación de estructuras jurídicas, se centra en analizar el Acuerdo 345 de septiembre 3 de 1998, “Por el que se convoca a un concurso de méritos”, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, contra los artículos 98 y 130 numeral 4 de la Ley 270 de 1996 y los acuerdos 250 y 273 de 1998, lo que conduce a plantear el problema jurídico de la siguiente manera:

¿Es violatorio el acto administrativo acusado, de los artículos 13 de la Constitución Política, 98 y 130 numeral 4 de la Ley 270 de 1996 y de los acuerdos 250 y 273 de 1998 expedidos por la entidad demandada, en cuanto señaló unos requisitos a cumplir para acceder al cargo de Director de la Unidad Ejecutiva de Administración Judicial, por concurso de mérito, sin tener en cuenta  que el cargo se encontraba asimilado al de magistrado auxiliar del Consejo Superior de la Judicatura?

Para resolver el planteamiento propuesto debe revisarse el marco jurídico  relacionado con la norma demandada.

La Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Justicia en el artículo 130 inciso 4 dispuso:

Son de libre nombramiento y remoción los cargos de magistrado auxiliar, abogado asistente y sus equivalentes; los cargos de los despachos de magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la presidencia y vicepresidencia de estas corporaciones; los de los secretarios de esas corporaciones; los cargos de los despachos de los magistrados de los tribunales; los cargos de vicefiscal general de la Nación, secretario general, directores nacionales; directores regionales y seccionales, los empleados del despacho de fiscal general, del vicefiscal y de la secretaría general, y los de fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación.

El Acuerdo 250 de 1998, que modificó los acuerdos 22 y 97 de 1994, expedido con el fin de actualizar la nomenclatura teniendo en cuenta la reestructuración de la Sala Administrativa y la incorporación de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, en el artículo primero, parágrafo 2, indicó:

“PAR. 2º—De conformidad con el artículo  segundo del Decreto 64 de 1998, establécese para todos los efectos la equivalencia de los cargos de profesional asistente, abogado asistente de la oficina jurídica y director de unidad de la sala administrativa mencionados en el presente acuerdo con el cargo de magistrado auxiliar”.

Luego, el 19 de marzo del mismo año, mediante Acuerdo 273 de 1998, fueron suprimidos unos cargos en la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y se hizo una equivalencia. En el artículo segundo, señaló:

“ART. 2º—Establécese para todos los efectos, la equivalencia del cargo de Director de Unidad de la Dirección ejecutiva de Administración, con la de magistrado auxiliar” (resaltado fuera del texto)

Posteriormente, el artículo 98 de la Ley Estatutaria de la Justicia, estableció que de la dirección ejecutiva de administración judicial dependerán las unidades de planeación, recursos humanos, presupuesto e informática y las demás que cree el Consejo, conforme a las necesidades de su servicio.

Con base en tal facultad, la Sala Administrativa  del Consejo Superior de la Judicatura, expidió una serie de acuerdos creando la Unidad de asistencia legal, administrativa y de control disciplinario. Mediante Acuerdo 250 de 1998, estableció entre otros, la equivalencia de los cargos de Director de la Unidad de la Sala Administrativa, con el de magistrado auxiliar. Un mes después con el Acuerdo 273 ídem, tomo la misma decisión respecto del cargo de Director de Unidad de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

El 3 de septiembre del mismo año, por  medio del Acuerdo 345 del citado año, la entidad convocó a concurso de mérito en el que incluyó entre otros, el cargo de Director de la Unidad de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, repartidos en: asistencia legal, informática, planeación, presupuesto y recursos humanos, no así, respecto de los directores de las Unidades de la Sala Administrativa, quienes no fueron convocados conforme se lee en el Acuerdo 346 del mismo año.

El argumento principal del libelo se sintetiza, en que al expedir el Consejo Superior de la Judicatura el Acuerdo 346 de 3 de septiembre de 1998, para proveer los cargos pertenecientes a la carrera judicial, de la Sala administrativa del consejo Superior de la Judicatura “...no incluyó los cargos de los directores de las Unidades de la Sala Administrativa, precisamente para respetar su naturaleza jurídica y para ser consecuente con la equivalencia que había ordenado”, por tanto, al violarse la ley, se creo discriminación y desigualdad entre empleos equivalentes a magistrado auxiliar, correspondiente a Director de la Unidad Administrativa a quien no convocó a concurso y si a los de la Unidades de la Dirección Ejecutiva, equiparándolos a los de carrera, cuando en realidad son de libre nombramiento y remoción.

En la rama judicial al igual que en la función pública, existen como mecanismos técnicos de selección la carrera como regla general, y por excepción, los cargos de libre nombramiento y remoción, destinados a los altos empleos de poder y de confianza especialísima.

La Ley 270 de 1996, estatuto de la administración de justicia diseño los rasgos generales. Dispone esta ley, que son de carrera los cargos de magistrados de los tribunales y de las salas de los consejos seccionales de la judicatura, jueces y empleados que por disposición expresa de la ley no son de libre nombramiento y remoción.

Esta competencia, tal y como lo señalan los artículos 125 y 150-23 superiores, esta asignada al legislador, el cual debe definir  dentro de los criterios de proporcionalidad y racionalidad cuales cargos son de carrera y cuales de libre nombramiento y remoción.

Efectivamente así lo hizo, entre otros en el artículo 130, en donde calificó como de libre nombramiento y remoción los cargos de magistrado auxiliar, abogado asistente y sus equivalentes.

Ahora bien, el artículo 85 de la Ley Estatutaria, que asigna las funciones administrativas a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en su artículo 7º, le concedió la facultad de determinar la estructura y la planta de personal de ese ente.

Con base en la misma profirió entre otros, el Acuerdo 250 de 1998, en donde estableció en el parágrafo la equivalencia “para todos los efectos” de los cargos de profesional asistente, abogado asistente de la oficina jurídica y director de unidad de la sala administrativa, con el cargo de magistrado auxiliar. Lo mismo hizo en el Acuerdo 273 del mismo año, con el cargo de Director de Unidad de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

En este contexto debe definirse el alcance de las equivalencias hechas por el Consejo Superior de la Judicatura, de los cargos citados con el de magistrado auxiliar.

Equivalencia, del latín aequivălens, -entis, lo define el Diccionario de la Real Academia Española como: Igualdad en el valor, estimación, potencia o eficacia de dos o más cosas.

La equivalencia hecha por el Consejo Superior de la Judicatura en los acuerdos citados, dice textualmente que es, “para todos los efectos”.

¿Qué significa “para todos los efectos” en materia laboral?

Si la equivalencia es dar igual valor,  esta representa para los cargos sobre los que se hace la semejanza, los mismos requisitos, el mismo salario, iguales prestaciones, idéntica forma de vinculación y desvinculación.

De contera que, si para los magistrados auxiliares se exigen como requisitos para el cargo 8 años de experiencia en el área correspondiente, no podrán demandarse  más, para los empleos de  profesional asistente,  abogado asistente de la oficina jurídica, director de unidad de la sala administrativa, ni para el director de unidad de la dirección ejecutiva de administración judicial. Así mismo, en materia salarial y prestacional debe existir igualdad con respecto al magistrado auxiliar. Lo mismo puede predicarse respecto de su vinculación por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Es precisamente esta la violación enrostrada al acto demandado, puntualizada en que a pesar de que el Director de Unidad de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con las dependencias equivalentes, es un cargo de libre nombramiento y remoción, se convocó a un concurso de méritos para su selección de personal, pero no sucedió lo mismo, con los cargos similares pertenecientes a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Veamos en forma gráfica un paralelo entre las dos convocatorias, para definir el problema esbozado.

Acuerdo 345 de 1998
Acuerdo 346 de 1998
“Por el cual se convoca a un concurso de méritos”
“Por el cual se convoca a un concurso de méritos”
ART. 1º—En este se convoca a los interesados para que se inscriban en el concurso de méritos destinado a la conformación del registro de elegibles para los cargos de empleados de carrera de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

ART. 2º—(demandado). Incluye entre otros el cargo de director de unidad en las dependencias administrativa, asistencia legal, control disciplinario, informática, planeación, presupuesto y recursos humanos.

ART. 3ºSeñala que es un concurso público y abierto.
ART. 1º—Convoca a todos los interesados para que se inscriban en el concurso de méritos destinado a al conformación del registro de elegibles para los empleados de los cargos de carrera de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

ART. 2º—Incluye diversos cargos de profesional especializado, universitario, técnico, auxiliar judicial, asistente administrativo, conductor y auxiliar de servicios generales (no directores de unidad).

ART. 3º—Señala que es un concurso público y abierto.

 

De la confrontación se puede concluir que:

La convocatoria de los acuerdos 345 y 346 de 1998, invitan a los interesados para que se inscriban en el concurso de méritos destinado a la conformación del registro de elegibles para los cargos de empleados de carrera de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y de Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

La convocatoria 345 incluye entre otros, al Director de Unidad en  las dependencias administrativa, asistencia legal, control disciplinario, informática, planeación, presupuesto y recursos humanos, que son de libre nombramiento y remoción (L. 270/96, art. 130 y el Acu. 273/98, art. 2º), lo que contraría el artículo primero porque allí se afirma que se conformará la lista de elegibles para los empleos de carrera que allí se enumeran.

El Acuerdo 346 ídem, cita a todos los interesados para que se inscriban en el concurso de méritos destinado a la conformación del Registro de Elegibles para los empleados de los cargos de carrera de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. En este acto no se hace referencia a los empleos que se hicieron equivalentes a magistrado auxiliar mediante el Acuerdo 250 de 1998, que son entre otros, el de Director de Unidad de la Sala Administrativa, que es idéntico al que fue creado para la dirección ejecutiva, sino a cargos que efectivamente son de carrera.

Las convocatorias referidas le dan diverso tratamiento en la selección, a los directores de Unidad de la Sala Administrativa y de la Dirección Ejecutiva, a pesar de tener la misma naturaleza de los magistrados auxiliares, es decir, de libre nombramiento y remoción, porque a los segundos como ya se dijo, los convoca a un concurso para conformar una lista de elegibles de empleados de carrera.

El trato discriminatorio dado a los cargos que se encuentran en idénticas condiciones, desbalancea en forma desfavorable a quienes van a ocuparlos como funcionarios de libre nombramiento y remoción, frente a los privilegios que otorgaría a quienes aparentemente los ocuparían en carrera.

Estas conclusiones son las premisas que llevan a resolver el problema jurídico planteado, con la declaratoria de nulidad del acto demandado, por violación al artículo 13 Superior, al promover la desigualdad en la convocatoria de los cargos equivalentes a magistrado auxiliar, en la dirección ejecutiva y en la Sala Administrativa, artículo 130 numeral 4 de la Ley 270 de 1996, porque allí se clasificaron los empleos de la rama judicial y se identificaron los cargos de libre nombramiento y remoción, los acuerdos 250 y 273 de 1998 expedidos por la entidad demandada, porque en ellos se hicieron las equivalencias de los empleos tantas veces citados con el de magistrado auxiliar.

Para finalizar es necesario hacer claridad sobre uno de los argumentos esbozados por el Consejo Superior de la Judicatura, consistente en que nada impedía citar los cargos objeto de la decisión a concurso para su provisión por el sistema de méritos, porque este se constituye en un mecanismo de control y transparencia. Debe señalar la Sala que en nada se opone este argumento a la decisión tomada en esta providencia, pero sí debe concretarse, en que si se hace una convocatoria por meritocracia, el concurso debe dejar en claro que los cargos son de libre nombramiento y remoción, vale decir, que no adquieren los privilegios de la carrera para no incurrir en alguna hipótesis de nulidad de los actos administrativos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

NIÉGUESE la excepción de cosa juzgada.

DECLÁRESE LA NULIDAD parcial del artículo 2º numeral 3 del Acuerdo 345 de 3 de septiembre de 1998, por las razones expuestas en la parte motiva.

Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».