Sentencia 2007-00093 de mayo 17 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Rad.: 11001-03-25-000-2007-00093 00 (1791-07)

Actor: Robert Stewart Carballo

Demandado: Procuraduría General de la Nación

Bogotá, D.C., diecisiete de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Considera

Previo al estudio del fondo del asunto, la Sala se pronunciará sobre la excepción de falta de competencia formulada por el apoderado de la Procuraduría General de la Nación.

Señala que de conformidad con el artículo 134 B del Código Contencioso Administrativo la competencia radica en los jueces administrativos como quiera que se trata de un asunto que tiene determinada la cuantía y que no supera el valor de los 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes establecidos para el año 2007.

Para la Sala esta excepción no está llamada a prosperar, pues es clara la competencia privativa de esta corporación en única instancia, teniendo en cuenta que en el presente asunto se controvierte una sanción disciplinaria administrativa dictada por una autoridad del orden nacional que implicó el retiro temporal del servicio del actor, independientemente que la sanción haya sido conmutada por salarios mínimos, pues al ejecutarla el actor no ostentaba el cargo por el cual fue sancionado disciplinariamente.

En estas condiciones, al conmutarse la sanción disciplinaria en salarios mínimos, ésta no es útil para determinar la competencia por ese factor, por cuanto lo que la determina es la naturaleza de la sanción, la cual como se dijo anteriormente implicó el retiro temporal del servicio actor.

En consecuencia esta corporación es competente para conocer de su legalidad, de conformidad con en el numeral 13 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo.

No prospera esta excepción.

Pronunciado sobre la excepción propuesta, la Sala procederá a estudiar el fondo del asunto.

El problema jurídico, gira en torno a establecer si los actos demandados proferidos por la Procuraduría General de la Nación, por medio de los cuales impuso al señor Robert Stewart Carballo sanción de suspensión del cargo por el término de sesenta (60) días e inhabilidad por el mismo término, convertidos en multa equivalente a dos meses de salario para la época de los hechos, para lo cual señala el siguiente cargo:

Vulneración al debido proceso por inexistencia de la Ilicitud Sustancial.

Estima el demandante que la Procuraduría General de la Nación al proferir las decisiones disciplinarias demandadas desconoció los artículos 5º y 14 de la Ley 734 de 2002.

Para el efecto señaló que el autor de una conducta que merezca el calificativo de falta disciplinaria, no debe ser sancionado cuando no esté demostrado dentro del correspondiente proceso la ilícitud sustancial de la conducta o cuando exista ausencia manifiesta de culpa o una duda razonable con relación a ella.

Argumenta que no es posible hacer un juicio de reproche disciplinario por cuanto su conducta estuvo dirigida a salvaguardar la estabilidad financiera de la empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico, como un paso previo y necesario para garantizar en el futuro el pago oportuno de las transferencias al cual está obligada la misma empresa en virtud de claros mandatos legales.

Sostiene que no fueron valoradas correctamente las pruebas, como quiera que la crítica situación financiera en la cual se encontraba la lotería se vislumbra en el informe que envió el 2 de febrero de 2004 en calidad de gerente al gobernador del departamento, en el cual estaba consignada la estrategia a seguir para la salvación financiera de la empresa, lo que indica que no se podía hablar de la existencia de una acción temeraria o de una omisión causada por negligencia.

Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente:

El Procurador General de la Nación conformó una comisión especial para adelantar la investigación disciplinaria contra Robert Stewart Carballo, en su condición de gerente de la Lotería del Atlántico, por presuntas irregularidades en la omisión de girar oportunamente las rentas de monopolio del juego de azar que tienen como destino el sector de la salud, durante las vigencias 2004-2005 y dispuso la práctica de las siguientes pruebas:

“1. Determinar si por los hechos referidos ya se está adelantando investigación disciplinaria.

2. Practicar visita a las dependencias de la Lotería del Atlántico, con el fin de determinar durante las vigencias fiscales 2004 y 2005 hasta la fecha:

— Ingresos brutos obtenidos en cada juego.

— Excedentes derivados en ejercicio de la operación del juego de la lotería, si los hubo.

— Monto y destino dado a las rentas del monopolio del juego de la lotería al sector salud, determinando la cuenta especial donde se consignan los referidos recursos.

— Monto y destino dado a las loterías foráneas.

— Monto y destino del impuesto de ganadores de lotería generado por los premios pagados.

— Monto mensual de los giros efectuados a la Secretaría de Salud del Atlántico, de los impuestos por premios de lotería y ventas de billetes de lotería.

3. Allegar copia de los estatutos de la lotería.

4. Determinar en la Secretaría de Salud el monto de los recursos girados por al(sic) lotería.

(...).

Mediante providencia de 6 de diciembre de 2005 se ordenó la apertura de investigación disciplinaria contra el actor en su condición de Gerente de la Lotería del Atlántico y otros funcionarios, etapa durante la cual, se practicaron algunas pruebas y se escuchó en versión libre de los hechos investigados al señor Robert Stewart Carballo.

Agotada la etapa de investigación preliminar, mediante providencia de 18 de abril de 2006, la Procuraduría General de la Nación le formuló el cargo en los siguientes términos:

“A Robert Edward Stewart Carballo, identificado con la cédula de ciudadanía 19.249.406 en su condición de la Lotería del Atlántico entre el 23 de enero de 2004 y el 10 de enero de 2006, y en tal calidad le correspondía entre otras funciones, hacer cumplir las normas legales y el reglamento interno de la empresa.

Cargo único:

No transferir oportunamente con destino al sector de la salud del departamento del Atlántico, en el período comprendido entre enero de 2004 y octubre de 2005 $1.666.346.170 correspondiente a parte del 12% de los ingresos brutos de cada juego, y $921.083.423 correspondiente a parte del 17% del impuesto a ganadores, así como omitir transferir a diferentes secretarías de salud departamentales, $ 781.095.350 correspondiente a parte del 10% del impuesto a las loterías foráneas generados en el mismo proceso.

Esta providencia fue notificada personalmente por la Procuraduría Regional del Atlántico al apoderado del señor Robert Stewart Carballo el 3 de mayo de 2006.

Posteriormente a través de apoderado procedió a presentar descargos en los cuales no solicitó prueba alguna y propuso incidente de nulidad al considerar que dentro del proceso disciplinario se vulneró el debido proceso por la inexistencia de la ilicitud sustancial.

Consideró que se encontraba frente al juzgamiento de unos hechos que fueron sometidos a procedimientos administrativos disciplinarios ante la Superintendencia de Salud, el cual concluyó y que se encuentra ejecutoriado.

Esta solicitud de nulidad fue negada mediante providencia del 8 de junio de 2006, sin que el actor presentara objeción alguna.

Examinado el expediente disciplinario y las decisiones demandadas encuentra la Sala que estas fueron dictadas con fundamento en las pruebas aportadas y las recaudadas dentro del trámite.

En efecto en el fallo de primera instancia se dijo:

Se le endilgó al gerente de la Lotería del Atlántico Robert Edward Stewart Carballo, no transferir oportunamente al sector de la salud del Departamento, entre enero de 2004 y octubre de 2005, parte del 12% de los ingresos brutos de cada juego, parte del 17 % del impuesto a ganadores, así como omitir transferir a las diferentes secretarías de salud departamentales, parte del 10% del impuesto a las loterías foráneas generado en el mismo proceso.

Para comprobar los hechos referidos, se aportaron al plenario entre otras las siguientes pruebas:

(...).

De las pruebas arrimadas al proceso, antes relacionadas, se determina que no transfirió oportunamente al sector salud, los recursos por concepto de renta y gravámenes obtenidos por la empresa con ocasión del juego de lotería, a lo cual se encontraba obligado, conforme a lo dispuesto en los artículos 3 literal d), 12 inciso 3 y 48 inciso 3 de la Ley 643 de 2001, así como los artículos 21 del Decreto 2975 de 2004 y 3º literal e) de los estatutos de la Lotería, contenidos en el Decreto 678 de 1993.

No es posible excusar la mora en el giro de los recursos del sector de la salud, en el hecho que los ingresos no alcanzaban porque lo obtenido en ejercicio de dicha actividad debía destinarse al pago de acreencias laborales y gastos de la empresa obrante a folios 333 a 339, la totalidad de los recursos que ingresaron al patrimonio de la empresa con ocasión del juego de la lotería, no fue destinada al pago de tales obligaciones, pues también fueron utilizados para cubrir otos gastos de funcionamiento, como materiales y suministros, viáticos y gastos de viajes, impresos y publicaciones y suscripciones, comunicación y transporte, lubricantes y repuestos, entre otros, pagos que no eran de tal importancia que se debía sacrificar el giro de las transferencias destinadas a cubrir gastos de salud a favor de la gente menos favorecidas (...).

Si bien es cierto una de las acciones emprendidas por la Lotería para incrementar los niveles de eficiencia de la empresa consistió en la venta de algunos activos para cancelar al sector de la salud lo adeudado por concepto de renta y gravámenes generados con ocasión del juego de lotería, también lo es que lo pretendido por la ley del régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar es la financiación de los servicios de salud mediante la transferencia oportuna de los recursos, para lo cual era perentorio el manejo de la operación del juego con criterio de racionalidad económica (...).

En ese orden de ideas, el desconocimiento del deber legal que le asistía de cumplir con eficiencia y cuidado la obligación de realizar las transferencias al sector de la salud conforme a lo establecida en la ley de régimen propio sin justificación alguna, da lugar a la configuración de la falta disciplinaria que por sí misma altera el correcto funcionamiento del estado y de la consecución de sus fines, presupuesto que conforma el contenido sustancial de la misma, conforme lo señala el artículo 5º de la Ley 734 de 2002.

Presentó recurso de apelación en el que reiteró los argumentos inicialmente presentados, en especial señaló que no se tuvo en cuenta que para la época de los hechos la Lotería del Atlántico se encontraba en vísperas de su liquidación, por lo cual, envió al gobernador del departamento del Atlántico un plan de acción y contingencia para recuperar la imagen, credibilidad y eficiencia de la empresa y lograr resultados inmediatos, con plena conciencia de estar cumpliendo una misión, por lo que considera que no es posible un juicio de reproche cuando su conducta estuvo dirigida a salvaguardar la estabilidad financiera de la empresa y garantizar el pago oportuno de las transferencias.

Aportó los siguientes documentos para que fueran valorados en segunda instancia, con el fin de desvirtuar los argumentos presentados por la Procuraduría General de la Nación:

1. Plan de Desarrollo del Departamento del Atlántico.

2. Informe enviado al gobernador del departamento por parte del actor.

3. Plan de salvamento o de desempeño presentado por la administración de la Lotería del Atlántico a la Superintendencia de Salud en el cual se describe con total claridad la estrategia de contingencia acordada por la administración de la empresa para poder cumplir en el meridiano plazo con las obligaciones originadas en claros mandatos del legislador.

Por su parte, el fallo de segunda instancia, dictado también con fundamento en el material probatorio recaudado, confirmó el anterior al no obtener convicción de lo alegado por el actor a través de los medios de prueba que se allegaron. Dijo textualmente:

En cuanto al argumento de que, en su actuar no hubo conciencia de estar lesionando un bien jurídico tutelado o protegido por la sociedad, se insiste en que materia disciplinaria el fundamento de la imputación y el ejercicio de la potestad sancionadora, está determinado por al infracción de los deberes funcionales, el fundamento de la responsabilidad está consagrado en el artículo 6 de la Carta Política, según el cual quine ejerce funciones públicas responden por infringir la Constitución y la Ley y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones...

La antijuridicidad del ilícito disciplinario, prevista en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, en efecto, se apoya en la afectación del deber funcional, sin justificación alguna, y en el caso analizado se tiene que, al investigado, el cargo le imponía cumplir con el deber consagrado de manera imperativa en la Ley 643 de 2001, artículo 3º literal d), 12 inciso 3, 48 inciso 3, así como en el Decreto 2975 de 2004, artículo 21, el Decreto 678 de 1993, artículo 3º, literal e) y d), como también en el manual de funciones, esto es, disponer trasferencia de los recursos al sector de la salud, correspondiente a los años 2004 -2005 (...).

No obstante, la ejecución de las políticas tendientes a rescatar el estado financiera de la empresa no justifica la omisión en que incurrió el funcionario sancionado por la conducta imputada pues, si bien es cierto, su gestión demostró los resultados previstos en el informe del Gobernador, en los documentos de estrategias y planes de contingencias diseñados para estabilizar las finanzas de la empresa Lotería del Atlántico, no es menos cierto que, en tales documentos no se contempló ni se avaló la posibilidad de no transferir los recursos destinados al sector salud en los términos señalados en la ley, en los porcentajes a que se refiere la imputación, pues de lo contrario, la censura al respecto sería de un tenor diferente y, por ello no es válido predicar la ausencia de culpabilidad en la falta censurada y, menos que existe vulneración del artículo 29 constitucional, en lo que atañe a las garantías del debido proceso y del derecho de defensa que comporta un conjunto de garantías procesales que no fueron ajenas al investigado.

En el presente caso, no hay duda que se incurrió en la conducta censurada con actitud consciente de la voluntad del agente, que da lugar a un juicio de reproche cuando se demuestra que se actuó antijurídicamente pudiendo y debiendo actuar de otra manera, no pudiéndose remitir a duda que cuando la persona omite lo que estaría obligado a ejecutar, incurre en omisión voluntaria, lo cual resulta sancionable, cuando el estado exige de su función la conducta omitida, cual era la de transferir los recursos destinados al sector salud.

(...).

El artículo 28 de la Ley 734 de 2002, consagra como causales de exclusión de responsabilidad quien realice la conducta “(...) 4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual debe ceder el cumplimiento del deber, en razón a la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad (...). 6. Con la Convicción errada e invencible de que la conducta no constituye falta disciplinaria.

Para el investigado en el presente proceso, su única alternativa para no transferir los recursos enunciados al sector salud parecen centrarse en la colisión de deberes, que para el caso analizado no tiene asidero su aplicación, porque así como asumió el deber de ejecutar las estrategias para estabilizar el equilibrio financiero de la empresa, ese compromiso en modo alguno supone el desconocimiento de la ley, luego no es válido afirmar que incumplió un deber para salvaguardar otro, con un comportamiento que frente a la situación financiera de la Lotería, del Atlántico podría estar situado en su gestión funcional, más allá de lo humana y razonablemente exigible pues, los límites de la razonabilidad y proporcionalidad de la conducta, le imponían el cumplimiento de los deberes señalados para el ejercicio del cargo.

(...).

Por las mismas razones, se considera que la íntima convicción de que la empresa a su cargo podía ser salvada de la catástrofe financiera en el mediano plazo, no tiene connotación para adecuarse en la causal de que actuó con la convicción errada e invencible que su comportamiento no constituía falta disciplinaria, porque en la omisión cuestionada no existió error invencible, y, así lo acepta el investigado cuando en su defensa asume que se recibieron los recursos destinados por la Ley al sector salud, pero que sin embargo dispuso cumplir otras obligaciones..

El juzgador tiene la posibilidad de valorar las pruebas libremente, en conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica y así al estudiarlos no encontró demostrado lo pretendido por el actor, es decir, que su conducta se encontraba dentro de aquellas causales de exclusión de responsabilidad consagradas en los numerales 4 y 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002.

En ese sentido ha de señalarse que la inexistencia de la ilicitud sustancial de la conducta alegada por el actor, no se desvirtúa frente al hecho de no haber realizado la transferencia de los dineros destinados al sector salud en forma oportuna pues la simple omisión o el pago tardío se considera sancionable, supuesto fáctico que el actor acepta, pero que considera que no constituye falta disciplinaria al encontrarse dentro de las causales de exclusión de responsabilidad.

Contrario a lo manifestado por el actor, la Procuraduría General de la Nación tuvo en cuenta que para la época de los hechos la Lotería del Atlántico se encontraba en vísperas de su liquidación.

En efecto la Procuraduría General de la Nación analizó el hecho de que el demandante tuvo una participación directa en la situación investigada, a lo que determinó que dentro del informe de gestión y de ejecución de las políticas tendientes a rescatar el estado financiero de la Lotería del Atlántico no se contempló ni se avaló la posibilidad de no transferir los recursos destinados al sector salud por concepto de renta y gravámenes obtenidos por la empresa con ocasión del juego de lotería, aún cuando era su obligación, conforme a lo dispuesto en los artículos 3 literal d), 12 inciso 3 y 48 inciso 3 de la Ley 643 de 2001, así como los artículos 21 del Decreto 2975 de 2004 y 3 literal e) de los estatutos de la lotería, contenidos en el Decreto 678 de 1993.

De igual manera encontró probado que los recursos que ingresaron a la Lotería del Atlántico no fueron utilizados en su totalidad para el pago de acreencias laborales y gastos de la empresa como lo afirmó el actor, pues fueron utilizados para cubrir otros gastos de funcionamiento que no eran indispensables para el incumplimiento de sus deberes como gerente de la Lotería del Atlántico.

No se puede aceptar la situación económica de la Lotería como causal de justificación, pues las circunstancias de modo, tiempo y lugar deben estar probadas respecto de un supuesto fáctico, máxime, si se tiene en cuenta que el objeto de las loterías y juegos de azar es contribuir eficazmente a la financiación del servicio público de salud, así como la obligación de realizar en los 10 primeros días de cada mes la transferencia al sector salud de las rentas que se generan por los sorteos realizados en el mes anterior, lo que desvirtúa el argumento según el cual la conducta se realizó en estricto cumplimiento de un deber de mayor importancia que el sacrificado.

En consecuencia, observa la Sala que si se decretaron y analizaron las pruebas y se tuvieron en cuenta los argumentos esgrimidos en los descargos y las pruebas solicitadas por el actor y las decretadas de oficio dentro del proceso disciplinario, en especial los informes acerca de las actividades desarrolladas por el señor Robert Stewart Carballo, las cuales conoció y controvirtió en su oportunidad, sin embargo no lograron el efecto pretendido por el actor.

Al tener los actos acusados fundamento en el material probatorio obrante en el expediente, y haberse respetado el derecho al debido proceso y resolverse todos y cada uno de los recursos propuestos durante el proceso, se observa una absoluta garantía al derecho del debido proceso, razón por la cual este cargo no prospera.

En esas condiciones no prospera el cargo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda presentada por el señor Robert Stewart Carballo contra la Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, ARCHÍVESE el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».