SENTENCIA 2007-00095/38665 DE FEBRERO 22 DE 2017

 

Sentencia 2007-00095/38665 de febrero 22 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-26-000-2007-00095-01(38665)

Actor: Inversiones Rojas y Melos Ltda.

Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano —IDU—

Asunto: Reparación directa

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Bogotá, D.C., veintidós de febrero de dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: II. Consideraciones

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia del 29 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2.1. Caso concreto.

A juicio de la parte actora, el IDU ocupó en forma permanente 2.745,36 metros cuadrados de un predio de propiedad de aquélla, con ocasión de la construcción de la Avenida Boyacá y Transversal Suba, de Bogotá.

El IDU, por su parte, manifestó que el área ocupada correspondía a una zona de cesión obligatoria del 7% que fue reconocida en la Resolución 84 del 28 de agosto de 1978, por medio de la cual se aprobó el proyecto denominado urbanización La Campiña, II Sector. Dijo que, dado que el daño causado se originó con la expedición de la citada resolución, Inversiones Rojas y Melos Ltda. debió haber demandado ese acto administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para que el juez lo dejara sin efecto, pero no lo hizo y la acción caducó.

Aseguró el IDU que, si en gracia de discusión se aceptara que se trató de una ocupación, ésta se produjo el 11 y el 12 de mayo de 2001, según constaba en las actas 1367 y 1388 de ese mismo año, de modo que la parte actora debió instaurar la demanda de reparación directa dentro de los 2 años siguientes a la ocupación, lo cual tampoco ocurrió.

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, en atención a que, si bien se demostró que el IDU afectó 2.745,36 metros cuadrados del predio de propiedad de Inversiones Rojas y Melos Ltda., con ocasión de la construcción de la Avenida Alfredo D. Bateman, el daño sufrido no fue antijurídico, por cuanto la Resolución 84 de 1978, expedida por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, dispuso “que las zonas de cesión obligatorias del 7% afectas al plan vial del distrito debían ser cedidas por el urbanizador a éste en forma obligatoria, como condición previa para la concesión de la respectiva licencia de construcción”.

Dijo el Tribunal que, según jurisprudencia del Consejo de Estado, las cesiones obligatorias del 7% para fines urbanísticos estaban ajustadas al ordenamiento legal, ya que éstas no se realizaban a título gratuito, sino en contraprestación por el beneficio que obtenía el urbanizador por el desarrollo del proyecto; en cambio, las cesiones obligatorias con fines distintos al urbanístico sí comportaban una violación del derecho a la propiedad.

El Ministerio Público sostuvo que el daño alegado por la demandante estaba contenido en la Resolución 84 de 1978 y que, por tanto, la acción de reparación directa acá instaurada no era la idónea, pues la indicada era la acción de nulidad y restablecimiento, la cual no fue interpuesta y caducó.

Pues bien, teniendo en cuenta lo alegado por las partes, el material probatorio que milita en el expediente y la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Sala entrará a establecer si el demandado debe responder o no por los hechos que se le imputan.

Se encuentra acreditado en el plenario que Inversiones Rojas y Melos Ltda. solicitó al Departamento Administrativo de Planeación Distrital la aprobación del proyecto urbanístico La Campiña, II Sector y, por ende, la expedición de la respectiva licencia de construcción, la cual fue concedida mediante Resolución 84 del 28 de agosto de 1978, resolución que dispuso, además, que la acá demandante cediera 3.230 metros cuadrados(1), correspondientes al 7% de cesión obligatoria (fls. 102 a 106, cdno. 2). Dicha resolución fue notificada personalmente al señor Luis Enrique Melo, representante legal de Inversiones Rojas Melos Ltda., el 29 de agosto de 1978 (fl. 107, cdno. 2).

Para la Sala es incuestionable que hay un acto administrativo, esto es, la Resolución 84 del 28 de agosto de 1978, proferida por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, que es el que genera el daño por el cual se demanda, según se infiere de la demanda y de las actuaciones surtidas a lo largo del proceso.

Conforme a lo anterior, a juicio de la Sala, la acción de reparación directa, escogida por la parte actora a fin de reclamar los daños y perjuicios que se le habrían causado como consecuencia de dicha medida, no es la correcta o idónea para tal fin, pues el daño no lo origina la ocupación misma del predio, la cual se produjo con apoyo en la Resolución 84 de 1978 del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, que dispuso, entre otras cosas la cesión obligatoria de 3.230 metros cuadrados y que es un acto administrativo que, como tal, se presume ajustado a derecho; por ende, resulta claro que, de existir el daño alegado, éste surge es de lo allí resuelto, es decir, —según se acaba de ver— de la orden de cesión contenida en esa resolución, motivo por el cual ésta debió demandarse acudiendo para ello a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito de que el juez declarara su ilegalidad (al menos de la parte que ordenó la cesión) y, como consecuencia de ello, restableciera el derecho conculcado con ese acto administrativo.

Así las cosas, se configura una indebida escogencia de la acción, como lo señalaron acertadamente el IDU y el Ministerio Público, pues el daño que dijo sufrir la parte actora provino de la Resolución 84 del 28 de agosto de 1978, que impuso a Inversiones Rojas y Melos Ltda. la obligación de ceder 3.230 metros cuadrados del predio de su propiedad, en contraprestación por el otorgamiento de una licencia de construcción para el desarrollo del proyecto urbanístico La Campiña, II Sector.

En efecto, para cuestionar la legalidad de los actos administrativos, el legislador consagró, en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. La primera de ellas está encaminada a obtener la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, con el objeto de que se restablezca objetivamente el orden jurídico vulnerado, ya sea por violación de normas superiores, por haber sido expedido por funcionarios incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o por haber sido falsamente motivados, o por haber sido expedidos con desviación de poder; por su parte, la segunda está dirigida a obtener, en primer término, la nulidad del acto de la administración —por los mismos vicios de ilegalidad acabados de señalar— y, en segundo lugar, el restablecimiento de los derechos subjetivos violados y la reparación del daño causado.

A su turno, el artículo 86 del mismo ordenamiento jurídico prevé que la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño sufrido cuando la causa de éste se origine en un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Como las acciones consagradas en los artículos 85 y 86 del Código Contencioso Administrativo coinciden en su finalidad, en cuanto ambas persiguen la reparación de los daños causados, pero difieren en la causa de éstos, el criterio útil en la determinación de la acción procedente para obtener la reparación de los mismos es el origen de ellos, de manera que, si la causa del perjuicio es un acto administrativo, como ocurre en este caso, debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme a lo dispuesto por el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y teniendo en cuenta una regla práctica: si el daño es generado por un acto administrativo, para que el restablecimiento del derecho y la reparación sean posibles es necesario dejarlo previamente sin efectos y esto, dada la presunción de legalidad que lo cobija, sólo es posible con su anulación judicial(2).

Lo anterior conduce necesariamente a señalar que no es posible, a través del ejercicio de otra acción como la de reparación directa —por ejemplo—, pretender la indemnización de perjuicios cuando el daño causado se origina en un acto administrativo que se encuentra ajustado al ordenamiento legal, pues dicha posibilidad no fue contemplada por el legislador, según se infiere de lo dispuesto por el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, que establece claramente, como ya se vio, que podrá demandarse directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble.

Por lo tanto, la omisión del demandante, consistente en no formular la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión administrativa causante del perjuicio(3), dejó incólume la presunción de legalidad que acompaña a esta última.

Ahora, dado que la escogencia de la acción (tarea a cargo del actor) y la procedencia de la misma tienen relación con el debido proceso del demandado, su indebida elección no puede entenderse como un simple defecto formal de la demanda, entendida ésta como el instrumento a través del cual se ejerce el derecho de acción, es decir, como un mecanismo que da lugar al inicio del proceso judicial, en aras de obtener la definición del asunto sometido al conocimiento del juez.

En efecto, la adecuada escogencia de la acción constituye un presupuesto de la sentencia, de allí que su indebida elección no pueda entenderse como un simple defecto formal. Al respecto, cabe manifestar que esta Corporación ha precisado, en otras oportunidades, que existen ciertos requisitos que son indispensables para proferir una decisión de fondo, como lo es, por ejemplo, que la acción contencioso administrativa se ejerza con sujeción a las exigencias dispuestas por la ley para su procedencia(4).

Advertida, entonces, la importancia que tiene la demanda como mecanismo introductorio del proceso jurisdiccional, es preciso tener en cuenta que la normatividad ha establecido diversos requisitos para el cumplimiento del presupuesto procesal denominado “demanda en forma”(5); por lo tanto, no cualquier escrito denominado demanda pone en funcionamiento el aparato judicial del Estado, pues resulta necesario cumplir con los requisitos que ha dispuesto el ordenamiento legal, a fin de configurar una demanda en debida forma. Así, por ejemplo, los artículos 137 y 138 del Código Contencioso Administrativo prescriben lo siguiente:

“ART. 137.—Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:

“1. La designación de las partes y de sus representantes.

2. Lo que se demanda.

“3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción.

“4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

“5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer.

“6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia”.

“ART. 138.—Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión.

“Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.

“Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión.

“Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren” (se resalta).

Cuando falta alguno de los presupuestos señalados, como ocurre, por ejemplo, cuando no se escoge adecuadamente la acción procedente, se configura lo que se conoce como ineptitud sustantiva de la demanda, que impide que el juez se pronuncie de fondo en relación con las pretensiones formuladas por la parte actora. Al no encontrarse satisfecha, entonces, la totalidad de los presupuestos procesales de la acción, entendidos éstos como “los requisitos indispensables para la formación y desarrollo normal del proceso y para que éste pueda ser decidido de fondo médiate una sentencia estimatoria”, no es viable proferir sentencia estimatoria o desestimatoria sino inhibitoria(6).

En este punto, es menester recordar que el juez no tiene la posibilidad de modificar la acción incoada por el demandante; además, considerando que el juicio se limita a lo expresado en la demanda, no es posible que se realice un control abstracto de legalidad. Así lo ha sostenido esta Corporación:

“Debe recordarse, igualmente, que el juez administrativo no tiene competencia para realizar un control general de legalidad. Está limitado por la demanda que constituye el marco de litis por manera que no puede analizar un acto que no se acusa”(7).

En el presente asunto, la Resolución 84 del 28 de agosto de 1978, proferida por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, que dispuso la cesión obligatoria del 7% del inmueble de propiedad de la demandante y que sería la causante de los daños y perjuicios que ésta habría sufrido, goza de presunción de legalidad, como atrás se dijo, pues no ha sido anulada por el juez de lo contencioso administrativo, de modo que no es posible, a través del ejercicio de la acción de reparación directa, pretender el resarcimiento de los perjuicios que se habrían originado con su expedición, toda vez que, como también se dijo, dicho acto administrativo se presume ajustado al ordenamiento legal.

Por lo expuesto, la Sala no comparte las razones esgrimidas por la demandante en cuanto a que los daños que dijo sufrir obedecieron a la ocupación permanente de una franja de terreno de su propiedad, pues, como acaba de verse, aquéllos tuvieron como génesis la expedición de la resolución que ordenó la cesión obligatoria del 7% de la cabida total del inmueble afectado.

Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que, si bien la Sección Primera del Consejo de Estado(8) declaró la nulidad de los artículos 418 (incs. 2º y 4º) y 419 (nums. 1º y 2º, inc. 2º) en cuanto a la expresión “a título gratuito”, contenida en el Acuerdo Distrital 6 de 1990, expedido por el Concejo de Bogotá, por el cual se adoptó el Estatuto para el Ordenamiento Físico del Distrito Especial de Bogotá, dicha Sección sostuvo en esa oportunidad que las cesiones obligatorias gratuitas del 7% para fines urbanísticos se encontraban ajustadas al ordenamiento legal, contrario a lo que ocurría con las cesiones que tuvieran fines distintos a ellos.

El Acuerdo 6 de 1990 fue derogado por el Decreto Distrital 619 del 28 de julio de 2000, “Por el cual se adopta el plan de ordenamiento territorial para Santa Fe de Bogotá Distrito Capital”, expedido por el alcalde de Bogotá. El artículo 352 (num. 1º, lit. a)) del citado decreto distrital estableció la cesión obligatoria gratuita del 7% del área bruta del terreno a urbanizar, disposición que la Sección Primera del Consejo de Estado encontró ajustada al ordenamiento legal, mediante sentencia del 11 de octubre de 2007 (exp. 00248), al señalar que:

“…una cosa es la cesión obligatoria gratuita de hasta el 7% para un plan vial o infraestructura vial, sin consideración alguna a la actividad urbanizadora de predios, es decir, indiscriminada y otra diferente, como en este caso, cuando dicha cesión afecta a un proceso de urbanización, que es lo que legalmente está permitido, pues supone un beneficio directo para la comunidad, que se traduce en mejoramiento de su calidad de vida” (se resalta).

En el caso sub examine, la cesión obligatoria del 7% que afectó el predio de la demandante tenía como propósito, como se dejó dicho, el desarrollo de un proyecto urbanístico y, por tanto, a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado, no era de aquellas prohibidas por el ordenamiento legal.

Finalmente, llama la atención que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a pesar de haber reconocido que el daño que dijo sufrir el demandante estaba contenido en la tantas veces citada Resolución 84 de 1978, no hubiera declarado la excepción de indebida escogencia de la acción y proferido fallo inhibitorio, pues, como se vio, aquél decidió el asunto de fondo y concluyó que el daño que dijo sufrir el demandante no fue antijurídico, ya que la afectación de 2.745,36 metros cuadrados de un predio de su propiedad fue ordenada por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, a través de la mencionada Resolución 84 de 1978.

Así las cosas, la Sala revocará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda y proferirá fallo inhibitorio, por indebida escogencia de la acción.

2.2. Condena en costas.

Toda vez que, para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 29 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y, en su lugar, INHÍBISE para fallar de fondo.

2. ABSTIÉNESE de condenar en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Según la demanda, de los 3.230,75 metros cuadrados de cesión obligatoria, 2.745,36 metros cuadrados pertenecían a Inversiones Rojas Melos Ltda., y los 484,64 metros cuadrados restantes al poseedor Gonzalo Ospina Martínez (fl. 4, cdno. 1).

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia de 30 de marzo de 2006, exp. 31.789.

3 La parte actora no formuló pretensión alguna dirigida o encaminada a obtener la declaratoria de ilegalidad del acto administrativo contenido en la precitada Resolución 84 del 28 de agosto de 1978.

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de marzo de 2012, exp. 21.206.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de abril de 2010, exp. 18.530.

6 Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, exp. 17.311.

7 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 17 de noviembre de 1995.

8 Sentencia del 30 de agosto de 2001, exp. 5595.