Sentencia 2007-00097 de abril 12 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 25000-23-27-000-2007-00097 01(17360)

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez

Actor: Pavco S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Bogotá, D.C., doce de abril del dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Decide la Sala sobre la legalidad del acto administrativo por el cual la Administración de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá modificó el impuesto sobre la renta y complementarios a cargo de la demandante por el año gravable 2003, en el sentido de adicionar ingresos derivados del rechazo parcial de la pérdida declarada por exposición a la inflación, con el consiguiente incremento del impuesto a cargo sobre operaciones gravadas y de su sobretasa, y la reducción del saldo a favor.

En los términos del recurso de apelación, corresponde establecer si la declarante debió calcular fiscalmente el ajuste por inflación sobre inversiones en las empresas subordinadas Pavco de Occidente S.A., Amanco Ltda. y P.V.M. S.A. con base en la participación patrimonial, como mecanismo especial de valoración de inversiones a la luz del artículo 272 del estatuto tributario o en el costo fiscal ajustado, según el artículo 69 ibídem.

Para la DIAN, la base del ajuste tenía que ser el precio de los activos valorados según el método de participación patrimonial y no el costo de adquisición ajustado; ello implica, en su decir, que los ajustes sobre inversiones en cuanto tiene que ver con las acciones y los aportes poseídos en las empresas mencionadas, se incrementen de $ 1.361.104.720 a $ 1.904.660.789, y que la cuenta de corrección monetaria refleje un débito de $ 17.003.325.372 frente a un crédito de $ 15.240.907.441, arrojando una diferencia de $ 1.762.417.931, representativa de gasto deducible a la luz del Decreto Reglamentario 2075 de 1992, en lugar de los $ 2.305.974.000 declarados como perdida por exposición a la inflación.

La demandante, por su parte, sostiene que el método de la participación patrimonial no es un sistema especial de valoración de inversiones, sino un procedimiento contable para registrarlas; y explica que si bien la tenencia de un activo y su ajuste por inflación genera un ingreso, aquél integra el patrimonio fiscal de cuyo ajuste por inflación resulta un gasto, sin que pueda pretenderse ajustar el activo (ingreso) sin ajustar del patrimonio, de acuerdo con el artículo 345 ejusdem.

Al respecto se observa:

El artículo 272 del estatuto tributario vigente para la época de los hechos, antes de la derogatoria dispuesta por la Ley 1111 de 2006, disponía:

“Las acciones y derechos sociales en cualquier clase de sociedades o entidades deben ser declarados por su costo fiscal, ajustado por inflación cuando haya lugar a ello.

Para los contribuyentes obligados a utilizar sistemas especiales de valoración de inversiones, de acuerdo con las disposiciones expedidas al respecto por las entidades de control, el valor patrimonial será el que resulte de la aplicación de tales mecanismos de valoración. Este mismo valor constituirá la base para aplicar los ajustes por inflación.

El sistema de ajustes por inflación, mientras estuvo vigente, produjo efectos para determinar el impuesto de renta y complementarios y el patrimonio de los contribuyentes (E.T., art. 330). El artículo 350 ibídem, señala que las partidas contabilizadas como crédito en la cuenta de corrección monetaria, menos los respectivos débitos, constituyen utilidad o pérdida por exposición a la inflación, para efectos del impuesto de renta.

De acuerdo con la disposición anterior, el costo fiscal ajustado por inflación, cuando a ello haya lugar, resulta ser el mecanismo aplicable para declarar las acciones y derechos sociales en cualquier clase de sociedad y entidad.

Al tenor del artículo 69 ibídem, el costo de los bienes enajenados que tengan el carácter de activos fijos lo constituye el precio de adquisición o el costo declarado en el año inmediatamente anterior, según el caso, más el valor de los ajustes anuales del costo de bienes muebles e inmuebles que se consideren activos fijos; el costo de las adiciones y mejoras, en el caso de bienes muebles; y el costo de las construcciones, mejoras, reparaciones locativas no deducidas y contribuciones por valorización, en el caso de inmuebles.

De ese resultado se restan, cuando fuere del caso, la depreciación u otras disminuciones fiscales correspondientes al respectivo año o período gravable, calculadas sobre el costo histórico o sobre el costo ajustado por inflación, para quienes en su momento se hubieren acogido a la opción establecida en el artículo 132 del estatuto tributario, derogado por la Ley 223 de 1995(1).

La norma transcrita también estableció una excepción a la regla general en comentario, para los contribuyentes obligados a utilizar sistemas especiales de valoración de inversiones según lo regulado por las respectivas entidades de control. En tales casos, el valor patrimonial se determina por la aplicación de esos mecanismos de valoración, y constituye la base de los ajustes por inflación.

Ahora bien, el artículo 61 del Decreto 2649 de 1993 “Por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia”, dispuso:

“Las inversiones están representadas en títulos valores y demás documentos a cargo de otros entes económicos, conservados con el fin de obtener rentas fijas o variables, de controlar otros entes o de asegurar el mantenimiento de relaciones con estos.

Cuando representan activos de fácil enajenación, respecto de los cuales se tiene el propósito de convertirlos en efectivo antes de un año, se denominan inversiones temporales. Las que no cumplen con estas condiciones se denominan inversiones permanentes.

El valor histórico de las inversiones, el cual incluye los costos ocasionados por su adquisición tales como comisiones, honorarios e impuestos, una vez reexpresado como consecuencia de la inflación cuando sea el caso, debe ser ajustado al final del período al valor de realización, mediante provisiones o valorizaciones.

Para este propósito se entiende por valor de realización de las inversiones de renta variable, el promedio de cotización representativa en las bolsas de valores en el último mes y, a falta de este, su valor intrínseco.

No obstante, las inversiones en subordinadas, respecto de las cuales el ente económico tenga el poder de disponer que en el período siguiente le transfieran sus utilidades o excedentes, deben contabilizarse bajo el método de participación, excepto cuando se adquieran y mantengan exclusivamente con la intención de enajenarlas en un futuro inmediato, en cuyo caso deben contabilizarse bajo el método de costo.

Teniendo en cuenta la naturaleza de la partida y la actividad del ente económico, normas especiales pueden autorizar o exigir que estos activos se reconozcan o valúen a su valor presente.

PAR.—Cuando la contabilización de una inversión, conforme a este artículo, deba cambiarse de método, los efectos de tal cambio deben reconocerse prospectivamente”.

En estos términos el reglamento de contabilidad distingue las provisiones y valorizaciones como formas de ajustar el valor histórico de las inversiones temporales y permanentes en general, previa reexpresión del mismo de acuerdo con la inflación; y presenta al llamado “método de participación” como una forma específica de contabilizar las inversiones en subordinadas siempre que el ente económico pueda disponer de sus utilidades o excedentes en el siguiente periodo, pues en caso de que las adquiera y mantenga con la exclusiva intención de enajenarlas en un futuro inmediato, obliga a utilizar el llamado método de “costo”.

En el contexto de la alzada, corresponde a la Sala establecer si el método de participación patrimonial hace parte de los sistemas especiales que prevé el segundo inciso del artículo 272 del estatuto tributario, a la luz de la Circular Conjunta 9 de 1996 de la Superintendencia de Sociedades y la entonces Superintendencia de Valores (Hoy Superintendencia Financiera), la cual señala en lo pertinente:

“Asunto: Método de participación patrimonial para contabilización de inversiones.

[…]

A partir de los estados financieros correspondientes a 1996, las entidades que se encuentren sometidas a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades o de la Superintendencia de Valores deberán ajustar la contabilización de sus inversiones bajo el método de participación patrimonial, a las siguientes reglas generales:

1. Definición.

Se conoce como “método de participación patrimonial” el procedimiento contable por el cual una persona jurídica o sucursal de sociedad extranjera registra su inversión ordinaria en otra, que se constituirá en su subordinada o controlada, inicialmente al costo ajustado por inflación, para posteriormente aumentar o disminuir su valor de acuerdo con los cambios en el patrimonio de la subordinada subsecuentes a su adquisición, en lo que le corresponda según su porcentaje de participación.

Las contrapartidas de este ajuste en los estados financieros de la matriz o controlante se registran en el estado de resultados y/o en una cuenta aparte dentro del superávit de capital.

El método de participación patrimonial deberá utilizarse para la contabilización de cada una de las inversiones, de forma individual.

2. Sujetos obligados.

Deberán contabilizar sus inversiones en subordinadas o controladas, por el método de participación patrimonial, todos aquellos entes matrices o controlantes. Para efectos de la presente circular, se consideran sociedades subordinadas las filiales o subsidiarias, en los términos establecidos por los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, modificados por los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, y demás normas que los adicionen, modifiquen o sustituyan.

(…).

3. Presupuestos básicos de aplicación.

Se deben contabilizar por el método de participación patrimonial, las inversiones permanentes en subordinadas. De acuerdo con los principios básicos de contabilidad de general aceptación, la aplicación técnica del método supone que:

a) La matriz o controlante tenga el poder de disponer de los resultados de la subordinada en el período siguiente,

b) La matriz o controlante no tenga la intención de enajenar la inversión en el futuro inmediato, y

c) La subordinada no tenga ninguna restricción para la distribución de sus utilidades.

4. Periodicidad.

Al cierre del ejercicio de la matriz o controlante, o al corte del mes que se esté tomando como base para la preparación de estados financieros extraordinarios de la matriz o controlante, cada una de las subordinadas deberá contabilizar bajo el método de participación las inversiones que posea en aquellas sociedades que se consideren subordinadas o controladas de su matriz. Lo anterior sin perjuicio de aplicar el método de participación patrimonial en períodos intermedios, siempre y cuando se ajuste a las reglas prescritas en esta circular.

De esta manera los cambios en las subsidiarias se reflejarán en la matriz o controlante a través de las filiales, para lo cual la matriz o controlante debe impartir las instrucciones pertinentes para que todas sus subordinadas apliquen el método de participación patrimonial y se ajusten a un cronograma que le permita finalmente a la matriz o controlante entregar oportunamente sus estados financieros.

Se entenderán como estados financieros extraordinarios los definidos en el artículo 29 del Decreto 2649 de 1993 y demás normas que lo sustituyan o modifiquen.

(…)

8. Ajustes integrales por inflación.

El efecto de la aplicación del método de participación queda reconocido totalmente en el valor de las inversiones en cuestión, al cierre de cada período. Este valor será la base para que, siguiendo las reglas generales, durante el transcurso del período siguiente se continúen realizando los ajustes integrales por inflación con periodicidad mensual.

(...)”.

En asunto similar al que aquí se discute, esta Sala se pronunció sobre el alcance de la circular anterior(2), precisando que, de acuerdo con ella, las inversiones permanentes en sociedades subordinadas deben registrarse por el sistema de participación patrimonial, como método contable sin incidencia en materia fiscal, dada la inexistencia de referencia normativa que prevea la trascendencia de sus efectos al impuesto de renta y complementarios. En ese sentido, puntualizó:

“El numeral 13 de la circular que trata de aspectos fiscales, señala que los ingresos o gastos derivados de la aplicación del método de participación patrimonial deben tratarse fiscalmente de acuerdo con las normas sobre la materia aplicables a cada contribuyente. Es decir, deja a salvo y remite para esos efectos a las normas tributarias que regulen la materia.

En el tema de los ajustes por inflación, también ha sido clara la diferenciación de los campos de aplicación en materia contable y en materia fiscal. De manera que el hecho de que exista una forma de registrar contablemente los activos y estén sometidos a un ajuste por inflación contable, no significa que tal valor sea el que se deba tomar como fiscalmente admitido, cuando las normas tributarias tienen su propio campo de aplicación en cuanto a la valoración de tales activos”.

Retomando la naturaleza contable que predica la Circular Conjunta 9, el Oficio 20023-925 de 17 de mayo de 2002 de la Superintendencia de Valores indicó:

1. La Circular Conjunta 13 de 1996 en el numeral 1º, define como método de participación patrimonial, el procedimiento contable por el cual una persona jurídica o sucursal de sociedad extranjera registra su inversión ordinaria en otra, que se constituirá en su subordinada o controlada, inicialmente al costo ajustado por inflación, para posteriormente aumentar o disminuir su valor de acuerdo con los cambios en el patrimonio de la subordinada subsecuentes a su adquisición, en lo que corresponda según su porcentaje de participación.

En su esencia, la anterior definición del método de participación patrimonial, fue tomada de la Norma Internacional de Contabilidad 28, que lo define así:

“Método de participación, es un método de contabilidad por el cual la inversión se registra inicialmente al costo y se ajusta posteriormente por los cambios subsecuentes a su adquisición en la participación del inversionista en los activos netos de la compañía en que se invierte. El estado de resultados refleja la participación del inversionista en los resultados de las operaciones de la compañía en que se invierte”.

2. La Circular Externa 2 de 1998 expedida por la Superintendencia de Valores, señala en el numeral 1.3., capítulo I, título segundo, que las inversiones participativas de controlantes se contabilizan por el método de participación patrimonial, según lo establecido en la Circular Conjunta 13 de 1996, y adicionalmente que esta contabilización, implica su valuación al valor intrínseco.

3. La Circular Externa 11 de 1998, que adicionó y modificó la Circular Externa 2 de 1998, en los numerales 4º y 5º establece los métodos de valuación y la contabilización de la valuación, sin hacer referencia al método de participación patrimonial, por cuanto éste claramente se ha considerado por parte de esta Superintendencia, como un método de contabilización.

Con base en lo manifestado en el numeral 1º del presente oficio, los aspectos básicos de la Circular Conjunta 13 de 1996 sobre método de participación patrimonial para la contabilización de inversiones en subordinadas, se ajustan a las normas internacionales de contabilidad, y establecen claramente que éste es un método contable.

Ahora bien, las normas señaladas en los numerales anteriores expedidas por la Superintendencia de Valores, son concordantes, y en ningún caso inducen a interpretaciones equivocadas o confusión.

En conclusión, el método de participación patrimonial es un procedimiento contable que cumple con las características propias de un método de contabilización, por cuanto su mecánica establece claramente el registro de los hechos económicos que afectan las inversiones.

12. Revelaciones.

En relación con la aplicación del método de participación patrimonial en la contabilización de inversiones en subordinadas, se deber n efectuar, como mínimo, las revelaciones exigidas por los artículos 15, 115 numeral 3º y 116 numeral 1º del Decreto 2649 de 1993, a través de las notas a los estados financieros básicos individuales.

En el estado de resultados deber presentarse en renglones separados las utilidades o pérdidas producto de la aplicación del método de participación, y en nota a los estados financieros revelar tales situaciones.

(…).

13. Aspectos fiscales.

Los ingresos o gastos derivados de la aplicación del método de participación patrimonial se tratan fiscalmente de acuerdo con las normas sobre la materia aplicables a cada contribuyente.

Los impuestos diferidos originados por el uso del método de participación se reconocen con sujeción a lo previsto en los artículos 67 y 78 del Decreto 2649 de 1993.

(…)”.

En el mismo sentido aparece la Circular Conjunta 11 del 18 de agosto de 2005.

El Oficio 2002-01-059630 de 2 de mayo de 2002, por su parte, señaló que la Circular Conjunta 9 establece reglas generales que se transforman en un procedimiento contable para registrar las inversiones en subordinadas.

Tales apreciaciones técnicas de las Superintendencias, fueron recogidas en el Concepto DIAN 29461 de 25 de marzo de 2008, reiterado por el Concepto 48359 de 16 de junio de 2009. Ciertamente, como lo anotan los alegatos de la demandante, el primero de dichos conceptos revocó los conceptos 68869 del 12 de octubre de 2004, 41336 del 19 de mayo de 1997, 2382 del 15 de enero de 1998 y 47427 del 20 de mayo de 1999(3), para, en su lugar, aceptar que el método de participación patrimonial no es un sistema de valoración de inversiones sino de contabilización de las mismas, de modo que el registro de las inversiones así realizado no tiene incidencia tributaria ni daba lugar a la aplicación del Decreto 2336 de 1995, reglamentario del artículo 272 del estatuto tributario, y los dividendos y participaciones recibidos debían someterse a las normas generales sobre la materia.

Bajo la perspectiva doctrinal anterior, deduce la Sala el incumplimiento de las condiciones especiales que se exigen para aplicar la excepción prevista en el inciso segundo del artículo 272 del estatuto tributario, en la forma que pretende la Administración, pues, acorde con el criterio que exponen las circulares evocadas y que corresponde a la regulación exigida por dicho aparte normativo, el método de participación patrimonial no es un sistema especial de valoración de inversiones, sino un procedimiento contable para registrarlas, aplicado en forma previa a la consolidación de los estados financieros, al cierre del ejercicio de la matriz o controlante.

Con ese método se ajusta permanentemente el valor de las inversiones de la matriz en las subordinadas a medida de que éstas presentan cambios patrimoniales, y siempre que la inversión se mantenga con vocación de estabilidad.

En consecuencia y para los efectos fiscales de la norma mencionada, Pavco S.A., como persona jurídica vigilada por la Superintendencia de Sociedades, no estaba obligada a calcular el valor patrimonial de sus inversiones en sociedades subordinadas por el método referido, sino por la regla general prevista en el inciso primero de la misma norma, es decir, por el costo fiscal ajustado por inflación.

Basta lo anterior para confirmar la sentencia apelada, por cuanto los cargos allí analizados desvirtúan la presunción de legalidad del acto demandado.

Adicionalmente, considérese que, al tenor del artículo 345 del estatuto tributario, el patrimonio líquido al comienzo de cada período debe ajustarse con base en el PAAG, salvo cuando sea negativo; y como contrapartida debe llevarse un débito a la cuenta de corrección monetaria por igual cuantía; que para efectos comerciales, el patrimonio inicial de cada año debe ajustarse registrándolo como un mayor valor del patrimonio en la cuenta de revalorización del patrimonio; y que para ajustar el patrimonio inicial de cada año, dicha cuenta forma parte del patrimonio de los años siguientes,

El valor reflejado en la citada cuenta de revalorización no puede distribuirse como utilidad a los socios o accionistas, hasta tanto se liquide la empresa o se capitalice tal valor de conformidad con el artículo 36-32275 del estatuto tributario, en cuyo caso debe distribuirse como un ingreso no gravado con el impuesto sobre la renta y complementarios.

Lo anterior implica que el ajuste del patrimonio líquido al comienzo de cada periodo debe tomar el mayor valor contable como valor fiscal. Como el valor de inversiones representado en ese patrimonio líquido es, así mismo, parte del patrimonio líquido al final del año anterior, la administración no debió limitarse a ajustar por inflación únicamente el mayor valor de los activos constituidos por inversiones del año declarado, sino que también debió ajustar el patrimonio en el que estaban representadas esas inversiones al comienzo del mismo año.

El efecto fiscal de ese segundo ajuste sería la generación de un débito a la cuenta de corrección monetaria, frente a un crédito en la cuenta de revalorización del patrimonio; y ese movimiento débito arroja una pérdida por efecto de ajustes por inflación en inversiones, deducible del impuesto de renta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 22 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de Pavco S.A., contra la DIAN.

2. Reconócese personería jurídica para actuar como apoderado de la DIAN al abogado Sebastián Pinilla Mogollón, conforme al poder visible en el folio 177.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

(1) A partir del año gravable de 1992 y hasta antes de la derogatoria dispuesta por el artículo 78 de la Ley 1111 de 2006, los contribuyentes sujetos a los ajustes contemplados en el título V del estatuto tributario debían calcular la depreciación sobre los activos fijos ajustados.

(2) Sentencia del 5 de noviembre de 2009, expediente 16864, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(3) Partiendo de la Circular Conjunta 9 y 13 de 1996, estos conceptos referían el método de participación patrimonial como un sistema de valoración de inversiones aceptable fiscalmente al tenor del artículo 272 del estatuto tributario, y utilizable de acuerdo con las disposiciones expedidas al respecto por las entidades de control.