Sentencia 2007-00105 de febrero 23 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 25000-23-25-000-2007-00105-01(2128-2009)

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Myriam Álvarez Salgar

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Bogotá, febrero veintitres de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Problema jurídico.

Consiste en determinar si la demandante tiene derecho a que el Instituto de Seguros Sociales, ISS, reliquide su pensión de sobrevivientes teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación lo realmente devengado por su compañero permanente fallecido, quien laboró como funcionario de la Planta Externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.

2. Actos acusados.

— Resolución 25670 de 27 de agosto de 2004 (fls. 100 y 101), expedida por la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, Seccional Cundinamarca y D.C. que reliquidó la pensión de sobrevivientes otorgada a favor de la demandante, por valor de $ 759.921, en calidad de compañera permanente del causante José Fernando Umaña Pavolini, a partir del 9 de noviembre de 2003.

— Oficio 1132 calendado marzo 1º de 2005 en el cual el Seguro Social le informa que “(…) La liquidación tomó como base para determinar el monto de la pensión, los ingresos base de liquidación correspondientes a los períodos comprendidos entre el 1º de marzo de 1967 y el 9 de noviembre de 2003. Igualmente incluyó el reconocimiento de un retroactivo por valor de $ 540.682.

“En las dos situaciones relacionadas anteriormente, los ingresos base de liquidación tenidos en cuenta fueron los que aparecen en la historia laboral del causante y que además están certificados por el coordinador de nómina del Ministerio de Relaciones Exteriores” (fl. 7).

3. Hechos probados en el proceso.

— Con la certificación expedida por el coordinador de nómina y prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, quedó acreditado que el señor José Fernando Umaña Pavolini (q.e.p.d.) prestó sus servicios en ese ministerio desde el 23 de julio de 2001 al 9 de noviembre de 2003 (fl. 9).

— A folio 8 del plenario se encuentra que “[m]ediante decretos 872 y 1192 de mayo 11 y junio 14 de 2001 se le nombró en el cargo de cónsul de segunda clase, grado ocupacional 2EX, en el consulado de Colombia en Monterrey-México. Tomó posesión el 23 de julio de 2001 y lo desempeñó hasta el 7 de enero de 2003.

“Mediante Decreto 105 de enero 21 de 2003, se le nombró en el cargo de primer secretario grado ocupacional 3EX, en la embajada de Colombia ante el gobierno de Nicaragua. Tomó posesión el 21 de febrero de 2003 y lo desempeñó hasta el 9 de noviembre de 2003”.

— A folios 98 y 99 obra copia de la Resolución 6269 del 26 de marzo de 2004, proferida por la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, Seccional Cundinamarca y D.C. en cuantía de $ 713.624, efectiva a partir del 9 de noviembre de 2003 sobre 1009 semanas y un ingreso base de liquidación de $ 1.097.883, al cual se le aplicó el 65%.

— A folio 3 del cuaderno de pruebas aparece copia del registro civil de defunción del señor José Fernando Umaña Pavolini, quien falleció el 9 de noviembre de 2003 en la ciudad de Bogotá D.C.

4. Normatividad legal aplicable en materia pensional a los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones dispuesto en la Ley 100 de 1993(1), los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, estaban regidos por la siguiente normatividad:

El Decreto 311 de 1951, por el cual se aclaran el inciso c) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 2º y 3º de la Ley 65 de 1946, en su artículo 1º estableció que “las prestaciones sociales de los empleados que hayan servido en el exterior se liquidarán y pagarán en pesos colombianos a razón de un peso por cada dólar recibido”.

Mediante el Decreto 2016 de 1968, se fijó el “Estatuto Orgánico del Servicio Diplomático y Consular”, determinando respecto de la pensión, lo siguiente:

“ART. 66.—Los funcionarios de la carrera diplomática y consular que reúnan los requisitos legales en cuanto a edad y tiempo de servicio, que hayan alcanzado la categoría de embajador y que al retirarse del servicio soliciten su pensión de jubilación o invalidez, tendrían derecho a que ésta le sea liquidada y pagada con base en las asignaciones de los ministros del despacho, estimadas en la fecha de retiro del funcionario.

(...).

ART. 75.—La liquidación de la pensión de jubilación o de invalidez de los funcionarios de la carrera diplomática y consular se hará sobre la base del cargo de mayor categoría que haya desempeñado el funcionario durante su carrera, por un año al menos, conforme a las categorías y equivalencias establecidas en este estatuto y aplicando, cuando fuere el caso, el artículo 66.

ART. 76.—Las prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior se liquidarán y pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del presente estatuto y salvo lo previsto en el artículo 66”.

El artículo 76 del referido decreto fue modificado por el artículo 1º del Decreto 1253 de 27 de junio de 1975(2), en el sentido de indicar “que las liquidaciones sobre prestaciones sociales que en adelante se efectúen se harán tomando como base la moneda en que se perciban las respectivas remuneraciones”.

La Ley 41 de 1975 derogó los artículos 1º y 2º del Decreto 1253 de 1975, disponiendo que las prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior debían ser liquidadas y pagadas “con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 2016 de 1968, salvo lo previsto en el artículo 66 del mismo decreto”.

Posteriormente, el Decreto 10 de 1992, estableció el Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular, y respecto a la liquidación pensional señaló(3):

“ART. 55.—Los funcionarios de la carrera diplomática y consular que reúnan los requisitos legales en cuanto a edad y tiempo de servicio, que hayan alcanzado la categoría de embajador y que al retirarse del servicio soliciten su pensión de jubilación o invalidez tendrán derecho a que esta les sea liquidada y pagada con base en las asignaciones de los ministros del despacho, calculada a la fecha de retiro del funcionario.

“ART. 56.—La liquidación de la pensión de jubilación o de invalidez de los funcionarios de la carrera diplomática y consular, se hará sobre la base del cargo de mayor categoría que haya desempeñado el funcionario durante su carrera, por un año al menos, conforme a las categorías y equivalencias establecidas en este Estatuto y aplicando, cuando fuere el caso el artículo anterior.

“ART. 57.—Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores”.

La normatividad en cita evidencia que la regla general que ha gobernado la liquidación de las prestaciones de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores ha sido la equivalencia existente entre dichos cargos y los de planta interna.

El Estatuto Orgánico de Servicio Exterior y de Carrera Diplomática y Consular, fue reemplazado por el Decreto-Ley 1181 de 1999, dictado por el ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998; sin embargo, esta normatividad fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-920 de 1999, como consecuencia de la inconstitucionalidad del artículo que concedió las facultades extraordinarias.

Actualmente el Decreto 274 de 2000(4) regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática estableciendo las siguientes equivalencias:

ART. 11.—Equivalencias entre el servicio diplomático y el servicio consular. Las equivalencias entre el servicio diplomático y el servicio consular son las siguientes:

En el servicio diplomático
En el servicio consular
Embajador
Cónsul general y cónsul general central
Ministro plenipotenciario
Cónsul general
Ministro consejero
Cónsul general
Consejero
Cónsul general
Primer secretario
Cónsul de primera
Segundo secretario
Cónsul de segunda
Tercer secretario
Vicecónsul

ART. 12.—Equivalencias entre las categorías en el escalafón de carrera diplomática y cargos en planta interna. Para los efectos relacionados con la alternación a que se refieren los artículos 35 a 40 de este estatuto, los cargos equivalentes en planta interna que sean de libre nombramiento y remoción, no perderán tal naturaleza cuando, por virtud de dicha alternación, estén ocupados por funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular.

En concordancia con lo anterior, se establecen las siguientes equivalencias entre las categorías en el escalafón de la carrera diplomática y consular, de una parte, y los cargos de la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Categorías en planta externa
Equivalencia planta interna
Embajador
Viceministro
Secretario general
Directores
Jefe de la oficina asesora
Asesor grado 13 o superiores
subsecretarios
Ministro Plenipotenciario
Ministro plenipotenciario
Jefe de oficina asesora
Asesor grados 10, 11 y 12
Subsecretarios
Ministro consejero y cónsul general
Ministro consejero
Asesor grados 7, 8 y 9
Subdirector del protocolo
Consejero
Consejero
asesor grado 6
Primer secretario y
cónsul de primera

Primer secretario en planta interna
asesor grados 4 y 5

Segundo secretario y
cónsul de segunda

Segundo secretario en planta interna
asesor grados 2 y 3

Tercer secretario y
vicecónsul

Tercer secretario en planta interna
asesor grado 1

PAR.—Por virtud de los principios de eficiencia y especialidad y en desarrollo de la alternación prevista en los artículos 35 a 40 de este decreto, es deber de los funcionarios de la carrera diplomática y consular desempeñar los cargos en planta interna, para los cuales fueren designados.

Los funcionarios escalafonados en la categoría de embajador únicamente podrán ser designados en planta interna en el cargo equivalente a su categoría o en los equivalentes a la categoría del escalafón inmediatamente inferior(5).

Para los efectos de la remuneración del funcionario se mantendrá el nivel de asignación que le correspondiere en la categoría del escalafón, con excepción de la categoría de Embajador, en cuyo caso se tomará la asignación básica correspondiente al cargo de secretario general.

En tales términos, el artículo 66 ibídem, determinó que las prestaciones sociales de los funcionarios de la carrera diplomática y consular se liquidarán y pagarán “con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna”.

La Corte Constitucional en Sentencia C-292 de 2001 declaró inexequibles, entre otros, los artículos 65 y 66 del precitado decreto con fundamento en que el gobierno excedió las facultades precisas otorgadas por el Congreso de la República al regular el régimen salarial y prestacional de quienes atienden el servicio exterior.

De la misma manera, dicho tribunal en la Sentencia C-173 de 2004, se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 7º de la Ley 797 de 2003, por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, que sobre el ingreso base de cotización para los funcionarios que presten servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, previó:

“ART. 7º.—El artículo 20 de la Ley 100 de 1993 quedará así: “ART. 20.—Monto de las cotizaciones: (…) PAR. 1º—Para efectos del cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna”.

“En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos servidores también será el establecido en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicables”.

Esa corporación declaró la inexequibilidad de la expresión “para los cargos equivalentes de la planta interna” y en sede de tutela ha sostenido que la liquidación de pensiones de funcionarios que se han desempeñado en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores debe ajustarse a la realidad salarial de los mismos y no a una ficción legal(6), haciendo notar que “... se afecta ostensiblemente la igualdad si a todos los trabajadores se les liquida la pensión según el salario devengado y por el contrario a unos servidores del Estado se les computa con base en el salario de otros funcionarios que reciben sumas muy inferiores a la que percibe el aspirante a pensionado”.

Igual suerte corrió el artículo 57 del Decreto 10 de 1992, que fue declarado inexequible en Sentencia C-535 de 2005(7), en razón a que la equivalencia de cargos entre funcionarios de la planta externa con los de planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores constituye una desigualdad injustificada que lesiona el derecho fundamental a la seguridad social de los funcionarios que prestan sus servicios en el exterior, por las siguientes consideraciones:

“No obstante su regulación en normas legales diversas, los problemas constitucionales planteados por la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y por la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior con base en el salario que corresponde a un cargo equivalente en planta interna y no con base en el salario realmente devengado, son los mismos. Esto es así en tanto en uno y otro caso se incurre en tratamientos diferenciados injustificados que contrarían el mandato de igualdad en la formulación del derecho y que, frente a casos concretos, resultan lesivos de derechos fundamentales como los de seguridad social y mínimo vital. Entonces, tratándose de problemas constitucionales similares, la uniforme línea jurisprudencial desarrollada de tiempo atrás por esta corporación resulta aplicable y por lo mismo se debe declarar la inexequibilidad de la norma legal demandada.

“El Ministerio de Relaciones Exteriores se opone a la declaratoria de inexequibilidad argumentando que el régimen legal diferenciado que se consagra respecto de la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior se justifica por la necesidad de adecuar los ingresos de tales servidores al costo de vida de los países en los que cumplen sus funciones.

“Para la Corte, como se ha visto, ese tratamiento no está justificado pues implica un desconocimiento del mandato de igualdad en la formulación del derecho y del principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales, principios de acuerdo con los cuales la pensión de jubilación y las prestaciones sociales deben cotizarse y liquidarse con base en lo realmente devengado por el funcionario del servicio exterior y no con base en un salario inferior que no le corresponde. Esta concepción, desde luego, no se opone a que, frente a prestaciones como la pensión de jubilación, la cotización y liquidación se realice respetando los límites máximos impuestos por la ley pues el respeto de tales límites asegura el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en pensiones”.

La declaratoria por la Corte Constitucional de la inexequibilidad de la locución “para los cargos equivalentes de la planta interna” contenida en los artículos 57 del Decreto-Ley 10 de 1992 y 7º de la Ley 797 de 2003 por quebrantar los principios de la dignidad humana y de igualdad y los derechos al mínimo vital y a la seguridad social y constituir una práctica contraria a los derechos derivados de la relación laboral, implica que la liquidación de las prestaciones debe efectuarse con fundamento en los salarios y emolumentos establecidos en los decretos salariales dictados en desarrollo de la ley marco para los funcionarios del servicio exterior.

En el mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación en concepto rendido el 19 de julio de 2006 Radicación numero: 11001-03-06-000-2006-00053-00(1749), C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, expuso:

“En concepto de la Sala, la advertencia contenida en el fallo T-098 de 2006, en la que de manera explicita la Corte extiende los efectos de sus decisiones a casos similares, despeja cualquier duda que pudo haberse generado con las sentencias de constitucionalidad, obligando al Ministerio y al Instituto de Seguros Sociales a reconocer, administrativamente y sin que el afectado tenga que interponer una acción de tutela para que se proteja su derecho particular, el derecho que les asiste a los pensionados y ex funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, al reajuste de su pensión, so pena de comprometer su responsabilidad”.

Por su parte, la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral, al determinar su campo de aplicación(8), vincula a todos los servidores del sector público, oficial y semioficial en todos los órdenes, sin excluir expresamente(9) a los que pertenecen a la carrera diplomática y consular, por lo que éstos están sometidos a las normas de carácter general.

Lo anterior significa que los funcionarios de carrera diplomática y consular no gozan de un régimen especial de pensiones diferente al contenido en las normas de carácter general aplicables a los servidores públicos, por lo que el ingreso base de cotización para el sistema general de pensiones de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores debe corresponder al efectivamente devengado y no atender equivalencias con cargos de la planta interna que en la mayoría de los casos es inferior al percibido y por ello configura una evidente violación de los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, mínimo vital, entre otros, como ya se anotó.

5. El caso en estudio.

Aplicando la regla general expuesta anteriormente, concluye la Sala que la entidad demandada está obligada a liquidar la pensión de vejez de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores y, por ende, la de sobrevivientes de los funcionarios de planta externa fallecidos, teniendo en cuenta lo efectivamente devengado en el servicio exterior y aplicando en todo caso el tope máximo establecido en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5º de la Ley 797 de 2003, de 25 salarios mínimos legales mensuales.

En el sub lite se encuentra demostrado que la demandante, en calidad de compañera permanente del señor José Fernando Umaña Pavolini (q.e.p.d.), recibió la pensión de sobrevivientes bajo el régimen general de pensiones dispuesto en la Ley 100 de 1993 (art. 47), por lo que tal prestación le fue liquidada con el ingreso base de liquidación (IBL) previsto en el artículo 21 de tal normatividad y el monto pensional del 65% conforme al artículo 48 ib.

Dentro del tiempo de servicios a que hace referencia el precitado artículo 21 se debe tomar en cuenta el salario efectivamente devengado por el causante en dólares al valor correspondiente equivalente en pesos por el período comprendido entre el 23 de julio de 2001 al 7 de enero de 2003 (fl. 9) y no con un ingreso base de cotización (IBC) inferior como procedió el ministerio empleador, según se desprende de las planillas de autoliquidación mensual de aportes al sistema de seguridad social integral que obran a folios 23 al 32 del expediente.

La asignación fijada para los cargos ocupados por el señor Umaña Pavolini en el Ministerio de Relaciones Exteriores es la que debe tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de cotización al Sistema y en consecuencia para liquidar la pensión de sobrevivientes a la actora, realizando para el efecto las conversiones de moneda a las que haya lugar y reajustarlo sobre la base de lo realmente devengado, por lo que el ISS deberá requerir al ministerio para pagar los aportes que le corresponde en calidad de empleador por el salario efectivamente recibido por el causante y descontar el porcentaje del trabajador de la mesada pensional, tal como se dispuso en la primera instancia.

Las anteriores consideraciones evidencian que lo expuesto por la entidad demandada en la apelación no es de recibo porque, tal como quedó expuesto, tanto el ingreso base de cotización como el ingreso base de liquidación pensional deben fijarse con lo realmente devengado por el funcionario de la Planta Externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Finalmente, en cuanto al argumento del recurrente de que al declararse inhibido el tribunal de pronunciarse sobre la legalidad de la Resolución 25670 de 2004 mantiene incólume la reliquidación pensional efectuada directamente por el Seguro Social, evidencia la Sala una imprecisión en la sentencia del a quo, dado que en la parte motiva concluyó que “… resulta procedente declarar la nulidad de la Resolución 25670 de agosto 27 de 2004, y del oficio 1132 de marzo 1º de 2005; y a título de restablecimiento del derecho ordenar al Instituto de Seguros Sociales que reliquide la pensión de sobrevivientes reconocida a Myriam Álvarez Salgar, teniendo en cuenta para ello el salario realmente devengado por el señor Fernando Umaña Pavolini como funcionario de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, teniendo en cuenta (sic) para el efecto la certificación expedida por dicha entidad”. Sin embargo, en la parte resolutiva decidió inhibirse de emitir pronunciamiento alguno sobre la legalidad de la mencionada resolución 025670/04.

En ese orden de ideas, la Sala declarará nula la Resolución 25670 del 2004 proferida por el Seguro Social, sin que ello implique una vulneración al principio de la no reformatio in pejus porque si bien el instituto demandado fue apelante único, el tribunal en todo caso motivó su decisión hacia la nulidad de dicho acto aunque hubiera resuelto, por equivocación, inhibirse al respecto.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMASE PARCIALMENTE la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Myriam Àlvarez Salgar contra el Instituto de Seguros Sociales, salvo el numeral primero que quedará así:

“1. DECLARAR la nulidad de la Resolución 25670 de agosto 27 de 2004, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

(1) El artículo 151 de la Ley 100 de 1993 dispuso que el sistema general de pensiones en el nivel nacional entraría a regir a partir del 1º de abril de 1994 y en el nivel territorial a más tardar el 30 de junio de 1995.

(2) Proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 24 de 1974.

(3) Dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas mediante el artículo 43 de la Ley 11 de 1991; y, de conformidad con lo establecido en su artículo 79, derogó el Decreto 2016 de 1968.

(4) El Decreto 274 de 2000, dictado por el ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 1º, numeral 6º de la Ley 573 de 2000, de conformidad con lo establecido en su artículo 96, derogó el Decreto 10 de 1992.

(5) Aparte subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C- 272 de 2001

(6) Corte Constitucional T-1016 de 2000; T-534 de 2001, T-1022 de 2002- T-083 de 2003.

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-535 de 24 de mayo de 2005, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño

(8) Artículo 11, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003

(9) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, establece los casos en los que no se aplica su contenido sin que entre ellos se encuentren los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular

(10)(sic) En el mismo sentido puede consultarse la Sentencia del 13 de mayo de 20101.Sección Segunda ,Subsección B, radicación número:25000-23-25-000-2006-08330-01 (1910-08). C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez