Sentencia 2007-00105 marzo 27 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 080012331000-2007-00105-01 (19870)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Acción: nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Bavaria S. A.

Demandado: departamento del Atlántico

Decisión: confirma la sentencia apelada

Asunto: Sanción por no declarar estampilla Pro-Hospital Universitario de Barranquilla por el tercer bimestre del año 2006

Bogotá, D. C., veintisiete de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Problema jurídico

Debe la Sala determinar si en este caso la parte demandante está obligada a pagar la sanción por no declarar, impuesta en los actos administrativos demandados, o si, por el contrario, estos carecen de sustento legal como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las ordenanzas Nos. 00027 y 00040, ambas del año 2001.

1. La razón fundamental que se invoca en el recurso de apelación, tiene que ver con los efectos de la sentencia proferida por esta corporación el 4 de junio de 2009(5), en la que se declaró la nulidad de los artículos 5º, 6º, 8º, 9º y 10 de la Ordenanza 0027 del 10 de agosto 2001 y de los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 10 de la Ordenanza 040 del 3 de diciembre del mismo año, normas que sirvieron de sustento para que se expidieran los actos administrativos demandados(6).

En la citada sentencia, se expuso lo siguiente:

“Como están planteados el hecho generador y la base gravable en las normas acusadas, son idénticos los hechos económicos sujetos a la Estampilla Pro Hospital Universitario del Atlántico y al impuesto de industria y comercio, pues en uno y otro caso se grava la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios, dentro de la jurisdicción de cada uno de los municipios del Atlántico y en el Distrito de Barranquilla, los cuales necesariamente deben ser facturados o cobrados mediante cuenta, para recibir la remuneración correspondiente. Lo anterior se ratifica porque los sujetos pasivos y la base gravable de uno y otro tributo son los mismos, con lo cual se concluye que la asamblea del Atlántico impuso el tributo de estampillas sobre objetos o industrias previamente gravados por la Ley 14 de 1983.

Toda vez que se vulneró la prohibición consagrada por el numeral 5º del artículo 71 del Decreto-Ley 1222 de 1986, la Sala accederá a las pretensiones subsidiarias de la demanda, las que se refieren únicamente a los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 10 de la Ordenanza 040 de 2001, sin que se requiera analizar los demás cargos planteados contra estas disposiciones”.

Es cierto que en la parte motiva del fallo en cita se señaló que “Comoquiera que la nulidad declarada en esta sentencia recae sobre un acto de carácter general, sus efectos son ex nunc, es decir hacia el futuro”, pero también lo es que esta Sala ha fijado la posición, según la cual, las sentencias de nulidad de actos de carácter general, tienen efecto inmediato sobre las situaciones jurídicas no consolidadas(7), es decir, sobre aquellas que se debatían ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción, como ocurre en el presente caso, por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata.

2. Por otra parte, se advierte que respecto del artículo 5º de la Ordenanza 0017 de 16 de diciembre de 2004(8), que modificó el artículo tercero de la Ordenanza 0040 de 2001 —hecho generador del tributo—, norma que hace parte del marco normativo a tener en cuenta en esta sentencia, por estar vigente para la época de los hechos, esta corporación en la sentencia del 18 de marzo de 2010(9) confirmó la nulidad declarada en el fallo del 30 de julio de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

Se expuso en esa oportunidad:

“Como están planteados: el hecho generador, la base gravable y el sujeto pasivo en las normas acusadas son idénticos, respecto del tributo de la Estampilla Pro Hospital Universitario del Atlántico, y el impuesto de industria y comercio y el impuesto predial, como se evidencia, en ellos se grava la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios y el hecho de ser poseedor o propietario de predios o inmuebles, dentro de la jurisdicción de cada uno de los municipios del Atlántico y en el Distrito de Barranquilla, con lo cual se concluye que la asamblea del Atlántico impuso el tributo de estampillas sobre bienes inmuebles y objetos o industrias, previamente gravados por la Ley 44 de 1990 y la Ley 14 de 1983.

Toda vez que se vulneró la prohibición consagrada por el numeral 5º del artículo 71 del Decreto-Ley 1222 de 1986(10), la Sala confirmará la sentencia del 30 julio de 2008 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico” (se destaca).

3. En este orden de ideas, se observa que las ordenanzas que sustentaban la obligación de declarar la Estampilla Pro Hospital Universitario de Barranquilla y que, por ende, sirvieron de fundamento para que se expidieran los actos administrativos demandados, fueron declaradas nulas por esta jurisdicción mediante sentencia de efectos inmediatos, lo que equivale a decir que inciden en las situaciones jurídicas futuras por obvias razones, y en las en curso o no consolidadas, como sucede en el caso que se estudia.

4. En el sub exámine, es claro que para la fecha en que se declaró la nulidad de las citadas ordenanzas —actos de carácter general—, la situación jurídica planteada en este proceso aún no se encontraba consolidada —sanción por no declarar—, lo que necesariamente implica que, en aplicación de los efectos inmediatos de la sentencia de nulidad, los actos administrativos demandados carezcan de fundamento legal, motivo por el cual deben ser anulados, como en efecto lo dispuso el juez de primera instancia.

5. Sumado a lo anterior, encuentra la Sala que tanto en la resolución que impuso la sanción por no declarar, como en la que la confirmó en reconsideración, la administración citó como fundamento de su decisión el artículo 281 del Estatuto Tributario Departamental —Decreto Ordenanzal 000823 de 2003—, norma que prevé que esta sanción será equivalente “(…) 2. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto de Estampilla Pro Hospital Universitario, al diez por ciento (10%) de las consignaciones bancarias o ingresos brutos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la administración por el periodo al cual corresponda la declaración no presentada, o al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos que figuren en la última declaración de ventas presentada, el que fuere superior”.

5.1. El 10% al que se refiere la norma en cita, fue aplicado por el municipio en los actos demandados, respecto de los “ingresos determinados del impuesto de industria y comercio” por el tercer bimestre del año 2006. En otras palabras, se tomó la base gravable referida a los ingresos brutos generados por las actividades comerciales, industriales o de servicios(11).

5.2. Entonces, si la base de la sanción por no declarar se fijó sobre los “ingresos determinados del impuesto de industria y comercio”, es evidente que formalmente guarda congruencia con la base gravable establecida en el departamento del Atlántico para la estampilla en cuestión, en los actos que fueron anulados —ordenanzas 040 de 2001 y 017 de 2004—.

5.3. Actuación que vulnera de manera ostensible la prohibición contenida en el numeral 5º del artículo 71 del Decreto-Ley 1222 de 1986, por imponer tributos sobre “objetos o industrias” gravados por ley, tal como lo expuso esta Sección en las providencias citadas en los apartes 1 y 2 de esta sentencia.

5.4. De manera que si la base gravable fijada en las normas locales es contraria a derecho, con mayor razón lo es la sanción que la toma como referente para su cuantificación, motivo por el cual, dicha disposición debe ser inaplicada.

5.5. Recuérdese que la inaplicación de una norma, como el Decreto Ordenanzal 000823 de 2003, es una facultad propia del juez administrativo, que no requiere petición de parte, toda vez que el juez lo puede hacer oficiosamente.

Sobre el punto ha dicho la Corte Constitucional:

“De todo lo anterior, se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aún puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub exámine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos”(12).

5.6. En consecuencia, se inaplicará el numeral segundo del artículo 281 del Estatuto Tributario Departamental —Decreto Ordenanzal 000823 de 2003—, por violación del numeral 5º del artículo 71 del Decreto-Ley 1222 de 1986 y, en consecuencia, al carecer de una base sobre la cual cuantificar la sanción impuesta en los actos administrativos demandados, por recaer sobre una actividad no sujeta a gravamen por concepto de este tributo, se impone la nulidad de los actos administrativos demandados.

Conclusión

Teniendo en cuenta que las resoluciones 0184 del 26 de septiembre de 2006 y 5-0994 OI -EH-BQ-2006-3/06/1-6387 del 2 de noviembre de 2006 carecen de sustento legal, se confirmará la sentencia apelada, en cuanto declaró la nulidad de los actos administrativos demandados. Sin embargo, se corregirá la parte considerativa del fallo apelado, de una parte, porque se incurrió en error de transcripción al identificar la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, y de otra, porque al determinar el restablecimiento del derecho, se declaró que la sociedad demandante no está obligada a declarar la estampilla por el “primer bimestre del año 2006”, cuando lo correcto es el tercer bimestre del citado año.

De igual manera, se adicionará el fallo, en el sentido de inaplicar el artículo 281 del Estatuto Tributario Departamental —Decreto Ordenanzal 000823 de 2003—.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 19 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda.

2. CORRÍJANSE los numerales primero y segundo de la parte resolutiva, en los siguientes términos:

Primero: Declárase la nulidad de la Resolución 0184 del 26 de septiembre de 2006 que impuso sanción y de la Resolución 5-0994 OI -EH-BQ-2006-3/06/1-6387 del 2 de noviembre de 2006 que resolvió el recurso de reconsideración confirmando la sanción, ambas proferidas por la subsecretaría de rentas de la Secretaría de Hacienda Departamental del Atlántico.

Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, declárase que la sociedad actora no estaba obligada a declarar Estampilla Pro Hospital Universitario del tercer bimestre del año 2006 y, por ende, no debe suma alguna por concepto de la sanción por no declarar de que tratan los actos anulados.

3. ADICIÓNASE la sentencia en el sentido de INAPLICAR por ilegal el artículo 281 numeral 2º el Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico - Decreto Ordenanzal 000823 de 2003.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(5) Expediente 080012331000 2002 00975 01 (16086), actor: Cervecería Águila S. A. (Hoy Bavaria S. A.), demandado: Departamento del Atlántico, C. P. Dr. William Giraldo Giraldo.

(6) En la resolución que desató el recurso de reconsideración contra el acto administrativo que le impuso a la demandante sanción por no declarar la Estampilla Pro Hospital Universitario de Barranquilla, por el tercer periodo del año 2006, la administración aduce que estas ordenanzas “gozan de presunción de legalidad” (fl. 42).

(7) Sentencia del 13 de junio de 2013, Radicado 25000232700020080012501 (18828), C. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E).

(8) En el parágrafo primero del artículo 5º de esta ordenanza se prevé: “Por razón de lo estipulado en este artículo, queda derogado el artículo sexto de la Ordenanza 000040 de 2001”.

(9) Expediente 080012331000 2006 00693 02 (17420), actor: Lucy Cruz de Quiñones, C. P. William Giraldo Giraldo.

(10) “ART. 71.—Es prohibido a las asambleas departamentales:

[…]

5. Imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravados por la ley”.

(11) Base gravable señalada en el artículo 4º de la Ordenanza 00040 del 3 de diciembre de 2001, que modificó el artículo 6º de la Ordenanza 000027 del 10 de agosto de 2001.

(12) Sentencia C-037 de 2000, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.