Sentencia 2007-00107 de febrero 4 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 11001-03-25-000-2007-00107-00

Exp.: 1999-2007

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Maritza Castro Escorcia

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., cuatro de febrero de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestión previa

Antes de abordar el fondo del asunto, se estudiará la competencia funcional con la finalidad de determinar la instancia que debe resolver la litis.

En anteriores ocasiones la Sala había considerado en casos similares, que se trataban de procesos sin cuantía, donde se ventilaba la legalidad de actos administrativos del orden nacional siendo de competencia exclusiva del Consejo de Estado, según lo establece el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, con el siguiente tenor literal:

“ART. 128.—Modificado. D. 597/88, art. 2º. Modificado. L. 446/98, art. 36. El Consejo de Estado, en Sala de los Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

(...).

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, con excepción de los de carácter laboral. No obstante, las controversias sobre los actos de declaratoria de unidad de  empresa y calificación de huelga son de competencia del Consejo de Estado en única instancia. (...)”.

Con la entrada en funcionamiento de los juzgados administrativos (ago. 1º/2006) dicha competencia se modificó, radicándose en cabeza de estos despachos judiciales, conforme lo prevé el artículo 134B, cuyo contenido es el siguiente:

“ART. 134B.—Adicionado. L. 446/98, art. 42. Competencia de los jueces administrativos en primera instancia.

Los jueces administrativos conocerían en primera instancia de los siguientes asuntos:

(...).

2. De los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, cuando se trate de controversias que se originen en una relación laboral legal y reglamentaria o cuando se controviertan actos administrativos de carácter laboral expedidos por autoridades del orden nacional, con excepción de los actos referentes a la declaratoria de unidad de empresa y a la calificación de huelga, cuya competencia corresponde al Consejo de Estado en única instancia. (...)”.

Esta Sala, en providencia de 19 de julio de 2007, M. P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, Expediente 0244-04, actora: Lina Rosa Rodríguez de Chacón, indicó que en los eventos en que el proceso hubiera sido válidamente iniciado en única instancia ante el Consejo de Estado, debía continuar su trámite hasta que se profiriera el fallo, así:

“(…) Conforme a lo expuesto, para la Sala, en aplicación del artículo 266 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el inciso primero del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, los procesos de única instancia que actualmente vienen siendo conocidos por esta corporación deben continuar su trámite hasta que se profiera el fallo.

Ello es así en aplicación de la transición procesal que rige en materia procesal administrativa, contenida en las normas indicadas, pues no resultaría razonable que un proceso iniciado ante esta jurisdicción y cuya norma general prevé que continúe hasta el fallo, deba ser sometido nuevamente a otro trámite diferente al que la ley preexistente le había fijado, además de que el principio y garantía de la perpetuatio jurisdictionis establece solo de manera excepcional la posibilidad de variar el juez en cuyo conocimiento está el asunto. Esta posición se torna aún más válida en el presente caso, que se remitiría a jueces individuales y de inferior jerarquía, porque comporta una mejor garantía para el administrado que el asunto sea definido por esta corporación, que desempeña las funciones de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo (C.P., art. 237)”.

Por su parte, la Sección Segunda Subsección “A” del Consejo de Estado, mediante autos de 27 de noviembre(1) y 4 de diciembre de 2008(2), entre otros, ha sostenido que las súplicas de la demanda evidencian que lo pretendido en procesos similares es obtener la indemnización por supresión de cargo y por tal motivo, el asunto tiene cuantía. Al respecto, sostuvo:

“(…) Del análisis de las pretensiones expuestas por la actora en el libelo de la demanda, se infiere claramente que lo que persigue con la nulidad del oficio 2004-2-04871.1 de 12 de julio de 2004, es lograr los efectos del artículo 17 del Decreto 1292 del 2003 (fl. 8), es decir, tener la opción de acceder a la indemnización de que trata la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios 1572 de 1998 y 1173 de 1999; en consecuencia, resulta evidente que se trata de un negocio con cuantía. Respecto de este punto, es importante resaltar que la Sala variará la posición en el sentido de darle cuantía a este tipo de negocios, conforme a lo expuesto, sin variar la relación respecto del competente. (…)”.

Mediante auto de 23 de julio de 2009, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó el criterio respecto de las demandas de única instancia incoadas ante esta corporación y que con la entrada en funcionamiento de los juzgados administrativos quedaron de doble instancia, indicando que:

“Ahora bien, en relación con las demandas presentadas como de única instancia ante esta corporación con anterioridad a la entrada en funcionamiento de los juzgados administrativos, y que, en virtud de la readecuación de competencias quedaron radicadas en cabeza de los tribunales administrativos o de los jueces del distrito, la Sala, a partir de este pronunciamiento, ordenará remitir al competente los procesos que actualmente cursan en esta sección para que continúen su trámite, salvo los que, a la fecha de esta decisión, hayan entrado al despacho para sentencia”(3).

En consecuencia, como el presente proceso entró para sentencia el 22 de enero de 2010 (fl. 215), es del caso continuar con la competencia radicada en esta corporación en segunda instancia, conforme al criterio jurisprudencial antes reseñado.

Problema jurídico

Consiste en determinar si el cargo de secretaria ejecutiva, código 5040, grado 21, debió suprimirse con anterioridad a la culminación del proceso de liquidación del Incora, garantizándose los derechos de carrera administrativa de la actora y en consecuencia ordenar el reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo y luego si proceder al reconocimiento pensional.

Acto acusado

Oficio 2004-2-01180.1 de 16 de febrero de 2004, mediante el cual el asesor de la gerencia del Instituto Colombiano de Reforma Agraria -Incora (en liquidación), negó la petición respecto de la supresión del cargo de secretaria ejecutiva, código 5040, grado 21 desempeñado por la actora en la regional del departamento del Atlántico (fl. 11).

De lo probado en el proceso

Vinculación de la actora

De folios 180 a 181 obra el contrato de trabajo 031 de 5 de julio de 1949, mediante el cual el gerente general del Incora, nombró a la demandante en el cargo de secretaria, del centro contable -C. Supervisión de la entidad en Barranquilla.

Por Resolución 456 de 28 de junio de 1971, el director de la accionada, seccional Atlántico nombró a la accionante como auxiliar de administración 4-A (fl. 182).

Según da cuenta la Resolución 320 de 28 de febrero de 1973, el director del ente acusado, seccional Atlántico, nombró a la demandante en el cargo de auxiliar de administración 6-B (fl. 183).

Por Decreto 2100 de 28 de julio de 2003, el Presidente de la República, suprimió 635 cargos en la planta de personal del Incora en liquidación, dentro de los cuales se encontraban 39 cargos de secretaria ejecutiva, código 5040, grado 21 (fls. 159-162).

Conforme a la Resolución 94 de 30 de julio de 2003, el gerente liquidador del Incora, determinó los funcionarios titulares de los 635 de cargos ocupados a quienes se les suprimió el empleo, sin que aparezca relacionada la demandante (fls. 168-175).

El 15 de julio de 2004, el gerente liquidador del Incora, mediante Resolución 832 confirió comisión de servicios a la demandante (secretaria ejecutiva, código 5040, grado 21) con sede en Barranquilla, para que preste sus servicios en la gobernación del Atlántico, hasta tanto se produzca su desvinculación de la entidad (fls. 185-186).

Derechos de carrera administrativa

La secretaría ejecutiva de la Comisión Nacional del Servicios Civil certificó mediante escrito de 6 de mayo de 1998, que la demandante actualizó el registro público de empleados de carrera administrativa en el cargo de secretaria ejecutiva, código 5040, grado 21 perteneciente al Incora regional Atlántico, municipio de Barranquilla, acreditando los derechos de carrera administrativa (fl. 193).

Reconocimiento pensional

Por oficio 2004-2-004898.2 de 13 de julio de 2004, el gerente liquidador del Incora, le solicito a la demandante efectuar la solicitud de reconocimiento pensional conforme a lo previsto en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 (fl. 184).

Por Resolución 1287 de 25 de agosto de 2004, proferida por la gerente  del Incora en liquidación, a la demandante le fue reconocida la pensión de jubilación, en cuantía de $743.822 condicionada al retiro definitivo de la entidad (fls. 146-158).

Análisis de la Sala

Naturaleza jurídica del Incora en liquidación

Según lo previsto en el artículo 11 de la Ley 160 de 1994, el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora, creado por la Ley 135 de 1961, continúa funcionando como un establecimiento público descentralizado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Agricultura.

Normatividad aplicable

De la supresión y liquidación del Incora

El artículo 189 de la Constitución Política establece que el Presidente de la República, como jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa, tiene dentro de sus funciones:

“(...).

14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. (...).

15. Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley.

16. Modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley. (...)”.

El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades constitucionales y en virtud del artículo 52(4) de la Ley 489 de 1998 y el Decreto Ley 254 de 2000, profirió el Decreto 1292 de 21 de mayo de 2003(5), por el cual suprimió el Instituto de Reforma Agraria, Incora; en los artículos 1º y 2º dispusieron el siguiente tenor literal:

“ART. 1º—Supresión y liquidación del Instituto Colombiano de Reforma Agraria, Incora. Suprímase el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora, establecimiento público del orden nacional, creado por la Ley 135 de 1961 y reformado por Ley 160 de 1994, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

En consecuencia, a partir de la vigencia del presente decreto, dicho establecimiento entrará en proceso de liquidación, el cual deberá concluir a más tardar en un plazo de tres (3) años y utilizará para todos los efectos la denominación Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora en liquidación y estará adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

La liquidación se hará conforme lo dispuesto en el Decreto Ley 254 de 2000, mediante el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional y las demás normas que lo modifiquen, sustituyan o reglamenten.

ART. 2º—Terminación de la existencia de la entidad. Vencido el término de liquidación señalado terminará la existencia jurídica del Instituto Colombiano de Reforma Agraria, Incora en liquidación, para todos los efectos”.

El término de tres (3) años establecido para culminar la liquidación del Incora fue prorrogado por los decretos 1492 de 2006 (hasta el 28 de febrero de 2007), 542 de 2007 (hasta el 30 de junio de 2007) y 2462 de 2007 (hasta el 22 de noviembre de 2007).

El Decreto Ley 254 de 21 de febrero de 2000 o régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional, estableció en el artículo 8º, lo siguiente:

“ART. 8º—Plazo. Dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que asuma funciones el liquidador, este elaborará, y si es del caso, presentará a la junta liquidadora un programa de supresión de cargos, determinando el personal que con la naturaleza de las funciones desarrolladas debe acompañar el proceso de liquidación.

No obstante, al vencimiento del término de liquidación quedarán automáticamente suprimidos los cargos existentes y terminarán los contratos de trabajo de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable”.

Por su parte, el Decreto 2100 de 2003, suprimió unos cargos de la planta de personal del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora, en liquidación dentro de los cuales se encuentran 39 cargos de secretaria ejecutiva, código 5040, grado 21.

Del retén social

La Ley 790 de 2002 revistió de facultades extraordinarias al Presidente de la República para adelantar el programa de renovación de la administración pública. El artículo 16 estableció lo siguiente:

“ART. 16.—Facultades extraordinarias. De conformidad con el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente ley, para:

a) Suprimir y fusionar departamentos administrativos, determinar su denominación, número y orden de precedencia.

El acto mediante el cual se disponga la fusión, determinará los objetivos, la estructura orgánica y el orden de precedencia del departamento administrativo resultante de la fusión.

El acto mediante el cual se disponga la supresión, determinará el orden de precedencia de los restantes departamentos administrativos;

b) Determinar los objetivos y la estructura orgánica de los ministerios;

c) Reasignar funciones y competencias orgánicas entre las entidades y organismos de la administración pública nacional;

d) Escindir entidades u organismos administrativos del orden nacional creados o autorizados por la ley;

e) Señalar, modificar y determinar los objetivos y la estructura orgánica de las entidades u organismos resultantes de las fusiones o escisiones y los de aquellas entidades u organismos a los cuales se trasladen las funciones de las suprimidas;

f) Crear las entidades u organismos que se requieran para desarrollar los objetivos que cumplían las entidades u organismos que se supriman, escindan, fusionen o transformen, cuando a ello haya lugar;

g) Determinar la adscripción o la vinculación de las entidades públicas nacionales descentralizadas.

PAR. 1º—Las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República en el presente artículo para renovar la estructura de la administración pública nacional, serán ejercidas con el propósito de racionalizar la organización y funcionamiento de la administración pública o con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera de la Nación.

PAR. 2º—Cuando por cualquier causa, una entidad u organismo quede disuelto, el Presidente de la República, previo concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, deberá indicar el término máximo en que debe adelantarse y culminarse, en su totalidad, la liquidación. Dicho término, en ningún caso, podrá ser inferior a un (1) año ni superior a tres (3), so pena de que sus liquidadores y administradores sean responsables en los términos de ley.”.

A su vez, el artículo 12 de la citada Ley 790 de 2002, previó el siguiente texto:

“ART. 12.—Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del programa de renovación de la administración pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”.

El artículo 16 de la Ley 790 de 2002, en síntesis otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República, para:

1. Suprimir y fusionar departamentos administrativos, determinando su denominación, número y orden de precedencia.

2. Determinar objetivos y estructura orgánica de los ministerios.

3. Reasignar funciones y competencias orgánicas entre las entidades de la administración pública nacional.

4. Escindir entidades u organismos administrativos del orden nacional creados por la ley.

5. Señalar, modificar y determinar los objetivos y estructura de las entidades resultantes de las fusiones o escisiones.

6. Crear entidades para cumplir las funciones de las entidades suprimidas o escindidas o fusionadas.

En las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República no se previó la supresión del Incora, pues su naturaleza jurídica de establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural no estuvo dentro del marco legal que autorizó la liquidación de las entidades administrativas, siendo inaplicable en principio el llamado “retén social” establecido en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, para proteger la estabilidad laboral de las madres cabeza de familia, personas con limitaciones y servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la ley.

Dicha protección especial, tenía como finalidad garantizar los derechos de las personas que se vieron afectadas por las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República dentro del programa de renovación pública (L. 790/2002), siendo lógica su aplicación únicamente para tal evento, según el principio de unidad de materia legislativa expresado en el artículo 158 de la Constitución Política, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 158.—Todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella. El Presidente de la respectiva comisión rechazará las iniciativas que no se avengan con este precepto, pero sus decisiones serán apelables ante la misma comisión. La ley que sea objeto de reforma parcial se publicará en un solo texto que incorpore las modificaciones aprobadas”.

Por lo tanto, el retén social previsto en el Ley 790 de 2002 en principio sería aplicable a las facultades extraordinarias establecidas en la misma norma, sin hacerse extensivo a otros ordenamientos de organización de la administración pública.

Sin embargo, jurisprudencialmente ha tenido un desarrollo encaminado a proteger los derechos establecidos para las personas que puedan ser lesionadas como consecuencia de una supresión, fusión o escisión de las entidades públicas, ampliando su alcance en procura de garantizar derechos de orden constitucional que puedan ser afectados.

Esta Sala al abordar el tema del retén social indicó lo siguiente:

“Lo anterior significa que las modificaciones estructurales y de planta de personal del Instituto de Seguro Social fueron dispuestas por su consejo directivo y sometidas a consideración del Gobierno Nacional y no en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República ni dentro del programa de renovación de la administración pública (L. 790/2002).

Pero independiente de dilucidar si los beneficios que se desprenden del programa de renovación de la administración pública son aplicables en el proceso de reestructuración del Instituto de Seguro Social, el cual no se adelantó dentro del marco de las facultades extraordinarias que la Ley 790 de 2002 le otorgó al Presidente de la República, la protección a la mujer cabeza de familia es una garantía constitucional que se encuentra consagrada en el artículo 43 de la Carta cuando establece:

“(…) El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”.

Atendiendo este precepto constitucional el legislador expidió la Ley 82 de 1993, relativa a la mujer cabeza de familia, que busca propiciar condiciones favorables a la mujer en diversos escenarios y en el artículo segundo precisa las características esenciales de la condición de madre cabeza de familia señalando literalmente lo siguiente:

“Para los efectos de la presente ley, entiéndase por “Mujer cabeza de familia”, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

PAR.—Esta condición y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo”.

En consecuencia la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003, quisieron materializar el citado concepto de madre cabeza de familia, porque el ámbito de la protección es de orden constitucional. Sin embargo a su vez es viable establecer que en el escenario de la reestructuración de la administración pública y respecto al amparo que persigue la actora, prevalecen los intereses generales de la administración, claro esta sin desconocer los particulares de los empleados”(6) (negrillas).

Sobre el particular, la Corte Constitucional expresó que:

“(…) Así las cosas, se concluye que aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en la condiciones descritas por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, se circunscribe a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, no obstante, dicha protección no se agota allí, como quiera que la disposición referida es simplemente una aplicación concreta de las garantías constitucionales, las cuales están llamadas a ser aplicadas cuando quiera que el ejercicio del derecho fundamental pueda llegar a verse conculcado. En este orden de ideas, debe tenerse presente que la implementación de este tipo de medidas responde a imperativos constitucionales que se desprenden de los artículos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y que constituyen en sí mismos fines esenciales en el Estado social de derecho. (…)”(7).

Concluye la Sala, que si bien el denominado retén social fue dispuesto en principio para ser aplicado a las facultades extraordinarias dispuestas en el Ley 790 de 2002, dicha garantía ha sido extendida a otras reestructuraciones de la administración pública con fundamento en la protección de los derechos fundamentales de cierta población vulnerable que la Constitución Política prevé, siendo de resorte para el sub lite por tratarse de una empleada pública con expectativas pensionales.

Caso concreto

Antes de abordar el fondo del asunto, se resolverá la excepción planteada por la entidad demandada referente a la falta de legitimación en la causa por pasiva, en el entendido que el acto acusado es producto de la fusión de varias voluntades del Gobierno Nacional, como son el Departamento Administrativo de la Función Pública y junta liquidadora del Incora, debiéndose dirigir la demanda contra todas estas entidades.

La entidad demandada fundamenta la excepción en que el Gobierno Nacional solicitó al Departamento Administrativo de la Función Pública la supresión de los cargos del Incora, siendo en últimas las entidades responsables de la situación planteada en el sub lite, debiéndose demandar el acto administrativo complejo resultante del concurso de voluntades de varios órganos públicos y por ente a las entidades responsables.

La Sala considera que tal excepción no está llamada a prosperar, pues si bien para la supresión de cargos se involucran determinaciones de varias entidades, la decisión que pone fin a la actuación administrativa no es otra que la expedida en el acto acusado que se orienta a la inclusión en la lista de supresiones que debe presentar el liquidador del Incora a la junta liquidadora de la entidad, debiéndose en consecuencia formular la demanda contra quien negó la solicitud y no contra la multitud de entidades.

Con relación a los cargos planteados en la demanda:

Infracción directa al aplicar el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 a la supresión de cargos del Incora

Como quedó establecido el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 ha sido interpretado Jurisprudencialmente como aquella garantía que tienen ciertos servidores públicos (madres y padres cabeza de familia, discapacitados y personas con expectativas pensionales) cuando se presenta un proceso de reestructuración del sector público, con miras a proteger la estabilidad laboral y los derechos fundamentales.

Si bien inicialmente fue creado por el legislador para amparar a aquellos servidores que se vieron perjudicados por las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República en virtud de la Ley 790 de 2002, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han aceptado aplicar tales preceptos cuando se evidencia la afectación a los derechos fundamentales de las personas que hacen parte de la garantía laboral que fue establecida en procesos de modernización de la administración pública. En tales condiciones, el cargo expuesto no está llamado a prosperar por la interpretación extensiva que de tal beneficio se viene efectuando.

Falsa motivación al haber aplicado el artículo 12 de la Ley 790 de 2002

Advierte la demandante que los supuestos de hecho establecidos en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, fueron cumplidos con anterioridad a la vigencia de tal normativa pues los requisitos para acceder al reconocimiento pensional se alcanzaron antes de su promulgación adquiriendo el derecho, y por ende haciendo inaplicable tal precepto con la finalidad de evitar la supresión del cargo.

A juicio de la Sala dicho cargo no está llamado a prosperar pues los requisitos para el reconocimiento pensional fueron cumplidos en vigencia de la Ley 790 de 2002, ya que los veinte (20) años de servicio dispuestos en la Ley 33 de 1985 fueron acreditados el 5 de julio de 2004, sin que sean necesarias mayores disquisiciones sobre el tema.

Infracción al artículo 122 de la Constitución Política

La demandante argumenta que su cargo no podía continuar en la planta de personal del Incora por cuanto fue suprimido, vulnerando el artículo 122 de la Constitución Política que justamente establece la imposibilidad de que exista un empleo público sin funciones ni remuneración.

Si bien es cierto, que el artículo 122 de la Constitución prevé que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente, encuentra la Sala, que el cargo de la actora de ninguna manera continuó sin funciones como se argumenta en la demanda.

El artículo 1º del Decreto 1292 de 21 de mayo de 2003, estableció un término de tres (3) años para surtir el proceso de liquidación del Incora, el artículo 2º ibídem previó que vencido dicho plazo terminará la existencia jurídica de la entidad para todos los efectos, y el artículo 15 estableció que dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que el liquidador asuma sus funciones, procederá a eliminar los cargos vacantes y los que no sean necesarios para adelantar el proceso.

El Decreto 2100 de 28 de julio de 2003 (fls. 159-162), en efecto dispuso la supresión de la planta de personal, entre otros, de 39 cargos de secretaria ejecutiva, código 5040, grado 21 (desempeñado por la accionante), situación que al no ser informada a la demandante supone la permanencia del cargo por ser necesario para el proceso liquidatorio, que por demás fue prorrogado mediante los decretos 1492 de 2006, 542 de 2007 y 2462 de 2007, demostrándose tanto la existencia en la planta de personal como sus funciones, y por ende desvirtuándose el argumento planteado.

Irretroactividad del artículo 12 de la Ley 790 de 2002

La demandante advierte que la estabilidad laboral de la carrera administrativa la obtuvo en vigencia de las leyes 27 de 1992 y 443 de 1998, que no prevén el retén social de la Ley 790 de 2002, siendo inaplicable a su situación particular por cuanto restringe la posibilidad de optar por la indemnización o la reincorporación en otro cargo cuando se produce la supresión del cargo.

Al momento de disponerse la supresión del Incora (D. 1292, mayo 21/2003), se encontraba vigente la Ley 443 de 1998, cuyo artículo 39, estableció el siguiente tenor literal:

“ART. 39.—Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. (…)”.

Dicha prerrogativa, es clara en indicar que quienes ostentan la calidad de empleados públicos en carrera tienen derecho en caso de la supresión o fusión del cargo, a ser incorporados en empleos equivalentes o a recibir una indemnización.

Empero, los requisitos establecidos no fueron cumplidos en el sub lite, pues si bien el Incora estaba en proceso de liquidación, el cargo ostentado por la demandante, como quedó claro, aún estaba previsto en la planta de personal hasta que culminara el proceso liquidatorio, deviniendo antes, el reconocimiento pensional conforme lo indica la Resolución 1287 de 25 de agosto de 2004 proferida por el gerente liquidador del Incora (fls. 146-148).

Esta sección al analizar un asunto con supuestos fácticos y jurídicos similares sostuvo respecto de la continuación de las funciones en la planta de personal, que:

“La entidad demandada al darle aplicación al artículo 12 de la Ley 790 de 2002 no le desconoció el derecho que le asistía como empleada inscrita en la carrera administrativa; si bien es cierto no le dio la opción de la indemnización por supresión del cargo, fue precisamente porque el cargo que ejercía la actora no fue suprimido, y en esas condiciones no podía optar por la mencionada indemnización, no violándose el derecho al trabajo, a los derechos adquiridos con justo título y la estabilidad en la carrera administrativa, todo lo contrario esos fueron los derechos que se protegieron al permitir que la actora, en condición de pre pensionada, continuara laborando”(8).

En este orden de ideas, como el cargo previsto en la planta de personal no fue suprimido por necesidades del servicio hasta tanto se culminara la liquidación del Incora, en consecuencia es del caso negar las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

NIÉGANSE las súplicas de la demanda incoada por Maritza Castro Escorcia contra el Instituto Colombiano de Reforma Agraria, Incora, en liquidación.

Se reconoce a la doctora Diana Patricia Trujillo Tamayo, abogada con T.P. Nº 132.807, como apoderada del Instituto Colombiano de Reforma Agraria, Incora en liquidación, de conformidad con el poder visible a folio 197.

En firme este proveído, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) M.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, Radicado Interno 1326-08, actor: Pedro Pablo Herazo Jarava.

(2) M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicado Interno 1534-07, actor Higinio Vergel Ochoa.

(3) Auto de 23 de julio de 2009, M.P Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Expediente 0661-09.

(4) “ART. 52.—De la supresión, disolución y liquidación de entidades u organismos administrativos nacionales. El Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente ley cuando: (…)”.

(5) Publicado en el Diario Oficial 45.196 de 23 de mayo de 2003.

(6) Sentencia de 26 de febrero de 2009, Expediente 7339-2005, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Igualmente en sentencia de 14 de agosto de 2009, Expediente 1250-07, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, precisó: “(…) Como quedó establecido el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 ha sido interpretado jurisprudencialmente como aquella garantía que tienen ciertos servidores públicos (madres y padres cabeza de familia, discapacitados y personas con expectativas pensionales) cuando se presenta un proceso de reestructuración del Sector Público, con miras a proteger la estabilidad laboral y los derechos fundamentales.

Si bien inicialmente fue creado por el legislador para amparar a aquellos servidores que se vieron perjudicados por las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República en virtud de la Ley 790 de 2002, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han aceptado aplicar tales preceptos cuando se evidencia la afectación a los derechos fundamentales de las personas que hacen parte de la garantía laboral que fue establecida en procesos de modernización de la administración pública.  En tales condiciones, el cargo expuesto no está llamado a prosperar por la interpretación extensiva que de tal beneficio se viene efectuando.

(7) Sentencia T-768 de 2005, M.P. Dr. Jaime Araújo Rentería.

(8) Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” de 30 de agosto de 2007, M. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Nº interno 4279-2005; Actor: Luz Elva Forero Garzón contra el Incora.