Sentencia 2007-00107 de mayo 3 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 170012331000200700107 01

Número Interno: 2571- 2011

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Blas Hernando Betancur Ciuffetelli

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., tres de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Previamente a definir el problema jurídico por resolver se precisa resaltar que el fallo del a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; y, que en el presente asunto la parte recurrente es la accionada, razón por la cual el análisis de la Sala se sujetará a lo discutido en esta instancia por la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, respecto de aquello que le fue desfavorable.

Igualmente, es preciso referirse en torno a la posibilidad de anular los actos acusados, pues la accionada afirma que el a quo debió declararse inhibido, en consideración a que el acto demandable era la Resolución 747 de 25 de noviembre de 2004, que le reconoció al actor su pensión de jubilación.

Ahora bien, en casos con contornos similares al presente esta corporación ha indicado que, en tratándose de prestaciones periódicas, no solo puede demandarse el acto que reconoció el derecho y los que desataron los recursos, sino que también es posible enjuiciar los que deciden peticiones posteriores y que provocan nuevos pronunciamientos por parte de la administración. Así, mediante sentencia de 18 de mayo de 2006, esta Subsección discurrió en los siguientes términos(1):

“Cumplidos los requisitos legales, el actor solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, la cual le fue reconocida por medio de la Resolución 23842 del 6 de mayo de 1993.

El 30 de junio de 1999, solicitó la reliquidación de su pensión y para el efecto allegó nuevos tiempos de servicio, a lo cual accedió la entidad demandada por medio de la Resolución 16309 del 22 de agosto de 2000.

Contra las anteriores resoluciones procedían los recursos de reposición y apelación, los cuales no fueron interpuestos por el actor.

No obstante lo anterior, por tratarse de la reclamación de un derecho de carácter imprescriptible, el interesado podía suscitar un nuevo pronunciamiento de la administración que de ser adverso, le daba la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a impugnarlo.

(...).

La Sala considera que el oficio demandado, es un verdadero acto administrativo, pues es una manifestación de la voluntad de la administración en cuanto por él está negando el derecho solicitado por la parte actora, con los consecuentes efectos jurídicos que ello conlleva, sin que el hecho de que lo haya hecho a través de un oficio y no de una resolución con todas las formalidades legales y concediéndole los recursos que por ley ha debido poner a su disposición, le quiten tal carácter.

En las anteriores condiciones, no asiste razón a la parte recurrente, pues si bien el actor no interpuso los recursos de que disponía contra las resoluciones de reconocimiento y reliquidación de la pensión reconocida al actor, tal situación no le impedía suscitar un nuevo pronunciamiento, como antes se dijo, por tratarse de una prestación periódica”.

Siguiendo las referidas directrices jurisprudenciales, se observa que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el actor fue debidamente encausada respecto de los oficios demandados, en la medida en que definieron su situación en torno al monto de la pensión de jubilación a la luz de la aplicación de la convención colectiva invocada y, por lo tanto, resultaba viable su enjuiciamiento ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Así las cosas, el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si el señor Blas Hernando Betancur Ciuffetelli, tiene derecho a que pensión de jubilación se reliquide en los términos del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, suscrita entre el Instituto del Seguro Social y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

De la vinculación laboral

De conformidad con la Resolución 747 de 25 de noviembre de 2004, se encuentra acreditado que el señor Blas Hernando Betancur Ciuffetelli, nació el 19 de noviembre de 1948 y prestó sus servicios así (fls. 8 a 12):

Instituto de Seguros Sociales:

• Del 12 de enero de 1984 al 11 de mayo de 1984

• Del 21 de agosto de 1984 al 25 de junio de 2003

ESE Rita Arango Álvarez del Pino:

• Del 26 de junio de 2003 al 30 de septiembre de 2004

— El 29 de septiembre de 2004, mediante la Resolución 587, la gerente de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino aceptó la renuncia al cargo de médico, código 3085, grado 21, 8 horas, presentada por el demandante, con efectos a partir del 1º de octubre de 2004 (fl. 4).

Del reconocimiento pensional

— El 25 de noviembre de 2004, por medio de la Resolución 747, la Gerente de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino le reconoció al demandante su pensión de jubilación, efectiva a partir del 1º de octubre de 2004, en cuantía del 75% “del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de todos los factores salariales que constituyen salario”. Esta decisión se fundamentó en los siguientes aspectos (fls. 8 a 12):

“Que de conformidad con lo previsto en la Sentencia C-314 de 2004 proferida por la Corte Constitucional a aquellos servidores que quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las empresas sociales del Estado por mandato del Decreto-Ley 1750 de 2003, que hasta el 31 de octubre de 2004, fecha de vencimiento de la convención, acrediten los requisitos exigidos para el otorgamiento de la pensión de jubilación prevista en la misma, como fuente de derechos adquiridos, deberá reconocérseles su pensión de jubilación teniendo en cuenta el setenta y cinco por ciento 75% del promedio de lo recibido en el último año de servicio, por concepto de los factores de remuneración que constituyan salario en cada caso.

(...).

Que teniendo en cuenta que los tiempos servidos fueron prestados sucesivamente en diversas entidades de derecho público, deberá liquidarse la cuantía de la pensión de jubilación teniendo en cuenta el setenta y cinco por ciento 75% del promedio de lo recibido en el último año de servicio por concepto de los factores de remuneración que constituyan salario en cada caso.

Que, el señor (a) Blas Hernando Betancur Ciuffetelli, con cédula de ciudadanía 10.214.653 de Manizales, médico, código 3085, grado 21, 8 horas, solicitó a la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, el reconocimiento de la pensión de jubilación, petición radicada el 14 de mayo de 2004, bajo el Nº 21 de la jefatura de recursos humanos de la Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino.

Que para tal efecto el señor (a) Blas Hernando Betancur Ciuffetelli, acreditó tener la edad para el reconocimiento de la pensión de jubilación mediante la presentación del registro civil de nacimiento expedido por la Notaría Única del Círculo de Mistrató, en el que se precisa que nació el día 19 de noviembre de 1948.

Que el 29 de septiembre de 2004 se aceptó la renuncia presentada por el servidor público señor (a) Blas Hernando Betancur Ciuffetelli, a partir del día 30 de septiembre de 2004.

Que por otro lado con los documentos pertinentes, se estableció que Blas Hernando Betancur Ciuffetelli, laboró en las siguientes entidades de derecho público:

EntidadFech. ret.Tiempo serviciosDías
Instituto de Seguros Sociales 19 años, 1 mes, 27 días6,897
ESE Rita Arango Álvarez del Pino30 septiembre de 20041 año, 3 meses, 5 días455
Total días laborados7,352

EntidadPeriodo laboradoInterrupciones
Instituto de Seguros SocialesDel 12-01 al 11-05-84 / 21-08-84 al 25-06-038
ESE Rita Arango Álvarez del PinoDel 26-06-2003 al 30-09-20040
Total interrupciones8

(...).

Que el reconocimiento de la pensión de jubilación estará a cargo de la Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 y en las circulares externas 19, 52 y 55 del 4 de marzo y 16 de julio respectivamente, promulgadas por el Ministerio de la Protección Social y el Instituto de Seguros Sociales.

Que el valor de la pensión de jubilación se reajustará en los términos y oportunidades señalados por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 o por las normas que en el futuro lo reglamenten, complementen, modifiquen o sustituyan.

(...)”.

— El 5 de octubre de 2006, el demandante elevó petición ante la ESE demandada solicitando, entre otras, la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante los dos años anteriores al retiro definitivo del servicio (fls. 15 a 20).

— El 10 de noviembre de 2006, mediante Oficio DRH-4942, el jefe de división de recursos humanos de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, negó las peticiones de carácter laboral elevadas por el accionante, aduciendo las siguientes razones (fls. 21 a 24):

“1. Porque en la ESE Rita Arango Álvarez del Pino no existe convención colectiva del trabajo que se aplique a sus trabajadores oficiales y empleados públicos.

2. Porque legalmente los empleados públicos no pueden beneficiarse de una convención colectiva de trabajo.

3. Porque el reconocimiento que se hizo obedeció a un expreso mandato judicial (Sent. C-314/2004).

4. Porque entre la ESE Rita Arango Álvarez del Pino y el sindicato Sintraseguridadsocial no se ha suscrito ninguna convención colectiva del trabajo.

5. Porque la parte empleadora que se comprometió a conceder tales beneficios fue el Instituto de Seguros Sociales y no la ESE Rita Arango Álvarez del Pino.

6. Porque a raíz de la escisión del ISS ocurrida el 26 de junio de 2003, el peticionario dejó de ser trabajador oficial, y pasaron a ser empleados públicos”.

— El 27 de noviembre de 2006, a través del oficio DRH-5132, el jefe de división de recursos humanos de la ESE accionada aclaró la anterior decisión en el sentido de indicar que “la respuesta plasmada en el oficio DRH-4942 del 10 de noviembre de 2006 relacionada con una reclamación administrativa, corresponde al ex funcionario Blas Hernando Betancur Ciufitelli (sic)” (fl. 26).

De la pensión de jubilación establecida en la convención colectiva de trabajo

El 31 de octubre de 2001, el Instituto de Seguros Sociales suscribió con el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social convención colectiva de trabajo, que se depositó en la misma fecha, cuya vigencia corresponde al periodo comprendido entre el 1º de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004(2). En cuanto a la pensión de jubilación, los artículos 98 y 101 de dicho instrumento de negociación, determinaron (fls. 25 a 94, cdno. 2):

“ART. 98.—Pensión de jubilación

El trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el periodo que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales:

(i) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio.

(ii) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2007 y treinta y uno de diciembre de 2016, 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicio.

(iii) Para quienes se jubilen a partir del primero de enero de 2017, 100% del promedio mensual de lo percibido en los cuatro últimos años de servicio.

Para estos efectos se tendrán en cuenta los siguientes factores de remuneración:

a. Asignación básica mensual

b. Prima de servicios y vacaciones

c. Auxilio de alimentación y transporte

d. Valor trabajo nocturno, suplementario y en horas extras

e. Valor del trabajo en días dominicales y feriados

No obstante lo anterior, cuando hubiere lugar a la acumulación de las pensiones de jubilación y de vejez, por ningún motivo podrá recibirse en conjunto, por uno y otro concepto, más del ciento por ciento (100%) del promedio a que se refiere el presente artículo. Por consiguiente, en dicho caso el monto de la pensión de jubilación será equivalente a la diferencia entre el referido porcentaje y el valor de la pensión de vejez.

PAR. 1º—El instituto de oficio o a solicitud de parte interesada, a través de sus dependencia de medicina, higiene y seguridad industrial hará los estudios técnicos que se requieran para determinar ambientes de especial peligrosidad a la salud de los trabajadores oficiales y tomará las medidas necesarias para corregir y prevenir los riesgos, modificando si fuere necesario los parámetros señalados en materia de pensiones de jubilación por las normas establecidas en la convención vigente.

PAR. 2º—Fondo de reservas para el pago de pensiones de los trabajadores del ISS. El instituto constituirá durante el primer año de vigencia de la presente convención un fondo para el pago de pensiones de jubilación, invalidez y sobrevivientes actuales y futuras.

Este fondo se manejará como una cuenta especial en la que se consignarán las apropiaciones presupuestales anuales respectivas y los correspondientes rendimientos financieros, los cuales harán parte de dichos fondos.

PAR. 3º—Quienes hayan cumplido o cumplan los requisitos de tiempo de servicios y edad a treinta y uno de diciembre de 2001, su pensión se liquidará con las reglas previstas en el artículo 95 de la convención vigente a treinta y uno de octubre de 2001 (respeto a derechos adquiridos) Las personas a quienes se les aplique esta disposición podrán continuar desempeñado su cargo hasta la fecha que lo estimen pertinente.

PAR. 4º—El presente artículo se acuerda por las partes como resultado de la demostración actuarial, técnica, económica y financiera, efectuada por la comisión técnica integrada por los Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el ISS y Sintraseguridadsocial, donde se constató, que el reconocimiento y pago de las jubilaciones en un horizonte de diez (10) años, está plenamente garantizado sin afectar la estabilidad económica de la empresa y sin constituir riesgo fiscal para la Nación.

(...).

ART. 101.—Acumulación de tiempo de servicios

Los servicios prestados sucesiva o alternativamente en las demás entidades de derecho público podrá acumularse para el cómputo del tiempo requerido para poder tener derecho a pensión de jubilación y el monto correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo laborado en cada una de tales entidades.

En este caso, la cuantía de la pensión será del 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario”.

Establecido lo anterior, la Sala procede al estudio del asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) De la naturaleza de la vinculación del accionante; ii) Empleados públicos y trabajadores oficiales; derechos adquiridos al cambiar de régimen; y, iii) Del caso concreto.

i) De la naturaleza de la vinculación del accionante

El Instituto de Seguros Sociales fue creado en el año 1946, a través de la Ley 90 de 26 de diciembre del mismo año, como una entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio, con el objeto de dirigir y vigilar los seguros sociales(3), los cuales fueron señalados por el artículo 1º para cubrir los siguientes riesgos: enfermedades no profesionales y maternidad; invalidez y vejez; accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; y, muerte.

Los trabajadores vinculados a dicha entidad, a su turno, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 2324 de 1948, ostentaron la condición de trabajadores particulares. Posteriormente, a través del Decreto 433 de 27 de marzo de 1971(4), se dispuso que el ISS era una entidad de derecho social, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social(5). Dicho cambio de naturaleza generó, con la expedición del Decreto 1654 de 1977, la existencia en dicha institución de una categoría especial de empleados denominados “funcionarios de la seguridad social”, correspondientes a aquellos que desempeñaran cargos asistenciales y administrativos(6).

En el año 1992 se dio otro cambio fundamental en la naturaleza del instituto, pues de conformidad con lo ordenado por el Decreto 2148 de 1992, se convirtió en una empresa industrial y comercial del Estado. Esta condición determinó que luego, con ocasión del estudio de constitucionalidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-579 de 1996, declarara la inexequibilidad de dicha categoría en una empresa que, como se anotó, pasó a ser industrial y comercial del Estado, cuyo régimen determina que por regla general los servidores vinculados son trabajadores oficiales.

Hasta aquí, entonces, es claro que el accionante, por la fecha en que se vinculó al ISS, ostentó la condición de funcionario de la seguridad social; pero que, con posterioridad, en virtud de lo sostenido por la Corte Constitucional, su naturaleza mutó a la de un trabajador oficial.

Sin embargo, mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 se escindió el Instituto de Seguros Sociales, la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, todas las clínicas y centros de atención ambulatoria (art. 1º) y se crearon 7 empresas sociales del Estado, como entidades descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de Protección Social (art. 2º). Una de ellas fue precisamente la demandada en el presente asunto, la ESE Rita Arango Álvarez del Pino.

Fue por esta razón, que con la entrada en funcionamiento de la ESE, la situación laboral del actor se modificó sustancialmente, pues a partir de allí pasó a ser considerado como empleado público, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003. Asimismo, la referida incorporación a la nueva planta de personal, fue automática y sin solución de continuidad, al tenor de lo estipulado en el artículo 17 ibídem.

Frente a este aspecto cabe resaltar que la consagración de dicha regla, esto es, que la naturaleza de la vinculación es la propia de un empleado público, es consonante con el régimen que a partir de la Ley 100 de 1993, concordante con las leyes 10 de 1990 y 489 de 1998, ya que reconoce que la asignación de trabajadores oficiales es excepcional y se reserva a personal encargado de desempeñar cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, siendo los demás servidores empleados públicos, pues estos son los únicos que pueden ocupar un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción.

ii) Empleados públicos y trabajadores oficiales; derechos adquiridos al cambiar de régimen

La distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales tuvo su origen legal en la Ley 4ª de 1913(7) que definió a los primeros como “todos los individuos que desempeñan destinos creados o reconocidos por las leyes. Lo son igualmente los que desempeñan destinos creados por ordenanzas, decretos y acuerdos válidos”.

Posteriormente, el Decreto 2127 de 1945, que reglamentó la Ley 6ª del mismo año, permitió la vinculación a la administración a través de un contrato de trabajo en las actividades de “construcción o sostenimiento de las obras públicas o de empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por estos en la misma forma”.

Más adelante, el Decreto-Ley 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, efectuaron la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales, siendo parte ambas categorías de los denominados “empleados oficiales”, hoy “servidores públicos” por virtud del artículo 123 de la Constitución Política. Al definir su campo de aplicación, el precitado Decreto 1848 dispuso en el numeral 2º del artículo 7º:

“2º) Se aplicarán igualmente, con carácter de garantías mínimas, a los trabajadores oficiales, salvo las excepciones y limitaciones que para casos especiales se establecen en los decretos mencionados, y sin perjuicio de lo que solamente para ellos establezcan las convenciones colectivas o laudos arbitrales, celebradas o proferidas de conformidad con las disposiciones legales que regulan en derecho colectivo del trabajo” (destaca la Sala).

Al quedar claro que los únicos servidores públicos que pueden ser beneficiarios de las disposiciones de las convenciones colectivas son los trabajadores oficiales, se debe determinar si las cláusulas convencionales que mejoran las condiciones salariales y prestacionales de dichos trabajadores se siguen aplicando aún cuando cambie su condición y pasen a ser empleados públicos.

En este sentido, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-314 de 2004, concluyó:

“En consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es. Jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado.

El absurdo al que conduciría una conclusión contraria implicaría reconocer que cierto tipo de empleados públicos —los que antes han sido trabajadores oficiales— tendrían derecho a presentar convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de aquellos que nunca fueron trabajadores oficiales, con lo cual se generaría una tercera especie de servidores públicos, no prevista en la ley sino resultado de la transición de un régimen laboral a otro, afectándose por contera el derecho a la igualdad de los empleados públicos que no habiendo sido jamás trabajadores oficiales, no tendrían derecho a mejorar por vía de negociación colectiva la condiciones laborales de sus cargos”.

Lo anterior no significa que a los empleados públicos se les haya negado el derecho a la asociación sindical, dado que con fundamento en el artículo 39 de la Constitución Política, pueden constituir sindicatos o asociaciones sin la intervención del Estado y, sus representantes tienen derecho al fuero sindical y a las demás garantías para el cumplimiento de su gestión.

Igualmente, en el ámbito internacional, mediante la Ley 411 de 1997 Colombia aprobó el convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, el cual consagra disposiciones relativas a la protección del derecho de asociación sindical de los servidores del Estado.

Adicional a todo lo anterior, ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de derechos adquiridos establecido en el artículo 58 de la Constitución Nacional y la noción de la condición más beneficiosa que se desprende del artículo 53 ibídem para precisar que son solo los derechos adquiridos y no las meras expectativas los que no pueden modificarse por el legislador(8).

Así mismo, la Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en relación con la aplicación de las convenciones colectivas a aquellos servidores que pasan de trabajadores oficiales a ser empleados públicos, considerando lo siguiente:

“La aludida convención colectiva cobija única y exclusivamente a los trabajadores oficiales de la entidad demandada y como la situación laboral de la demandante, no se enmarca dentro de este supuesto dada la calidad de empleada pública que la cobijaba para el momento en que fue retirada del servicio (...) no es viable reconocerle (...) con fundamento en la convención colectiva reclama, puesto que el cambio de naturaleza del empleo conlleva necesariamente el cambio de régimen aplicable, lo que indefectiblemente supone la inaplicación de reconocimientos plasmados en convenciones colectivas, salvo los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 416(9) del Código Sustantivo del Trabajo que consagra la prohibición de extender cláusulas convencionales a los empleados públicos, calidad que tal y como quedó demostrado, ostentó la actora.

De igual manera, no sobra advertir, que aún aceptándose el argumento de la “reincorporación al servicio de la actora”, ello no es garantía de que las cláusulas convencionales le resulten aplicables, máxime cuando dicha reincorporación procuró mantener la continuidad de la relación, pero cambió la naturaleza del empleo. Cambio que impide, como ya se dijo, que las garantías convencionales se le apliquen a quienes antes de dicha reincorporación ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, puesto que estas garantías y beneficios fueron alcanzados por dichos trabajadores oficiales a través de acuerdos convencionales que no pueden regular las relaciones de los empleados públicos que tienen un régimen indemnizatorio, salarial y prestacional establecido en la ley y sus decretos reglamentarios, tal y como específicamente lo contempla el artículo 150 numeral 19 literales e y f de la Constitución Política”(10).

A su turno, la Corte Constitucional en la Sentencia C- 349 de 2004 al estudiar el alcance de las expresiones “automáticamente y sin solución de continuidad” en materia de derechos salariales, prestacionales y garantías convencionales contenidas en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, manifestó:

“Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador - trabajador. Con ello se obtiene que, en virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir disfrutando de los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan vigencia y, además, seguir cobijados por los regímenes de transición pensional, durante este mismo lapso. Sin esta continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas estas garantías laborales, puesto que al romperse el vínculo empleador - trabajador en principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de la convención colectiva vigente. No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquiridos”(11) (destaca la Sala).

De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional, la Sala considera que los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores Sintraseguridad, debieron extenderse hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó la vigencia de la misma.

Lo anterior, considerando que al mutar la naturaleza jurídica de los trabajadores a empleados públicos y pasar a ser parte de la planta de personal de una empresa social del Estado, no le siguen siendo aplicables las disposiciones del derecho colectivo del trabajo y, por tanto, no pueden válidamente invocar la prórroga automática de la convención a que hace mención el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo, que prevé que si dentro de los 60 días anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una de ellas no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por periodos sucesivos de seis meses en seis meses; ni mucho menos pueden acudir a la denuncia de la convención por ser empleados públicos y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que suscribió la convención colectiva que pretende siga siendo aplicable.

iii) Del caso concreto

Establecido el anterior marco normativo y jurisprudencial, la Sala procede a definir la situación concreta del actor, de cara a su cargo principal, cual es, determinar si es viable ordenar la reliquidación de su pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la convención colectiva de trabajo, suscrita entre el Instituto del Seguro Social y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social.

Con tal objeto, lo primero que debe resaltarse es que, los requisitos convencionales, aplicables al accionado, no son otros que acreditar 20 años de servicio al instituto y 55 años de edad si es hombre o 50 años de edad si es mujer.

Bajo esta consideración, se observa que el demandante adquirió su status pensional con anterioridad a su retiro definitivo del servicio, el cual ocurrió el 30 de septiembre de 2004. En efecto, para ese momento contaba con más de 20 años de servicio y 55 de edad, es decir que acreditaba suficientemente los requisitos pensionales establecidos por el aludido instrumento de negociación colectiva, por lo cual resulta viable amparar su derecho, debido a que para esa fecha aún seguían vigentes aquellos derechos adquiridos derivados de la última convención colectiva de trabajo suscrita por los trabajadores oficiales del ISS con este empleador(12).

Es preciso indicar que, de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-314 de 2004, la protección de los derechos convencionales por un tiempo, deriva del concepto de derecho adquirido y de la afirmación según la cual la convención colectiva es en verdad un instrumento al que se someten las relaciones laborales que se ven afectadas por el mismo durante su vigencia.

Igualmente, es oportuno mencionar, a la altura de lo ya enunciado, que para el 31 de octubre de 2004 la mayoría de trabajadores de la ESE, ostentaban la condición de empleados públicos y por lo tanto no podían denunciar la convención, suscribir una nueva o convocar un tribunal de arbitramento, por lo mismo, no es viable avalar la interpretación de la Corte Constitucional sostenida en la Sentencia T-1166 de 2008, pues a la luz de lo expuesto por la misma alta corporación en las sentencias de constitucionalidad, las cuales tienen efecto erga omnes, la protección deriva del concepto amplio de derecho adquirido.

Por lo expuesto emerge con claridad, que la pensión reclamada por el actor con fundamento en los parámetros convencionales frente a los cuales accedió el a quo, se encuentran sustentadas en que para la fecha de adquisición del estatus pensional, todavía se encontraba vigente dicho instrumento; en consecuencia, hay lugar a confirmar la providencia impugnada que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia de 14 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que declaró no probadas “las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción e innominada”, propuestas por la entidad demandada; y, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Blas Hernando Betancur Ciuffetelli contra la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, en Liquidación.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 18 de mayo de 2006, Rad. 15001-23-31-000-2001-01076-01(8174-05), actor: Miguel Antonio Díaz Vaca, demandado: Caja Nacional de Previsión Social.

(2) Información extraída del instrumento de negociación colectiva, el cual es concordante con los datos suministrados por la coordinadora del grupo de archivo sindical - Ministerio de la Protección Social (fl. 20, cdno. 2).

(3) Artículo 8º del referido cuerpo normativo.

(4) Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales.

(5) Artículo 9º.

(6) Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 413 de 1980, existió la condición de empleados públicos y funcionarios de la seguridad social.

(7) Código de Régimen Político y Municipal.

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-453 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(9) La citada norma establece: “Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aún cuando no puedan declarar o hacer huelga” Aparte subrayado y en letra itálica declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1234 de 29 de noviembre de 2005, magistrado ponente Alfredo Beltrán Sierra.

(10) Consejo de Estado, sentencia del 1º de julio de 2009, Radicación 2007-1355, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, demandado: Hospital de Caldas.

(11) Referencia: Expediente D-4844; actores: Saúl Peña Sánchez y otros. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(12) Al respecto debe resaltarse que si bien los empleados públicos no tienen derecho a suscribir convenciones colectivas ni a ser beneficiarios de forma alguna de las mismas, de conformidad con lo establecido en los artículos 55 de la Constitución Política y 416 del Código Sustantivo del Trabajo y de lo expresado por la Corte Constitucional en las sentencias C-110 de 1994, C-1234 de 2005 y C-1235 de 2005, lo cierto es que en el presente caso la Coste Constitucional mediante las sentencias C-314 de 2004 y C-349 del mismo año determinó que debían garantizarse los derechos adquiridos convencionales por lo menos hasta que finalice la vigencia inicial de la convención colectiva. Al respecto, se afirmó en la última de las sentencias citadas: “Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad [contenidas en los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003], contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador - trabajador. Con ello se obtiene que, en virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir disfrutando de los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan vigencia y, además, seguir cobijados por los regímenes de transición pensional, durante este mismo lapso. Sin esta continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas estas garantías laborales, puesto que al romperse el vínculo empleador - trabajador en principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de la convención colectiva vigente” agregado nuestro.