Sentencia 2007-00111 de octubre 16 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 25000-23-24-000-2007 00111-01

Consejera Ponente:

Dra. Maria Claudia Rojas Lasso

Actor: Seguros Comerciales Bolívar S.A.

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

Ref.: acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., dieciséis de octubre dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

Procede la Sala a examinar las argumentaciones expuestas por la parte actora en el recurso de apelación, y de conformidad el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.

Manifiesta el recurrente que el tribunal no debió reconocer la manifestación hecha por la Superintendencia de Industria y Comercio para incorporar en su beneficio el “esquema de seguimiento” dentro del marco de “compromisos” establecidos en la Resolución 34805 de 2005 ya que ello constituye falsa motivación en la expedición de los actos demandados, por cuanto los “compromisos” ofrecidos por Holcim y aceptados por la superintendencia, están establecidos en el segundo considerando de la parte motiva de la Resolución 34805 y en ítem aparte se encuentra el “esquema de seguimiento” que permitiría corroborar el cumplimiento de lo prometido.

Indica igualmente en el recurso de apelación, que dentro de las obligaciones que hacen parte del sistema de seguimiento, no solo se encontraba la de mantener a disposición de la superintendencia la información correspondiente a los criterios tenidos en cuenta para determinar los precios de sus productos, sino que también la obligación de contratar un auditor independiente quien presentaría informes detallados y pormenorizados, sobre la manera en que Holcim venía dando cumplimiento a todos y cada uno de los compromisos establecidos en el considerando segundo de la Resolución 34805; informe de auditoría que fue realizado por Ernst & Young, y que verificó el cumplimiento de los compromisos.

Señala que la superintendencia desechó la importancia de este informe de auditoría esencial respecto del comportamiento legal que debe observar Holcim en materia de reglas de la competencia, objeto de garantía de la póliza de seguros. Sin embargo la superintendencia sanciona a Holcim por no contar en el momento de la visita realizada, con la documentación requerida según su libre e inadecuada interpretación del “esquema de seguimiento”.

Alega que es con referencia a los “compromisos” que la Resolución 34805 de 2005 ordena la constitución de una póliza de seguros que garantice su cumplimiento como se dispuso literalmente en el párrafo segundo del artículo primero de la parte resolutiva de ese acto administrativo.

Manifiesta que la falsa motivación si existió al momento de expedir los actos demandados y se origina en el hecho de motivar los mismos en una supuesta exigencia que no se establece en el “esquema de seguimiento”, según la cual, la información y documentación sustentadora de la modificación de precios debería siempre elaborarse previamente a la respectiva modificación. En efecto, en el acta de visita administrativa realizada a Holcim el 24 de mayo de 2006, la persona encargada de fijar los precios en dicha empresa, realizó y entregó un documento con los criterios utilizados para la determinación del precio, como bien lo establece el tribunal; luego, a partir de dicho documento y del informe de auditoría, la superintendencia tuvo la oportunidad de verificar el cumplimiento de los “compromisos” adquiridos por Holcim y no como lo afirma el tribunal “que al no contarse con los documentos que establecieran los criterios para la modificación del precio, la Superintendencia de Industria y Comercio no podía determinar que en efecto ese precio se tomó de manera unilateral, sin violación a las normas sobre prácticas restrictivas”.

Respecto de lo considerado por el tribunal, manifiesta la recurrente que en el supuesto de entenderse amparado el “esquema de seguimiento”, no existe fundamento legal para afirmar que el no sujetarse estrictamente a lo establecido en ese punto y existiendo en todo caso un total cumplimiento por parte de Holcim de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, “se producen unos efectos en el mercado que hacen que el valor del daño causado sea incalculable, razón por la cual hay lugar a cobrar todo el valor de la póliza”.

Indica que en el evento de que se hubiesen incumplido los “compromisos” por parte de Holcim, no se exime a la Superintendencia de Industria y Comercio de la obligación de demostrar la ocurrencia del siniestro y su cuantía, por el hecho de que como afirma esa entidad, se trate un seguro a favor de una entidad pública, pues aceptar esto sería tanto como desconocer los innumerables fallos que se han proferido en materia de seguros de cumplimiento que garantizan a favor del estado el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la celebración de contratos.

Señala que la Superintendencia de Industria y Comercio ha debido proceder conforme lo ordena el principio de proporcionalidad inherente al proceso de imposición de una multa por violación de disposiciones legales sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, determinando de esta forma el valor real del interés asegurado al momento del siniestro, equivalente al monto de los supuestos perjuicios irrogados por Holcim con ocasión del supuesto incumplimiento de “compromisos”.

Problema jurídico

El análisis que hará la Sala consiste en determinar si, le era dado a la Superintendencia de Industria y Comercio declarar el incumplimiento y hacer efectiva una póliza de acuerdo con los compromisos adquiridos por Holcim y las obligaciones impuestas en la Resolución 34804 de 2005, tanto en la parte de “compromisos”, como en la de “esquema de seguimiento”.

Caso concreto

La Superintendencia de Industria y Comercio, con base en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 clausuró la investigación iniciada contra diferentes empresas proveedoras de cemento, entre ellas la sociedad Holcim, debido al ofrecimiento de compromisos, en torno a suspensión o modificación de la conducta de prácticas comerciales restrictivas de la competencia. Una vez realizada la evaluación de dicho ofrecimiento por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, en aceptación, se profirió la Resolución 34805 de 23 de diciembre de 2005, otorgándose por parte de Holcim una póliza de cumplimiento expedida por la sociedad demandante Seguros Bolívar.

Posteriormente la Superintendencia de Industria y Comercio realizó una visita a las instalaciones de Holcim el 24 de mayo de 2006 para verificar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por Holcim, dejando constancia en el acta de que no se encontraron disponibles para la superintendencia la constancia de los criterios escritos utilizados para tomar las decisiones de incrementos y disminuciones del precio de venta, obligación contenida en el “esquema de seguimiento” previsto en la Resolución 34805 de 23 de diciembre de 2005. Sin embargo, durante dicha diligencia la persona encargada de fijar los precios en Holcim, realizó y entregó un documento con los criterios utilizados para la determinación del precio y dado que, para la superintendencia dicho documento no tenía fecha de elaboración, no satisfacía las condiciones establecidas en la Resolución 34805 ya que Holcim debió dejar constancia por cada modificación de precios que efectuó durante los meses de enero, marzo y mayo de 2006; solicitó por oficio de 6 de julio de 2006 al presidente de Holcim, presentara las explicaciones y aportara pruebas que permitieran evaluar el cumplimiento del esquema de seguimiento de la resolución de aceptación de garantías.

Mediante auto de 15 de agosto de 2006, la Superintendencia de Industria y Comercio tuvo como pruebas algunos documentos aportados por Holcim; decretó el testimonio del director comercial de Holcim y rechazó el documento de 16 de junio de 2006, relacionado con la aplicación de los criterios utilizados para determinación y modificación del precio base del cemento Portland Gris tipo I con vigencia 16, 20 y 23 de junio de 2006, por impertinente, cuando los hechos de la actuación cuestionada solo comprendían los meses de enero a mayo de 2006. Luego de practicada la prueba testimonial, la superintendencia profirió la Resolución 26362 de 11 de octubre de 2006 declarando el incumplimiento de los compromisos adquiridos por Holcim y, en consecuencia, declarando la ocurrencia del riesgo amparado en la póliza de seguro de cumplimiento por valor de $ 763.000.000.

La Resolución 34805.

La Resolución 34805 de 23 de diciembre de 2005, es el acto administrativo por el cual la superintendencia, luego de iniciada la investigación contra Holcim, aceptó el ofrecimiento de garantías realizado por ella, por lo que resulta de gran importancia analizar su contenido y estructura a fin resolver el problema planteado.

En la primera parte de la mencionada resolución se observan los antecedentes de la investigación iniciada por presuntas prácticas restrictivas de la competencia y el ofrecimiento de compromisos realizado por la empresa Holcim para la clausura anticipada de dicha investigación así:

“Superintendencia de Industria y Comercio

Resolución 34805 de 2005 

23 de diciembre de 2005

Por el cual se aceptan unos ofrecimientos de garantías

“... Considerando

PRIMERO: Que mediante Resolución 15460 del 30 de junio de 2004, esta entidad abrió investigación en contra de las empresas: “Cementos Paz del Río S.A. y Holcim (Colombia) S.A., así como en contra de sus representantes legales, luego de encontrar elementos en torno a la probable violación de las siguientes normas:

1.1. Por parte de las empresas

1.1.1. Acuerdo de precios. Los denunciantes coniciden (sic) en señalar que las empresas Paz del Río y Holcim, habrían disminuido los precios de sus productos correspondientes a las marcas de cemento Gaqnacem y Hércules, en los departamentos de Boyacá y Casanare, dentro del período comprendido entre noviembre y diciembre de 2003.

En el mismo sentido, las facturas obtenidas de los distribuidores requeridos, dejan entrever que las marcas de cemento gris Hércules y Ganacem, registraron precios constantes desde septiembre de 2003 hasta noviembre de ese mismo año, mes en el cual ambas marcas registraron disminuciones de precio, en porcentajes cercanos al 30%, con pocos días de diferencia.

1.1.2. Acuerdo para impedir el acceso al mercado. De acuerdo con lo manifestado por Cementos de Oriente, las empresas Paz del Río y Holcim, a través de acuerdo antes mencionado, estarían impidiéndole su acceso “al mercado y a los canales de comercialización del cemento gris en los departamentos de Boyacá y Casanare, durante el período de noviembre - diciembre de 2003”.

Según lo manifestado por el representante legal de Cementos del Oriente, la reducción de precios de las marcas Ganacem y Hércules, lo ogligaron (sic) a salir del mercado para posteriormente retornar los precios de dichas marcas a valores similares a los existentes antes de su incursión dentro de este.

“(...)

Segundo

Que mediante escrito radicado bajo el número 03104506-10093 del 10 de noviembre de 2005, los apoderados de las empresas Cementos Paz del Río S.A. y Holcim (Colombia) S.A. y de sus correspondientes representantes legales, en forma conjunta solicitaron la clausura definitiva a la investigación, para lo cual formularon ofrecimiento de garantías, adquiriendo los siguientes:

2.1. Compromisos.

De manera general, el ofrecimiento presentado por las empresas Cementos Paz del Río S.A. y Holcim (Colombia) S.A. (en adelante las obligadas), así como de sus representantes legales, está compuesto por siguientes compromisos:

“(...)

Las empresas que representamos se comprometen de manera específica a lo siguiente:

“1.1. Abstenerse de realizar acuerdos horizontales para la fijación de precios, la repartición de mercados o la discriminación en contra de terceros.

Así mismo, abstenerse de realizar conductas con la intención de impedir el acceso de competidores al mercado del cemento y a sus canales de comercialización.

Para el efecto, cada una de las empresas investigadas se compromete en forma independiente a lo siguiente:

a. A establecer los precios de sus productos en forma unilateral y autónoma, de conformidad con los criterios que previamente establezca.

b. A informarle a la Superintendencia de Industria y Comercio los criterios que tendrá en cuenta para la determinación unilateral de precios. La información inicial sobre los mencionados criterios será comunicada a la Superintendencia de Industria y Comercio por medio de un memorial confidencial que se presentará dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de radicación del presente escrito por cada una de las empresas investigadas.

En el futuro tal información se mantendrá en todo momento actualizada y lista a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio en cada una de las empresas investigadas.

c. A mantener a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio información actualizada respecto de la red de distribución de cemento Pórtland Gris tipo I, incluyendo los municipios o zonas del territorio nacional en los cuales se encuentran tales distribuidores.

1.2. Abstenerse de disminuir los precios del cemento por debajo de los costos variables medios de producción, cuando tal conducta tenga por objeto eliminar uno o varios competidores del mercado o prevenir la entrada o expansión de estos.

Para el efecto, se asumen los costos variables de producción como aquellos que aumentan o disminuyen en respuesta directa a un aumento o disminución del nivel de producción de la empresa. Así mismo asumen los costos medios variables de producción como los costos por unidad de producción que resultan de dividir los costos variables por el número de unidades producidas.

De conformidad con lo anterior, el cálculo de los costos medios variables de producción de cada una de las empresas puede tomar en consideración factores como los siguientes:

Combustible y energía

Materias primas

Empaques (no aplica para el cemento a granel)

Desgaste de piezas

Transporte dentro de la planta

La información inicial sobre los ítems que se incluyen dentro de los costos variables medios de producción y la forma en que cada una de las empresas los calcula, será comunicada a la Superintendencia de Industria y Comercio por medio de un memorial confidencial que se presentará dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha de radicación del presente escrito por cada una de las empresas investigadas.

En el futuro tal información se mantendrá en todo momento actualizada y lista a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio en cada una de las empresas investigadas. Adicionalmente, la información sobre gastos de transporte, también se mantendrá a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio.

1.3. Las obligaciones contenidas en este punto a cargo de Holcim estarán vigentes durante tres (3) años contados a partir de la fecha en que quede en firme la decisión que apruebe las garantías, sin perjuicio de la obligación permanente sobre el cumplimiento de la ley, y de la posibilidad y obligación que en todo tiempo mantiene la Superintendencia de Industria y Comercio, de ejercer las facultades que le otorga la ley”.

2.2. Colateral.

Las empresas investigadas se comprometen a constituir dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente resolución, “Una póliza de seguros o garantía bancaria que cubrirá el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por medio de este memorial, así como en el ofrecimiento de garantías propuesto a la Superintendencia de Industria y Comercio dentro del expediente identificado con la Radicación 04115964. (...)”.

La mencionada resolución en la evaluación que realiza la Superintendencia de Industria y Comercio para la aceptación de ofrecimientos, señaló:

“3.2. Obligación que se garantiza

“(...)

“En el caso concreto, las obligadas se comprometen a suspender las conductas que constituyen el sustento de la investigación, garantizando que se abstendrán de realizar acuerdos consistentes en la fijación directa o indirecta de precios, y de conductas que tengan la intención de impedir el acceso de competidores al mercado del cemento y a sus canales de comercialización”.

Enseguida se refiere a la garantía, manifestando que:

“3.3. Garantía.

“Una garantía representa una obligación adicional y accesoria a una principal, que contrarresta o aminora los riesgos del deber a que accede. Aplicado al caso que nos ocupa, debemos señalar que la obligación principal es la que ha quedado descrita en el punto anterior, y lo que se busca es garantizar su efectivo y correcto cumplimiento”.

“Dado que la aceptación de garantías y la consecuente clausura de investigación han quedado supeditadas al juicio del superintendente, resulta imperativo definir los parámetros bajo los cuales ha de establecerse la suficiencia en el ofrecimiento formulado. Para tal propósito, esta entidad considera que la suficiencia deber predicarse respecto a un parámetro general y a uno particular.

“Respecto al parámetro particular, habrá insuficiencia en cuanto pueda concluirse que la implementación de los compromisos propuestos incentiva los fines deja (sic) aplicación de las normas sobre competencia, contemplados, eh' (sic) el numeral 1º del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992. Analizado el ofrecimiento sometido al estudio de este despacho se advierte que este parámetro se cumple, toda vez que es posible considerar que las obligadas concurrirán al mercado no en forma conjunta sino independiente, permitiendo que los consumidores tengan libre escogencia respecto de sus productos, y que en el mercado exista variedad de precios y calidades.

En relación al parámetro particular, habrá suficiencia cuando quiera que exista un elemento que brinde tranquilidad a esta entidad, respecto a que los compromisos asumidos serán materializados en hechos concretos y que en caso de incumplirse, podrá la superintendencia hacer efectiva la correspondiente garantía.

Bajo este parámetro se entenderá que el elemento es idóneo, en la medida en que las empresas Cementos Paz del Río S.A. y Holcim (Colombia) S.A., constituyan cada una, por separado, póliza de seguros o garantía bancada por valor de setecientos sesenta y tres millones de pesos m/cte. ($ 763.000.000), con vigencia de un (1) año, prorrogable por dos (2) años más a criterio de esta entidad (...) que equivalen, en su orden, al 100% de la sanción máxima que esta entidad puede imponer a las empresas y a los representantes legales, por la infracción a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

“De esta manera, este despacho considera que el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por parte de las sociedades investigadas y sus representante legales, quedaría suficientemente respaldado con las respectivas pólizas o garantías bancarías, lo que le otorga a esta entidad un grado razonable de confianza en cuanto a que lo ofrecido será efectivamente cumplido”.

En el numeral 3.4 de la Resolución 34805 de 2005 se establece el esquema de garantías considerando:

“Como complemento a las indicaciones que hemos dado, la Superintendencia de Industria y Comercio entiende, que su deber de verificación del correcto, funcionamiento de los mercados, previsto en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y demás normas concordantes, no se verá satisfecho en el presente caso, sin un esquema de seguimiento que permita corroborar el cumplimiento de lo prometido y asegurar que no se está incurriendo nuevamente en la mismas conductas que dieron mérito a la apertura de la investigación.

“Para los anteriores efectos, las obligadas deberán:

“3.4.1. Mantener a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio, la información correspondiente a los criterios tenidos en cuenta para determinar los precios de sus productos y, por ende, deberán soportar, con la documentación necesaria, cualquier disminución o aumento en dichos precios. Para tal efecto, la presidencia u órgano competente dentro de la empresa para fijar el precio deberá hacer constar por escrito los criterios determinantes de la decisión.

“Mantener a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio, la información correspondiente a los costos variables medios que fueron relacionados en los memoriales radicados bajo los números 03104506-10093 del 10 de noviembre de 2005; 03104506-10094 del 18 de noviembre de 2005; 04115964-10197 del 24 de noviembre de 2005; 03104506-10097 del 9 de diciembre de 2005 y 03104506-10098 del 22 de diciembre de 2005.

“Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente resolución, cada una de las obligadas deberá contratar un auditor independiente, quien presentará a esta superintendencia informes detallados y pormenorizados sobre la manera en que las obligadas vienen dando cumplimiento a todos y cada uno de los compromisos establecidos en el considerando segundo del presente acto. Para los anteriores efectos, el auditor deberá presentar los correspondientes informes en forma semestral, con corte a 30 de junio y 31 de diciembre, durante el tiempo que se mantengan las pólizas de cumplimiento o las garantías bancarias.

Lo anterior, claro está, entiéndase sin perjuicio de las facultades de verificación qué la ley le confiere a esta superintendencia, las cuales podrán ser ejercidas en cualquier momento, sin necesidad de previo aviso”.

Finalmente la Resolución 34805 resuelve:

“ART. 1º—Aceptar como garantía de suspensión de la conducta investigada los compromisos descritos en la parte considerativa de la presente resolución, así como el esquema de seguimiento y las pólizas de cumplimiento o garantía bancaria que se detallan”.

El problema específico que se ventila en el presente proceso consiste en determinar si era posible hacer efectiva una póliza de cumplimiento, por el supuesto incumplimiento de la empresa Holcim, de la obligación contenida en el punto 3.4.1 de la resolución anteriormente transcrita: “Mantener a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio, la información correspondiente a los criterios tenidos en cuenta para determinar los precios de sus productos y, por ende, deberán soportar, con la documentación necesaria, cualquier disminución o aumento en dichos precios. Para tal efecto, la presidencia u órgano competente dentro de la empresa para fijar el precio deberá hacer constar por escrito los criterios determinantes de la decisión”, ya que en visita realizada a la mencionada empresa para corroborar el cumplimiento de lo prometido, se estableció que no contaba con dicha información por escrito, y en dicha visita, el funcionario encargado de fijar los precios elaboró el documento solicitado, y según de la Superintendencia de Industria y Comercio, los documentos que recogen los criterios tenidos en cuenta para modificar el precio y las constancias exigidas deben corresponder a las fechas en que se produzcan las respectivas modificaciones, pues solo de esta manera es posible establecer que los precios fueron fijados de manera unilateral, atendiendo estrictamente a las reglas del mercado.

Marco normativo

De conformidad con el artículo 2º del Decreto 2153 de 1992 vigente para la época, le correspondía a la Superintendencia de Industria y Comercio “Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas” e “imponer las sanciones pertinentes por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, así como por la inobservancia de las instrucciones que, en desarrollo de sus funciones imparta la superintendencia”, y el artículo 4º señaló específicamente las funciones del Superintendente de Industria y Comercio, entre otras las siguientes:

“10. Vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas establecidas por la Ley 155 de 1959, disposiciones complementarias y en particular aquellas a que se refiere el presente decreto, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica, independientemente de su forma o naturaleza jurídica con sujeción al artículo 2º, numeral 1º, del presente decreto”.

“12. Decidir sobre la terminación de investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones a que se refiere el numeral 10 del presente artículo, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga”.

“13. Ordenar a los infractores la modificación o terminación de la conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre promoción de la competencia y práctica comerciales restrictivas a que alude el presente decreto”.

“15. Imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto, (...)”.

“16. Impone a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del tesoro nacional. Así mismo, imponer la sanción señalada en este numeral a los administradores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren prácticas contrarias a la libre competencia en la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones, energía, agua potable, alcantarillado y aseo, en estos eventos hasta tanto la ley regule las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos”.

Bajo este marco normativo, la Superintendencia de Industria y Comercio decidió por Resolución 34805 de 23 de diciembre de 2005, clausurar la investigación abierta contra Holcim y su representante legal, debido a la suficiencia no solo de los compromisos ofrecidos por Holcim para suspender las conductas que constituyeron el sustento de la investigación, garantizando que se abstendrían de realizar acuerdos consistentes en la fijación directa e indirecta de precios, y de conductas que tuvieran la intención de impedir el acceso de competidores al mercado del cemento y a sus canales de comercialización, sino también al otorgamiento de la póliza de cumplimiento.

Con relación a la póliza de cumplimiento la superintendencia indica con exactitud en el numeral 3.3. “Garantía” de la Resolución 34805 de 2005, que dicha garantía “representa una obligación adicional y accesoria a la principal, (...) aplicado al caso que nos ocupa, debemos señalar que la obligación principal es la que ha quedado descrita en el punto anterior, y lo que busca es garantizar su efectivo y correcto cumplimiento”, y en el punto anterior “3.2. La obligación que se garantiza” se definió literalmente como “En el caso concreto, las obligadas se comprometen a suspender las conductas que constituyen el sustento de la investigación, garantizando que se abstendrán de realizar acuerdos consistentes en la fijación directa o indirecta de precios, y de conductas que tengan la intención de impedir el acceso de competidores al mercado del cemento y a sus canales de comercialización”.

En consecuencia se constituyó póliza de seguros o garantía bancaria por valor de $ 763.000.000 millones de pesos; a folio 62 del expediente se lee “objeto del contrato/póliza” “Garantizar el cumplimiento por parte de Holcim (Colombia) S.A. de las garantías aceptadas por el asegurado mediante la Resolución 34805 de 2005”.

Del análisis de la Resolución 34805 de 2005 la Sala advierte que la póliza expedida por Seguros Bolívar S.A. fue otorgada para garantizar el cumplimiento de los compromisos ofrecidos por Holcim, es decir, los contenidos en el numeral 2.1 del considerando “segundo”, entre ellos “1.1. Abstenerse de realizar acuerdos horizontales para la fijación de precios, la repartición de mercados o la discriminación en contra de terceros. Así mismo, abstenerse de realizar conductas con la intención de impedir el acceso de competidores al mercado del cemento y a sus canales de comercialización”. Para el efecto, cada una de las empresas investigadas se compromete en forma independiente a lo siguiente: a. A establecer los precios de sus productos en forma unilateral y autónoma, de conformidad con los criterios que previamente establezca. b. A informarle a la Superintendencia de Industria y Comercio los criterios que tendrá en cuenta para la determinación unilateral de precios. La información inicial sobre los mencionados criterios será comunicada a la Superintendencia de Industria y Comercio por medio de un memorial confidencial que se presentará dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de radicación del presente escrito por cada una de las empresas investigadas. En el futuro tal información se mantendrá en todo momento actualizada y lista a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio en cada una de las empresas investigadas. (Subraya y resaltado fuera de texto).

La fijación de una obligación principal en el numeral 3.2 no puede entenderse como la única obligación ofrecida y contraída por Holcim, como se puede observar de los ofrecimientos hechos por Holcim, también se encuentra la anteriormente resaltada, es decir, informarle a la Superintendencia de Industria y Comercio los criterios que tendrá en cuenta para la determinación unilateral de precios, y mantenerla para ella actualizada y, “mantenerla actualizada” no puede entenderse de otra manera que, ante cada modificación de precios hay criterios para dicha modificación por lo tanto, “mantener actualizada” dicha información y a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio no puede ser de otra manera que por escrito y lógicamente al momento del cambio.

Ante el incumplimiento de tales compromisos ofrecidos por Holcim y estando garantizado su cumplimiento por la póliza de seguro 1000-286351901 expedida por la Compañía de Seguros Bolívar, con la sola noticia del incumplimiento de los compromisos, correspondía a la administración hacer efectiva la póliza.

Esquema de seguimiento

De la lectura de la justificación del “esquema de seguimiento” contenida en la Resolución 34805 de 2005, se observa que las obligaciones en él contenidas fueron impuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio para “corroborar el cumplimiento de lo prometido” y fueron aceptadas por Holcim, ya que la Resolución 34805 no fue impugnada, por lo tanto, el incumplimiento de estas obligaciones, impuestas por la superintendencia, tenía como fin cerciorarse de que no se estuviera incurriendo nuevamente prácticas restrictivas de la competencia.

Para corroborar el cumplimiento de lo prometido, le correspondía a Holcim cumplir tres obligaciones:

“Mantener a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio la información correspondiente a los criterios tenidos en cuenta para determinar los precios de sus productos y, por ende, deberán soportar, con la documentación necesaria, cualquier disminución o aumento en dichos precios. Para tal efecto, la presidencia u órgano competente dentro de la empresa para fijar el precio deberá hacer constar por escrito los criterios determinantes de la decisión.

“Mantener a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio, la información correspondiente a los costos variables medios que fueron relacionados en los memoriales radicados bajo los números 03104506-10093 del 10 de noviembre de 2005; 03104506-10094 del 18 de noviembre de 2005; 04115964-10197 del 24 de noviembre de 2005; 03104506-10097 del 9 de diciembre de 2005 y 03104506-10098 del 22 de diciembre de 2005.

“Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente resolución, cada una de las obligadas deberá contratar un auditor independiente, quien presentará a esta superintendencia informes detallados y pormenorizados sobre la manera en que las obligadas vienen dando cumplimiento a todos y cada uno de los compromisos establecidos en el considerando segundo del presente acto. Para los anteriores efectos, el auditor deberá presentarlos correspondientes informes en forma semestral, con corte a 30 de junio y 31 de diciembre, durante el tiempo que se mantengan las pólizas de cumplimiento o las garantías bancarias”.

Es importante establecer que la obligación contenida en el párrafo primero del numeral 3.4.1 del “esquema de seguimiento” es prácticamente el mismo ofrecimiento realizado por Holcim, anteriormente analizado.

2.1. Compromisos.
De manera general, el ofrecimiento presentado por las empresas Cementos Paz del Río S.A. y Holcim (Colombia) S.A. (en adelante las obligadas), así como de sus representantes legales, está compuesto por siguientes compromisos: “(...)
b. A informarle a la Superintendencia de Industria y Comercio los criterios que tendrá en cuenta para la determinación unilateral de precios. La información inicial sobre los mencionados criterios será comunicada a la Superintendencia de Industria y Comercio por medio de un memorial confidencial que se presentará dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de radicación del presente escrito por cada una de las empresas investigadas.
En el futuro tal información se mantendrá en todo momento actualizada y lista a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio en cada una de las empresas investigadas.
Esquema de seguimiento
“3.4.1. Mantener a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio, la información correspondiente a los criterios tenidos en cuenta para determinar los precios de sus productos y, por ende, deberán soportar, con la documentación necesaria, cualquier disminución o aumento en dichos precios. Para tal efecto, la presidencia u órgano competente dentro de la empresa para fijar el precio deberá hacer constar por escrito los criterios determinantes de la decisión.

No existe independencia entre los compromisos ofrecidos por la actora y el esquema de seguimiento impuesto por la entidad demanda, ambos constituyen un solo cuerpo, y ambos se encuentran entrelazados por el factor cumplimiento.

Del análisis de todas las actuaciones adelantadas por la Superintendencia de Industria y Comercio que se pueden observar en los documentos que hacen parte de expediente, así como de la lectura de los actos acusados, la Sala advierte que la superintendencia trató de probar el incumplimiento de los compromisos adquiridos por Holcim, al no entregar por escrito los criterios tenidos en cuenta al variar los precios de sus productos, documento que según la superintendencia debería estar fechado con anterioridad al aumento o disminución de los precios y no que haya tratado de probar si realmente Holcim incurrió en prácticas restrictivas de la competencia, esto por cuanto, a juicio de la Sala el hecho de cerrar una investigación debido al ofrecimiento de compromisos garantizados por una póliza, era suficiente para entender que ante el primer incumplimiento de cualquiera de los compromisos asumidos por Holcim, estaba habilitado para hacer efectiva la póliza.

El esquema de seguimiento debía ser atendido con toda exactitud para determinar el cumplimiento continuo y sostenido de los compromisos por parte de Holcim sin que fuera necesario iniciar una nueva investigación ya que precisamente el cumplimiento de las obligaciones aceptadas por Holcim dentro de la resolución garantizaría y daría confianza a la administración de que no se estuvieran llevando a cabo prácticas restrictivas de la competencia, sin necesidad de abrir una investigación, ya que de lo contrario no tendría sentido aceptar ofrecimientos y garantías para continuar con la misma investigación.

Es así como dentro de las obligaciones establecidas en el “esquema de seguimiento” estaban no solo la de tener a disposición de la superintendencia la información de los criterios tenidos en cuenta para el aumento o disminución de precios, sino también la información correspondiente a los costos variables medios que fueron relacionados en los memoriales radicados bajo los números 03104506-10093 del 10 de noviembre de 2005; 03104506-10094 del 18 de noviembre de 2005; 04115964-10197 del 24 de noviembre de 2005; 03104506-10097 del 9 de diciembre de 2005 y 03104506-10098 del 22 de diciembre de 2005, y el informe de auditoría externa que en este caso fue realizada por la empresa Ernst & Young.

Ante la comprobación del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones garantizadas por parte de Holcim la superintendencia podía declarar el riesgo amparado y hacer efectiva la póliza de cumplimiento.

En efecto, no se trata de un proceso de carácter sancionatorio sino que corresponde a la garantía otorgada por Holcim para el cumplimiento de sus ofrecimientos lo cual tiene un carácter de previsión y amparo de los riesgos que pueden afectar los intereses del estado y de la comunidad en lo que respecta a la libre competencia en el mercado.

Finalmente es importante, resaltar que la resolución es muy clara al precisar las obligaciones que se garantizan “ART. 1º—Aceptar como garantía de suspensión de la conducta investigada los compromisos descritos en la parte considerativa de la presente resolución, así como el esquema de seguimiento...”. De conformidad con el ofrecimiento de Holcim de tomar una póliza de cumplimiento, la Superintendencia de Industria y Comercio impone el valor de la póliza y además declara “De esta manera, este despacho considera que el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por parte de las sociedades investigadas y sus representante legales, quedaría suficientemente respaldado con las respectivas pólizas o garantías bancarías, lo que le otorga a esta entidad un grado razonable de confianza en cuanto a que lo ofrecido será efectivamente cumplido”.

Se concluye entonces que las obligaciones contenidas en el esquema de seguimiento hacen parte de la obligación garantizada por la póliza expedida por Seguros Bolívar, y por lo tanto, la superintendencia podía hacer efectiva la póliza por el incumplimiento de la obligación de Holcim de informar por escrito los criterios para determinar el aumento o disminución de precios de sus productos.

Por todo lo anterior, se impone confirmar la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de 9 de julio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».