Sentencia 2007-00112 de enero 27 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 08001-23-31-000-2007-00112-01(0045-09)

Consejero Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Miguel Segundo González Castañeda

Demandado: Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio

Autoridades nacionales.

Bogotá, D.C., veintisiete de enero de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si el actor tiene derecho a que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le reliquidé la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio en los términos de la Ley 33 de 1985.

Acto acusado

Acto ficto o presunto consecuencia del silencio administrativo negativo que se configuró al no dar respuesta el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la solicitud del actor de incluir en su pensión, como factores salariales con incidencia prestacional, lo pagado por concepto de horas cátedra y primas de vacaciones y navidad.

De lo probado en el proceso

Mediante Resolución 763 de 5 de octubre de 2004 (fl. 9), el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial del Atlántico reconoció al actor, una pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 2 de julio de 2004, teniendo en cuenta como factor salarial el sueldo devengado.

El Jefe de la División Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación Municipal de Soledad (Atlántico), certificó que el demandante devengó las siguientes asignaciones mensuales (fl. 191):

Año 2003 grado 14 Res. 001333 del 02/04/97

Sueldo
$ 1.668.815.00
40 horas cátedras
$ 247.480.00
P. de vacaciones
$ 958.148.00
P. de navidad
$ 1.996.141.00
Año 2004 grado 14 Res. 001333 del 02/04/97

Sueldo
$ 1.749.753.00
40 horas cátedras
$ 247.480.00
P. de vacaciones
$ 1.005.157.00
P. de navidad
$ 2.094.076.00”.

Mediante certificación expedida por el Jefe de la División Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación Municipal de Soledad (Atlántico), consta que el demandante fue nombrado en el cargo de director de grupo y profesor por 40 horas mensuales en el Colegio Francisco Jose de Caldas, a través del Decreto 230 de primero de junio de 1976, posesionado el 15 del mismo mes y año (fl. 192).

A través de escrito radicado el 2 de diciembre de 2005, el demandante solicitó al Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la Entidad Territorial del Atlántico, la reliquidación de su pensión de jubilación, incluyendo los factores salariales que la Resolución 763 de 2004 no tuvo en cuenta.

Análisis de la Sala

Normatividad aplicable

La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor literal:

“El sistema general de pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes”.

De otro lado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 determina el régimen de transición de la siguiente forma:

“La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

...”.

De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el sistema general de pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión consagrados en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1º de abril de 1994, fecha de vigencia del sistema de pensiones.

La Ley 33 de 1985 reguló el régimen prestacional de todos los empleados oficiales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por mandato del artículo 1º no solo se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación en 55 años sino que se estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones, con el siguiente tenor literal:

“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el gobierno.

PAR. 2º—Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro...”.

Como el demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, ya que nació el 1º de julio de 1949 (fl.9), es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 que le permitía pensionarse con el régimen anterior contemplado en la Ley 33 de 1985.

Reliquidación pensional

El artículo 3º de la Ley 33 de 1985 estableció los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes con el siguiente tenor literal:

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional:

— Asignación básica

— Gastos de representación

— Prima técnica

— Dominicales y feriados

— Horas extras

— Bonificación por servicios prestados

— Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidará sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Esta prescripción fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, en el siguiente sentido:

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

En relación con la inclusión de los factores para efectos de fijar el ingreso base de liquidación, es del caso aplicar la tesis fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 0112-09, consejero ponente doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, en la que se concluyó que los factores enlistados en la Ley 62 de 1985, son un principio general y no pueden considerarse de manera taxativa por las siguientes razones:

“De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, de quienes se les aplica la Ley 6ª de 1945, precisó(1):

“Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación..”.

…”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el demandante tiene derecho a que se le incluyan en su liquidación de la mesada pensional los factores devengados durante el año anterior al que adquirió el status pensional, esto es el primero de julio de 2004.

Como en la demanda el actor solicitó que se tenga en cuenta la totalidad del monto señalado en las primas de vacaciones y de navidad, lo cual no sería congruente con la asignación mensual, se tomará el valor proporcional mensual para liquidar la asignación pensional reclamada.

Conforme consta en la Certificación proferida por el Jefe de la División Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación Municipal de Soledad, Atlántico, de 28 de mayo de 2008 (fl. 191), el actor prestó una intensidad de 40 horas mensuales de clases, en la modalidad de hora cátedra durante 2003 y 2004.

El artículo 11 del Decreto 259 de 1981, previó las equivalencias de las horas cátedra así: un mínimo de doce (12) horas cátedra semanales en el año lectivo, equivalen a un año de servicio; y menos de doce (12) y hasta seis (6) horas cátedra semanales en el año lectivo, equivalen a medio año de servicio. Con posterioridad el artículo 4º del Decreto 52 de 1994, reguló el límite máximo de 16 horas semanales para la prestación de la docencia por hora cátedra, tiempo que será tenido en cuenta para los ascensos (D. 2277/79, art. 11) y para la liquidación de vacaciones y prima de navidad.

Por lo anterior, deberá liquidarse la mesada pensional teniendo en cuenta las horas cátedra acreditadas por el actor, teniendo en cuenta que son un factor efectivamente devengado durante el año anterior a la adquisición del status pensional.

Teniendo en cuenta lo anotado, se revocará el fallo impugnado que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar se reconocerá la ocurrencia del silencio administrativo negativo frente a la solicitud de 2 de diciembre de 2005, y se ordenará la reliquidación de la pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior al que adquirió el status pensional, con la aclaración de que el monto señalado para las primas de navidad y vacaciones corresponden a 1/12 parte.

Las diferencias resultantes se ajustarán en su valor aplicando la siguiente fórmula:

 

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en donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente partida de saldo de reajuste pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual la fórmula se aplicará separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 29 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las suplicas de la demanda instaurada por Miguel Segundo González Castañeda contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En su lugar se dispone:

DECLÁRESE ocurrido el silencio administrativo negativo respecto de la petición de 2 de diciembre de 2005 mediante la cual solicitó a la entidad demandada incluir en su pensión, como factores salariales con incidencia prestacional, lo pagado por concepto de horas cátedra y primas de vacaciones y navidad.

DECLÁRESE la nulidad del silencio administrativo negativo respecto de la petición de 2 de diciembre de 2005, realizada por el actor.

CONDÉNASE al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reliquidar la pensión reconocida al actor mediante Resolución 763 de 5 de octubre de 2004, incluyendo los factores salariales señalados en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref: Expediente (0208-2007).