Sentencia 2007-00114 de octubre 30 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Rad.: 25000-23-24-000-2007-00114-01

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Actor: Johnny Peter Heshusius Logreira - Hilda Gladys Adriana Pinzón López

Demandado: Municipio de Chía

Ref.: Apelacion sentencia - accion de nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., treinta de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia de 1º de julio de 2010, negó la excepción de inepta demanda por falta de requisitos sustantivos propuesta por el municipio de Chía y declaró probada, de oficio, la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por no haberse demandado la totalidad de los actos administrativos proferidos en la vía gubernativa.

Corresponde, entonces a la Sala, en los términos del recurso de apelación interpuesto y de acuerdo con las prescripciones del inciso 1º del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, determinar si i) existe necesidad de demandar el acto administrativo que resuelve el recurso de reposición; ii) el a-quo incurrió en una indebida valoración probatoria.

i) Necesidad de demandar el acto administrativo que resuelve el recurso de reposición.

El inciso 3º del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo dispone a la letra lo siguiente:

“ART. 138.—Individualización de las pretensiones. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión.

Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.

Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, solo procede demandar la última decisión.

Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren” (se resalta).

De la disposición pretranscrita se desprende la imperatividad, en vigencia del Código Contencioso Administrativo, de demandar, junto con el acto principal, todas las decisiones adoptadas en la vía gubernativa. No era facultativo ni se entienden demandados los actos proferidos en desarrollo de la vía gubernativa.

En efecto, como presupuesto de la demanda se deben observar los requisitos legalmente establecidos, dentro de los que se incluye la individualización de los actos objeto de la demanda, lo cual constituye un condición para entrabar la relación jurídico procesal, con miras a hacer procedente un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones como resultado del ejercicio del derecho de acción.

Sobre el particular, esta Sala ha manifestado reiteradamente su posición en el sentido de precisar que dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se requiere demandar el acto principal y aquellos por los cuales se modifica o confirma el mismo.

Al respecto, el auto de 10 de octubre de 2012(1), recoge la línea jurisprudencial en cuanto a la necesidad de demandar todos los actos de la siguiente manera:

“Esta Sala, ya se había pronunciado sobre el alcance del aludido artículo, para lo cual trae a colación la sentencia de 23 de junio de 2011, que recoge otras providencias en igual sentido.

(...).

Al respecto, esta Sala ha sostenido reiteradamente a través de diversos pronunciamientos, lo siguiente:

‘(...) Es de advertir que con este pronunciamiento la Sala rectifica la tesis jurisprudencial que había venido sosteniendo reiteradamente en diversos pronunciamientos, entre ellos, las sentencias de 28 de marzo de 1996 (Exp. 3603, Actora: Flota La Macarena S.A., C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz), de 6 de julio de 2001 (Actora: Servientrega Ltda., C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y de 27 de junio de 2002 (Exp. 6929, Actora: Shulumberger Surenco S.A., C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en los cuales se dijo que por ser el recurso de reposición en la vía gubernativa un recurso optativo, cuando se interpone y es confirmatorio del acto principal, se constituye en accesorio de este y por lo mismo no es obligatorio de demandar.

Es decir, que a partir de este proveído la Sala interpreta que el alcance del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo no puede ser otro que el de exigir la demanda contra todos los actos de la vía gubernativa, y en consecuencia es menester aportar copia hábil de todos los actos acusados’ (las subrayas son ajenas al texto).

En sentencia de 10 de septiembre de 2009, se expuso:

‘La Sala advierte que además de los actos administrativos acusados, en la actuación administrativa adelantada contra la demandante se profirió la Resolución 4 de 17 de enero de 1997, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 29 de 28 de noviembre de 1996, en el sentido de mantener la decisión en esta última contenida y conceder el recurso de apelación.

Dicha Resolución 4 no fue objeto de pretensión de nulidad en la acción que ocupa la atención de la Sala.

(...).

Por lo anterior, la Sala considera que la actora debió demandar todos y cada uno de los actos de la vía gubernativa, incluido el que resolvió el recurso de reposición.

Igualmente, mediante sentencia de 15 de abril de 2010, esta Sala ratifica la posición asumida, en los siguientes términos:

‘La Sala considera que la sociedad actora debió demandar todos y cada uno de los actos de la vía gubernativa, incluido aquel que resolvió el recurso de reposición. Como quiera que el actor dejó de demandar en este caso la precitada resolución, la Sala deberá abstenerse de realizar un pronunciamiento de fondo, profiriendo en consecuencia un fallo inhibitorio, pues no tendría ningún sentido anular las resoluciones 24458 de 30 de julio de 2002 y 8357 de 28 de marzo de 2003, dejando incólume la Resolución 6175 de 28 de febrero de 2003, mediante la cual decidió el recurso de reposición’.

Con fundamento en lo anterior, la Sala reiteró tal tesis jurisprudencial, mediante providencia de 12 de mayo de 2011, en la cual se expresó:

‘En el caso sub examine, el actor demandó la Resolución 50633 de 21 de diciembre de 1994, con la cual la división de signos distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio niega el registro de la marca ‘Top Gear’ por considerar que presenta similitudes con el signo mixto ‘L.A. Gear’ registrado a favor de la sociedad L.A Gear Inc., para distinguir productos comprendidos en la clase 25 de la clasificación internacional de Niza, y la Resolución 25676 de 29 de septiembre de 2000, mediante la cual la superintendente delegada para la propiedad industrial resuelve el recurso de apelación interpuesto por el actor, confirmando la resolución impugnada.

De lo anteriormente expuesto, se infiere que el actor omitió demandar el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición, es decir, la Resolución 6308 de 28 de febrero de 1997, incumpliendo en esta forma con lo previsto en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, al no integrar en las pretensiones de la demanda la totalidad de los actos definitivo y los confirmatorios de la decisión de denegar el registro de la marca ‘Top Gear’.

En el sub judice, Condensa S.A expidió los actos administrativos TC-núm. 06591-RZN de 21 de mayo de 2001, denominado “terminación del contrato de servicio público corte del servicio” y el que resuelve el recurso de reposición 1-0000481118 de 6 de julio de 2001, el cual confirma la decisión adoptada, y el Superintendente de Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios públicos Domiciliarios, profirió la Resolución 24529 de 31 de diciembre de 2001, que resuelve el recurso de apelación, confirmando la misma.

Así las cosas, la actora no dio cumplimiento al artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, ya que no integró en las pretensiones de la demanda la totalidad de los actos: el decisorio principal y los confirmatorios de tal decisión, al no haber demandado el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición que confirmó el mismo” (se resalta).

Así pues, contrario a lo afirmado por el recurrente, la Sala considera que se debe demandar la totalidad de los actos por los cuales se agotó la vía gubernativa. En el sub lite y en concordancia con lo anterior, la parte actora debió demandar las decisiones contenidas en las resoluciones 364 de 28 de mayo de 2006 a través de la cual le fue negada la licencia de construcción en el predio ubicado en la vereda de Yerbabuena con matrícula inmobiliaria Nº 50N-20058333; así como la nulidad de la Resolución 651 de 10 de octubre de 2006 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto y la 1607 de 14 de noviembre de 2006 por la cual se resolvió el recurso de apelación.

Ahora bien, si bien es cierto que la parte actora no demandó el acto a través del cual se resolvió el recurso de reposición (Res. 651 de oct. 10/2006) lo cual en principio conduciría a confirmar la providencia de instancia, también lo es que como argumentó subsidiario por la falta de prosperidad del primer cargo, el recurrente afirmó que el acto administrativo en comento no fue notificado en debida forma, esto es, que nunca tuvo conocimiento de la existencia del mismo, circunstancia que podría excepcionar al actor de cumplir la obligación en estudio, tal y como se estudiará en el numeral siguiente.

ii) Indebida valoración probatoria.

El recurrente afirma que el a-quo, dentro de la valoración probatoria efectuada para proferir el fallo, incurrió en una indebida valoración de las pruebas aportadas al proceso, toda vez que tomó como única prueba la Resolución 651 de 10 de octubre de 2006 de la oficina de planeación de Chía, por medio de la cual presuntamente se dio respuesta al recurso de reposición, omitiendo revisar, analizar y evaluar los demás elementos probatorios que obran dentro del expediente.

Manifiesta que si bien es cierto la entidad demandada aportó documentos con los que presuntamente se intentó la notificación personal del documento denominado Resolución 651 de 10 de octubre de 2006 y con los que presuntamente se efectuó la notificación por edicto, no obra dentro del expediente constancia alguna de que la citación para la notificación personal haya sido entregada en la dirección de mi poderdante o en la del suscrito en calidad de apoderado para el trámite administrativo.

Para resolver, la Sala observa lo siguiente:

Al tenor de lo dispuesto en las normas del Código Contencioso Administrativo - CCA todos los actos de contenido particular en una actuación administrativa se deben notificar a los interesados en la forma y oportunidad allí establecida.

La notificación es una actuación mediante la cual el Estado entera al particular de una determinación unilateral respaldada en la supremacía que le confiere la autoridad soberana que le distingue y le separa de los administrados.

Se trata de una garantía y de la manera jurídica de hacer efectivos los derechos por cuanto desde ese momento el particular puede interponer los recursos y ejercer las acciones que la Constitución y la ley consagran a su favor para restablecer el equilibrio perdido en tan desigual intercambio.

Las notificaciones son de varios tipos, lo anterior depende de la naturaleza de la decisión, que es precisamente la que debe darse a conocer al interesado. En términos generales si el administrado ha promovido o participado de alguna manera en la actuación surtida, la administración debe citarlo para que proceda a notificarse personalmente. Cuando en este caso el llamado oficial no es atendido, la decisión será notifica por edicto, trámite subsidiario que opera al cabo de cinco días del envío de la citación correspondiente (art. 45, CCA). Esta clase de interesados están protegidos por la notificación personal que produce, entre otras cosas, la certeza de enterarlos de la providencia.

La notificación en debida forma asegura que la persona a quien afecta una decisión judicial o administrativa, se halle enterada de su sentido y certeza de en qué momento ha tenido lugar la transmisión oficial de la respectiva información.

En relación con la efectiva prueba de la notificación, esto es, la constancia de envío de la comunicación, es claro que se trata del documento que arroja certeza del procedimiento mismo y del cual se desprende el verdadero conocimiento de la actuación.

En el sub examine y una vez revisado el plenario, la Sala encuentra que en efecto el municipio de Chía expidió la Resolución 651 de 10 de octubre de 2006, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución 364 de 2006.

Adicionalmente y como lo anotó el a quo, a folio 36 del cuaderno de antecedentes obra carta dirigida al señor Juan Manuel González, apoderado de la parte actora, en la cual solicita que se sirva comparecer a las oficinas del ente territorial con el fin de notificarle el contenido de la resolución antes mencionada.

No obstante lo anterior, la Sala advierte que si bien es cierto obra dicho documento, también lo es que del mismo no se desprende sello de envío o de recepción, se trata de una copia simple suscrita por la Dra. Gloria Sandoval Hernández, profesional universitaria del municipio de Chía.

Tampoco se encuentra constancia de remisión a través de correo certificado, tal y como lo exige el ordenamiento jurídico, por lo que para la Sala, en principio, no se encuentra demostrado que se haya surtido la notificación del mismo en debida forma.

En efecto, el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo es claro en establecer que las decisiones se notificarán personalmente al interesado, para lo cual, si no hay otro medio más eficaz para citarlo a fin de efectuar tal notificación, se le enviará por correo certificado esa citación dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto, debiéndose anexar al expediente la constancia del envío. Como se precisó, esta no aparece en los antecedentes del acto acusado ni es mencionado por la demandada.

A su turno, el artículo 45 ibídem prevé que solo si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de 5 días del envío de la citación, es cuando cabe fijar el edicto.

Sobre este último, la Sala recuerda que a pesar de que obra copia del edicto en el plenario (fl. 26, cdno. antecedentes), se trata de una actuación subsidiaria y excepcional de notificar las resoluciones que deciden los recursos, en caso de que el interesado no comparezca a notificarse personalmente. Así pues y verificado que no obra documento del cual se desprenda que la entidad demandada hubiera realizado las gestiones necesarias para llevar a cabo la notificación personal, tanto que no hay constancia alguna, y menos idónea, de que la actora hubiera sido citada para ello, el referido edicto no puede suplir y surtir los mismos efectos que el trámite que se echa de menos.

Aunado a lo anterior no se puede predicar que existió notificación por conducta concluyente del plurimencionado acto, dado que verificado el contenido de la resolución a través del cual se resolvió el recurso de apelación (Res. 1607 nov. 14/2006), no se hace mención al recurso de reposición interpuesto, al punto que en la resolutiva del mismo se confirmó tan solo la resolución inicial, tal y como se observa a continuación:

“ART. PRIMERO. Confirmar la Resolución 364 del 28 de mayo de 2006, proferida por la dirección de planeación del municipio de Chía, en atención a las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente resolución” (fl. 11, cdno. antecedentes)”.

Igualmente, la Sala evidencia dicha situación en la medida que a lo largo del escrito demandatorio se pone de presente la falta de resolución y notificación del recurso de reposición, verbigracia en el hecho décimo primero el apoderado de la parte actora señala que: “la oficina de planeación municipal de Chía, no se pronunico (sic) sobre el recurso de reposición, interpuesto contra la Resolución 364 del 28 de mayo de 2006, remitiendo sin contestación (...)” (fl. 8, cdno. 1).

Así las cosas, la Sala considera que en el presente caso no era posible exigirle al actor el cumplimiento de la obligación de demandar todas y cada una de las decisiones adoptadas en la vía gubernativa, en particular, el acto a través del cual se resolvió el recurso de reposición.

De lo anterior se deriva que en el presente caso, el tribunal debió proceder al estudio del fondo de la controversia.

Cabe recordar que al respecto, la Sala en sentencia de 26 de abril de 2013(2), que en esta oportunidad se reitera, manifestó que:

“(...) en tratándose de recursos de apelación respecto de fallos inhibitorios injustificados, como ocurre en el sub lite, se debe devolver el expediente al a quo para que estudie los cargos de la demanda que no realizó, pues resolver de fondo la controversia en segunda instancia, equivaldría a convertirla en única instancia, privando de esta manera a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la administración de justicia”.

En consecuencia, para garantizar el derecho a las dos instancias, que forma parte de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, se impone la revocatoria de la sentencia recurrida para disponer, en su lugar, que el a quo se pronuncie de fondo respecto de las pretensiones de la demanda. Para los fines anteriores, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la demanda y la plena observancia de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, la decisión deberá emitirse conjuntamente con la orden de obedecimiento, entendiendo que aquel es consecuencia directa de ella y única forma material de acatarla.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 1º de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para disponer, en su lugar, que el a-quo se pronuncie de fondo respecto de las pretensiones de la demanda. El tribunal deberá decidir el asunto de la referencia de manera inmediata, con sujeción a la directriz de oportunidad prevista en la parte motiva de este proveído.

2. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Providencia de 10 de octubre de 2012. M.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso. E. 2008-00234-01.

(2) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 26 de abril de 2013. M.P. Dra. María Elizabeth García González. Exp. 2006-01004-01.