Sentencia 2007-00123 junio 19 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Ref.: Expediente 70001233100020070012301

Actor: Asociación Mutual Ser

Recurso de apelación contra la sentencia de 25 de agosto de 2011, del Tribunal Administrativo de Sucre.

Bogotá D.C. diecinueve de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

1. Del texto del recurso de apelación, es factible sintetizar los cuestionamientos del recurrente contra el fallo impugnado como a continuación se acotará, no sin antes advertir que los mismos se han de reordenar por la Sala a fin de proporcionar un orden temático al estudio de la alzada así:

(i) El tribunal erró al declarar la excepción de falta de legitimación por activa por cuanto desconoce lo previsto en los artículos 150 del Código Contencioso Administrativo, y 83 del Código de Procedimiento Civil, debiéndose declarar en esta instancia la nulidad de todo lo actuado. Asimismo, invoca la irregularidad consistente en que el demandante no aportó los actos acusados en copia auténtica con la demanda, lo cual, en su entender, genera un defecto violatorio del debido proceso que amerita la revocatoria del fallo en esta instancia.

(ii) El a quo no contaba con fundamento alguno para declarar la excepción de inconstitucionalidad contra el Acuerdo 22 de 1999 por cuanto los asuntos respecto de los cuales adujo una ausencia de pronunciamiento en el juicio de legalidad previamente efectuado por la Jurisdicción contra aquel, carece de veracidad. Esto por cuanto en dicho proceso, contrario a lo afirmado por el tribunal, sí se evaluó lo referente a la potestad tributaria de los concejos municipales.

(iii) En consecuencia, existía una sentencia judicial que hizo tránsito a cosa juzgada sobre el mencionado acuerdo, en la que se señala que la sobretasa allí regulada se ajusta a derecho en tanto es recaudada de manera previa al contrato, y por ende, no afecta los recursos de la seguridad social, sino los propios del contratista.

(iv) El pronunciamiento referente al restablecimiento del derecho es equívoco toda vez que aun cuando el a quo reconoce no haberse probado la suma a ser devuelta, indica que la condena es en concreto pero determinable por las partes, lo cual supone un desconocimiento de las normas que establecen la fijación de aquella en el Código de Procedimiento Civil.

2. La Sala abordará los planteamientos propuestos por el apelante, comenzando necesariamente por establecer si resulta procedente declarar en esta instancia la nulidad de todo lo actuado en razón de las irregularidades advertidas por el recurrente; puesto que de ser ello factible, no habría lugar a continuar con el estudio de los demás planteamientos formulados por el apelante contra la sentencia de primera instancia.

Pues bien, el cuestionamiento referente a que la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva frente al municipio de Sincelejo prevista en el fallo impugnado, debe generar la nulidad de lo actuado, ha de ser denegado por la Sala. El recurrente afirma que se violaron los artículos 150 del Código Contencioso Administrativo y el 83 del Código de Procedimiento Civil, sobre la figura del litisconsorcio necesario y la debida integración del contradictorio.

El aparte del artículo 150 del Código Contencioso Administrativo que el apelante considera vulnerado dispone:

“Notificación del auto admisorio de la demanda.

Las entidades públicas y privadas que ejerzan funciones públicas son parte en todos los procesos contencioso administrativos que se adelanten contra ellas o contra los actos que expidan...”.

Para la Sala, es claro que la decisión cuestionada obedeció a que no fue el Concejo Municipal de Sincelejo la entidad que directamente expidió los actos acusados, lo cual, si bien es cierto, resulta aceptable el que los planteamientos del Municipio bien hubieren podido ser tenidos en cuenta por parte del a quo, al habérsele notificado la demanda en los términos de la norma transcrita(4).

Sin embargo, tal actuar por parte del tribunal no está llamado a viciar el proceso judicial, y por tanto no es relevante para los efectos de nulidad solicitados por el recurrente, por cuanto consta en el expediente que la demanda fue notificada personalmente al Director del Instituto Municipal para la Recreación y el Deporte Imder(5), ente con personería jurídica según consta en el acto de su creación(6), y emisor de las Resoluciones acusadas; a fin de que ejerciera su derecho de defensa dentro de la oportunidad procesal pertinente. Ahora, el que aquel no hubiere contestado la demanda en el marco de la primera instancia para defender sus intereses(7), es una actuación que no ha de ser suplida en el recurso de apelación para procurar la nulidad de lo actuado.

En este orden, la Sala observa que no se cumple ninguno de los presupuestos procesales generadores de nulidad, previstos taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil(8), de forma tal que la falta de legitimación por pasiva frente al Municipio de Sincelejo decretada por el a quo, no reviste entidad alguna para invalidar lo actuado, por lo que la Sección, acudiendo al principio de economía procesal, ha de decidir en esta providencia nugatoriamente la solicitud de nulidad de lo actuado, elevada por el apelante.

Ahora, en lo que respecta a la indebida integración del contradictorio en razón de la violación del artículo 48 del Código Contencioso Administrativo, cabe advertir que esta tampoco se presenta toda vez que tal norma es clara al disponer que su aplicación tiene lugar cuando quiera que no sea posible emitir un pronunciamiento de fondo sin la participación de los sujetos o personas que deban ser citadas al proceso, lo cual no ocurre en el sub lite. El texto de la norma es el siguiente:

“ART. 83.—Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante el término para comparecer los citados.

Si alguno de los citados solicitare pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas; si las decretare, concederá para practicarlas un término que no podrá exceder del previsto para el proceso, o señalará día y hora para audiencia, según el caso.

Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su citación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio, efectuada la cual, quedará vinculado al proceso”. (resaltado fuera de texto)

Obsérvese que aun cuando los actos acusados hallan su fundamento legal en un acto administrativo proferido por el Concejo Municipal, ello en modo alguno implica que no sea posible decidir de fondo sin su comparecencia puesto que el control que se ejerció respecto del Acuerdo 22 de 1999 fue por vía de excepción, el cual no redunda en la declaratoria de nulidad del mismo, sino en su inaplicación frente al caso concreto, con efectos inter partes y no erga omnes como erradamente afirma el apelante(9). De este modo, no se estima aplicable, en el presente caso, la norma invocada por el recurrente, dado que el objeto del proceso en estricto sentido no recayó sobre el acuerdo hallado inconstitucional por vía de excepción, y ello, a su turno, significa que la decisión de mérito proferida en el proceso no afectó el acto expedido por el concejo municipal, al preservarse este incólume hasta tanto se emita un pronunciamiento en contrario por parte de esta jurisdicción.

De otra parte, el cuestionamiento alusivo al hecho de que el demandante presentó la demanda sin los requisitos formales, al no allegar con ella copia auténtica de los actos acusados, no es de factible aceptación en esta instancia. Esto, por cuanto una eventual irregularidad en tal sentido debe proponerse como excepción previa dentro del término de traslado de la demanda, según dispone el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil(10), aplicable en el procedimiento contencioso administrativo por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo; lo cual no fue observado por el demandante, pues como se constató, este no le dio contestación a aquella, dentro de la oportunidad procesal conferida para el efecto.

3. Definido lo anterior, procede ahora la Sala a evaluar si la excepción de inconstitucionalidad decretada por el a quo fue desatinada, al haberse fundado en aspectos que ya habían sido objeto de estudio en el juicio de legalidad surtido sobre el Acuerdo 22 de 1999, modificatorio del Acuerdo 39 de 1995, en el expediente 2003-00746-00 tramitado en el Tribunal Administrativo de Sucre, con Ponencia de la doctora Tulia Isabel Jarava Cárdenas.

El fallo apelado alude a la necesidad de abordar el estudio de dicho acuerdo toda vez que, por un lado, este es el fundamento legal de los actos acusados; y por el otro, no fue evaluado en el proceso judicial previo el asunto referente a la capacidad de los concejos municipales para crear impuestos, tasas y contribuciones, ni para establecer sanciones como multas(11). Al respecto, trae a colación lo dispuesto en el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, por considerar que frente a ese asunto específico no hay lugar a la existencia de cosa juzgada al no haber conformado la causa petendi del juicio de legalidad sobre el Acuerdo 22 de 1999 de que trata el expediente 2003-00746-00. Afirma que en tal sentencia el debate se centró en que los recursos con los que se cancela la sobretasa no son de la seguridad social, y sobre la violación de la Ley 136 de 1994, el artículo 9º de la Ley 100 de 1993 y el artículo 48 de la Constitución Política.

Así, la Sala observa que si bien en la sentencia del 11 de mayo de 2005, expediente 2003-00746-00(12), no se realizó un exhaustivo estudio sobre las facultades tributarias de los concejos municipales, la misma sí se refirió a dicho tema de manera tangencial, como fundamento para concluir que el Concejo Municipal de Sincelejo ostentaba la facultad para crear el tributo previsto en el cuestionado Acuerdo. Ello se deriva de lo expuesto en el mencionado fallo al precisar el problema jurídico a resolver(13), remitiéndose al efecto, a lo previsto en el artículo 32 numeral 7º de la Ley 136 de 1994 e indicar que la competencia que en materia de tributos les asiste a los concejos municipales está supeditada a la autorización previa de la ley.

Así las cosas, no es del todo acertado el a quo al fundamentar la declaratoria de la excepción de ilegalidad en una ausencia de pronunciamiento al respecto en el proceso referenciado, por cuanto como se observa, el tribunal sí emitió un juicio valorativo sobre la competencia tributaria en cabeza de los concejos municipales, aludiendo a lo previsto en la Ley 136 de 1994, según se señaló. Asunto diferente es que este fallo no le hubiere concedido un alcance atinado a las normas invocadas, como luego se indicará.

Ahora, es de advertir que la anterior imprecisión en el fundamento para invocar la mencionada excepción por parte del tribunal, no implica que este hubiere efectuado un análisis sustancial errado con respecto a la inconstitucionalidad del Acuerdo 22 de 1999, por cuanto al efectuar el juicio comparativo entre este y lo previsto por la Carta Política en materia de la competencia de los concejos municipales para decretar tributos, advierte acertadamente que esta ha de encontrar sustento en la ley, de acuerdo con los artículos 338, 287 numeral 3º, 313 numeral 4º, en armonía con el artículo 150 numeral 12 de la Constitución Política(14). Así lo ha señalado esta Sección en varios pronunciamientos de los que vale la pena traer a colación la Sentencia de 9 de febrero de 2012, expediente 2008-00277-01, M.P. María Elizabeth García González que, en similar asunto, indicó lo siguiente:

“Se concluye que en tiempos de paz, el Congreso de la República es el único ente autorizado para la creación de leyes, es decir que el poder tributario recae en dicho órgano de elección popular, el cual debe sujetarse a los lineamientos establecidos por la Constitución y la ley. Cabe aclarar que cuando la Carta Política otorgó autonomía a las entidades territoriales para la gestión de sus intereses y consagró como parte de sus actividades la de administrar los recursos, “establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”, entre otras, no las autorizó para crear dichos tributos, pues como ya se dijo, tal potestad recae exclusivamente en el Congreso de la República. Significa lo anterior, que cuando la Carta Política consagra la facultad de “establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones” se refiere a que los entes territoriales, a través de sus asambleas departamentales y concejos municipales o distritales tienen la potestad de fijar directamente los elementos esenciales de los tributos locales, siempre que dichos tributos hayan sido creados previamente por el legislador o autorizados por él. (resaltado fuera de texto).

La transgresión constitucional anotada es constatable al verificar el contenido del Acuerdo 22 de 1999, el cual, tuvo su origen en el Acuerdo 39 de 1995, por el que se creó el Instituto Municipal para el deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación extraescolar de conformidad con la Ley 181 de 1995. En efecto, este Acuerdo, instituyó la sobretasa en cuestión en su artículo 21, y este a su turno, fue luego modificado por los Acuerdos 15 del 13 de julio de 1998 y 22 de 1999. El tenor literal de lo dispuesto en el Acuerdo 22, es en lo pertinente, el siguiente:

“Establécese en el municipio de Sincelejo la sobretasa a todos los contratos de menor y de mayor cuantía, órdenes de prestación de servicios y suministro, que celebre el municipio de Sincelejo, la Personería, la Contraloría y los entes descentralizados del orden municipal con todas las personas naturales o jurídicas de derecho privado así:

HECHO GENERADOR: Lo constituye todos los contratos estatales, es decir todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren el municipio de Sincelejo (...).

Sujeto activo: En (sic) el Instituto municipal para el deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación extraescolar, la entidad en cuyo valor se establecen las potestades de liquidación, cobro, recaudo, investigación, control y administración de la sobretasa.

Sobretasa: A partir del año 2000 la sobretasa será del dos por ciento 2% que resulte de pagar sobre el valor de todos los contratos...

(...).

Destinación de la sobretasa: El recaudo por concepto de la sobretasa se destinará para cubrir los gastos de funcionamiento del Instituto Municipal para el Deporte, la Recreación, el Aprovechamiento del Tiempo Libre y la Educación Extraescolar, para la construcción y mantenimiento de los escenarios deportivos y de las demás obras a realizar.

Sanciones: El contratista que infrinja las normas que establece el presente acuerdo estará sujeto a las multas que ascenderán al 20% del valor del contrato...”.

Así las cosas, es claro que a la luz de las disposiciones constitucionales invocadas, el Concejo Municipal de Sincelejo no contaba con la facultad de decretar un tributo como el del mencionado acuerdo sin la autorización previa de una ley emitida por el Congreso de la República para ese efecto.

Ahora bien, la entidad demandada pretende derivar la fundamentación legal para la creación del tributo previsto en el Acuerdo 22 de 1999 en el artículo 75 de la Ley 181 de 1995, cuyo tenor establece en lo pertinente:

“ART. 75.—El Instituto Colombiano del Deporte, Coldeportes, como organismo del orden nacional, contará:

(...).

Los entes deportivos departamentales, contarán para su ejecución con:

(...).

2. Las rentas que creen las asambleas departamentales con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre. (resaltado fuera de texto)

Al respecto, esta corporación ha señalado en varios pronunciamientos que dicha norma no prevé autorización alguna para que los concejos municipales decreten tributos para el deporte, sino que tan solo indica una de las posibles fuentes de financiación de los entes deportivos territoriales. Nótese, entonces, que a fin de hallar el soporte jurídico necesario para el efecto, se requeriría la expedición de una ley del Congreso de la República que autorizare la creación del tributo respectivo o que fijare sus bases, sin que resulte suficiente lo dispuesto en la norma transcrita para que el Concejo Municipal despliegue la potestad tributaria atribuida a los entes territoriales en los términos de la Constitución y la ley. En este orden, es del caso prohijar lo dispuesto en la jurisprudencia de esta sección anteriormente referenciada así:

“Ahora el acuerdo acusado se expidió con fundamento en el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 (...). eniendo en cuenta la regulación transcrita, en concordancia con lo expresado por esta corporación frente a la misma normativa, es evidente que dicha ley no creó tributo alguno, ni fijó un esquema por el que los municipios y/o distritos pudieran establecer las bases del mencionado gravamen, pues la norma en mención lo que hizo fue señalar los recursos con los que cuentan los entes deportivos para el cumplimiento de su labor, por ejemplo los provenientes de “Las rentas que creen los concejos municipales o distritales con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre”. En virtud a lo expuesto, se tiente que las entidades territoriales solo pueden establecer tributos locales cuando han sido creados o autorizados en forma previa por el legislador, como quiera que en el sublite el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 no creó ni autorizó gravamen alguno, se concluye que el Acuerdo 14 del 26 de agosto de 1998 se expidió en forma ilegal. En este orden de ideas, encuentra la Sala acertada la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, quien estimó que si bien es cierto la Constitución Política le otorgó autonomía a las entidades territoriales como la de establecer tributos, también lo es que dichas facultades no se concedieron en forma ilimitada ni en modo absoluto ya que están sujetas a la Constitución y la Ley, en virtud del principio de la unidad nacional y el derecho de igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas fiscales, siendo el Congreso de la República el único ente autorizado para crear ley”. (resaltado fuera de texto).

Asimismo, en Sentencia de la Sección Cuarta de esta corporación, de 25 de marzo de 2010, expediente 2001-02173-01, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia se señaló:

“...Al respecto, la Sala reitera que “del contenido del artículo 75 de la Ley 181 de 1995, no es posible inferir la creación de un tributo en cabeza de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, ni parámetros a partir de los cuales el ente territorial pueda establecerlo en su jurisdicción.” En efecto, el artículo 75 num 2 de la Ley 181 de 1995 no creó ningún tributo y, en concreto, ninguna contribución. Tampoco fijó pauta alguna a partir de la cual los departamentos pudieran determinar los elementos esenciales del gravamen. Mucho menos autorizó a los departamentos para crear una contribución a cargo de los usuarios de la telefonía fija, celular o beeper, ni delimitó el hecho gravado. El numeral segundo del artículo 75 de la Ley en mención, se limita solo a enunciar uno de los recursos con que cuentan los entes deportivos departamentales para su ejecución, como son las rentas creadas por las asambleas, que constituyen fuente económica para el cumplimiento de las metas relacionadas con el deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre. En consecuencia, con la expedición de la ordenanza acusada, la asamblea desconoció el principio de legalidad de los tributos. Sin fundamento legal creó una contribución a cargo de los usuarios de la telefonía fija, celular y beeper en el departamento del Tolima.” (resaltado fuera de texto)

Lo anotado conlleva a concluir que el Acuerdo 22 de 1999, modificatorio del artículo 21 del Acuerdo 39 de 1995, vulnera la Constitución Política y resulta, además, ilegal al no contar con el soporte jurídico requerido para la creación de la sobretasa en cuestión.

Ahora, al descender a los actos acusados se observa que la Resolución 393 de 2006, por la cual se liquida una sobretasa y se ordena su recaudo, invoca como sustento jurídico las leyes 181 de 1995, 582 de 2000, modificatoria la anterior(15), Decreto 641 de 2001, reglamentario de esta última y los acuerdos 39 de 1995 y 22 de 1999 del Concejo Municipal de Sincelejo. Por su parte, la resolución demandada 108 de 2007, por la que se resuelve un recurso, alude a los dos acuerdos municipales mencionados. De este modo, es clara la ilegalidad de las resoluciones demandadas por cuanto, por un lado, estas entrañan la aplicación directa de unos actos administrativos claramente lesivos del orden jurídico superior, en tanto, el Concejo Municipal se arroga una competencia inexistente para crear el tributo, y a su turno, para otorgarle al Imder la facultad de administrarlo y de recaudarlo; y, por el otro, la resolución demandada 393, por la que se liquida la sobretasa y se ordena su recaudo, invoca como sustento jurídico la Ley 181 de 1995, la cual, como se anotó, no otorga asidero legal alguno para el concejo municipal respecto de la creación de la sobretasa y menos aún al Imder para su manejo y/o recaudación.

De lo anotado, la Sala recalca, a manera de conclusión, que le asiste razón al a quo al declarar la excepción de inconstitucionalidad por cuanto el análisis llevado a cabo por aquel se refirió al texto del acuerdo cuestionado, en confrontación con las disposiciones de la Carta Política que establecen el que los concejos municipales deben supeditar su facultad tributaria a la ley(16); de forma tal que, al no encontrarse la existencia de una ley que le concediera al Concejo la autorización o las bases para la creación del tributo, resulta procedente el reconocimiento de dicha excepción para inaplicar el acuerdo, en virtud del artículo 4º de la Carta Política; y, en consecuencia, declarar la nulidad de los actos acusados. No sobra, en este punto, señalar que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre antes referenciado, tan sólo aludió a la Ley 136 de 1994, artículo 32 numeral 7º, para justificar la facultad tributaria del concejo municipal; empero, no se refirió a las disposiciones constitucionales sobre la materia, otorgándole un alcance equívoco a aquella norma y al artículo 75 de la Ley 181 de 1995, pues como se advirtió, esta disposición no entraña la autorización ni la determinación de las bases del tributo.

4. En lo que respecta a la existencia de la cosa juzgada alegada por el recurrente, en atención a que en el fallo del Tribunal Administrativo de Sucre se concluyó que la sobretasa no afecta los recursos de la seguridad social, por cuanto su recaudo es anterior al contrato, la Sala considera que en razón de que el tributo en sí mismo se halla desprovisto de fundamento constitucional y legal, según se anotó en líneas anteriores, debe, por sustracción de materia, relevarse de ahondar en tales planteamientos.

Así, es evidente que si el gravamen contenido en el Acuerdo 22 de 1999 se encontró contario a la Constitución Política, y por tanto inaplicable en virtud de la excepción de inconstitucionalidad decretada por el a quo, resulta irrelevante adentrarse en aspectos derivados del mismo, como sería el evaluar si su recaudo atenta o no contra la destinación específica que se predica de los recursos de la seguridad social en salud.

5. El planteamiento relativo a la equívoca formulación del restablecimiento del derecho por parte del a quo, no está llamado tampoco a prosperar como fundamento de una eventual revocatoria de la totalidad del fallo recurrido, según sugiere el recurrente.

En efecto, es verificable que el a quo incurre en una imprecisión cuando afirma que la condena es en concreto, para luego decir que las partes habrán de definir su valor de acuerdo con los actos acusados y señalar, igualmente, que dicho monto no fue probado.

No obstante, tal vaguedad puede ser objeto de aclaración en esta instancia precisando al efecto que si el valor plasmado en la Resolución 393 de 2006, por concepto de la sobretasa en cuestión, asciende a la suma de $2.156.685.422 pesos m/cte., la cual fue confirmada por la Resolución 108 de 2007, se ha de entender que la Asociación Mutual Ser no está obligada a pagar dicho monto en razón de la nulidad de las resoluciones demandadas.

Ahora, obra en el expediente el acta con radicación 2007-00107-00 de 19 de mayo de 2009, del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Sincelejo(17), por la cual se aprueba un acuerdo en que las partes concilian el valor en comento, en virtud de un proceso ejecutivo(18) incoado por el Imder contra la Asociación Mutual Ser. La suma conciliada es la referente a la obligación de que tratan los actos acusados, en la cantidad de $196.062.311, pesos m/cte., en los términos que a continuación se transcriben:

“a) La entidad demandada reconoce como obligación a favor de la demandante la suma de ciento noventa y seis millones sesenta y dos mil trescientos once pesos m/l (196.062.311) los cuales serán pagados a la parte ejecutante en dos cuotas así: El 50% o sea la suma de $98.031.155 dentro de los diez días siguientes a la presentación y aprobación del presente documento ante el juzgado de conocimiento mediante cheque a favor del instituto municipal para el deporte y la recreación de Sincelejo Imder NIT 823.000.308-9 y, el 50% restante o sea la suma de $98.031.155 una vez quede en firme el fallo dentro del proceso de nulidad interpuesto ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, bajo el radicado 2007-0123, siempre que dicho fallo sea adverso a Mutual Ser ESS.

b) La parte ejecutante exonera a la parte demandada de la totalidad de los intereses y de la sanción establecidas en las resoluciones 393 de 2006 y 108 de 2007.

c) La parte demandada pagará agencias por valor de $19.600.000. Se pagarán con un título valor cheque a favor de Fulgencio Pérez Díaz (...) dentro de los diez días siguientes a la presentación de la presente acta”

Asimismo, obra en el expediente un cheque mediante el cual consta el pago de la suma de $98.031.155 pesos m/cte., por concepto del mencionado acuerdo; y otro en el que se verifica el pago de $17.640.000 por el mismo concepto(19).

Lo anotado conlleva a advertir que no le asistió razón al a quo al indicar que el valor constitutivo del restablecimiento del derecho no se hallaba probado en el proceso, pues el mismo ha de consistir en la devolución de la suma efectivamente pagada con ocasión de la obligación de que tratan los actos declarados nulos, la cual como se constató, fue objeto de conciliación en los términos anotados. Este valor asciende a la cantidad de $115.671.155., al sumar los ítems arriba señalados, y se ha de declarar, además, que la Asociación Mutual Ser, no está obligada a pagar suma adicional alguna, como sería el rubro del otro 50% conciliado, dado que la sentencia le fue favorable en tanto declaró la nulidad de las resoluciones demandadas, tal como incluso se estipula en el referenciado acuerdo de conciliación.

La suma objeto de devolución por parte del Imder a la parte actora, ha de ser actualizada en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, tomando como base el IPC, desde la fecha de ejecutoria de la presente providencia y su pago efectivo.

Consecuente con lo anotado debe la Sala, en primer lugar, denegar la solicitud de nulidad incoada por el apelante, por las razones antes indicadas; para luego, confirmar la sentencia apelada, excepto en su numeral cuarto, el cual debe ser ajustado en lo que respecta al restablecimiento del derecho, e igualmente, la misma se adicionará en un numeral para señalar que la demandante no está obligada a pagar suma adicional alguna por concepto de los actos acusados, según se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENIÉGUESE la solicitud de nulidad de todo lo actuado, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

2. CONFÍRMASE la sentencia recurrida en apelación, en todos sus numerales, excepto en el cuarto, el cual se REVOCA para disponer, en su lugar:

“A título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE al Instituto para el Deporte y la Recreación Imder de Sincelejo devolver a la actora la suma efectivamente pagada por concepto de las resoluciones 393 de noviembre 22 de 2006 y 108 de marzo 27 de 2007, la cual asciende al monto de $115.671.155, según consta en el acta de conciliación y los recibos de pago referenciados en la parte motiva de esta providencia. Esta suma será actualizada en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, con base en el IPC, desde la fecha de ejecutoria de esta sentencia y hasta su pago efectivo.

3. ADICIÓNASE la sentencia recurrida en apelación en un numeral así:

“DECLÁRASE que la actora no está obligada a pagar suma adicional alguna por concepto de los actos declarados nulos”.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(4) Folios 64 y 65 del cuaderno principal del expediente.

(5) A folio 69 del cuaderno principal del expediente obra la constancia de notificación personal al director del Imder.

(6) A folio 73 del cuaderno principal del expediente consta el Acuerdo 39 de 1995.

(7) El Imder presenta en la primera instancia únicamente alegatos de conclusión a folios 186 a 190 del expediente.

(8) “Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

1. Cuando corresponda a distinta jurisdicción.

2. Cuando el juez carece de competencia.

3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde.

5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida.

6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión.

7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso.

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.

9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas de deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla.

PAR.—Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este código establece”.

(9) Sobre el control constitucional por vía de excepción léase la sentencia de esta Sección de 22 de abril de 2004, expediente 2002-00440-01, M.P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta.

(10) “Limitaciones de las excepciones previas y oportunidad para proponerlas. El demandado, en el proceso ordinario y en los demás en que expresamente se autorice, dentro del término de traslado de la demanda podrá proponer las siguientes excepciones previas:

(...).

7. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones...” (resaltado fuera de texto).

(11) Léase el folio 304 del expediente.

(12) Folios 89 a 96 del cuaderno principal del expediente.

(13) En la parte considerativa de la Sentencia referenciada se lee:

“Para la Sala el asunto a analizar en primer lugar es el relativo a la competencia legal del Concejo Municipal para imponer la sobretasa a favor del Instituto Municipal para el Deporte, la Recreación y el aprovechamiento del tiempo libre y la educación extraescolar...

(...).

1. Facultades del Concejo Municipal.

El ámbito de las competencias en materia de tributos que le asiste a los concejos municipales está supeditada a la autorización previa de la ley...

...Se observa que el Concejo Municipal de Sincelejo, al expedir el Acuerdo 022 de 1999, en su considerando invoca las facultades legales contenidas en los artículos 32 numeral 7 Ley 136 de 1994...” (resaltado fuera de texto).

(14) “ART. 338.—En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”.

“ART. 287.—Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

(...).

Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”. (resaltado fuera de texto).

“ART. 313.—Corresponde a los concejos:

(...).

4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales. (negrilla y subrayado fuera de texto).

“ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(...).

12. Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley”.

(15) Esta ley tampoco otorga facultad tributaria alguna a los concejos municipales para crear un tributo como el cuestionado.

(16) Se destaca especialmente el artículo 313 de la Carta Política.

Corresponde a los concejos:

(...).

4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales. (resaltado fuera de texto).

(17) Folio 237 del cuaderno principal del expediente.

(18) Radicado 2007-00107-00 del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Sincelejo, según consta en la solicitud de aprobación del acuerdo de pago.

(19) Folios 255 y 258 respectivamente, del cuaderno principal del expediente.