Sentencia 2007-00127 de marzo 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Ref.: 11001-03-25-000-2007-00127-00

Nº Interno: 2404-2007

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Carlos Gabriel Ortiz Quiñonez

Demandado: Consejo Superior de la Carrera Notarial

Bogotá, D.C., trece de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «1. La demanda

El señor Carlos Gabriel Ortiz Quiñonez, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demanda ante esta jurisdicción la nulidad del Acuerdo 75 de 2007 “Por el cual se modifica el cronograma aprobado mediante Acuerdo 3º de 2007 y cita a entrevistas”, que señala:

“Acuerdo 75 de 2007

(Octubre 4)

Diario Oficial Nº 46.772 de 5 de octubre de 2007

Consejo Superior (Carrera Notarial)

Por el cual se modifica el cronograma aprobado mediante Acuerdo 3º de 2007 y se cita a entrevista.

El Consejo Superior,

en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 131 de la Constitución Política, el Decreto-ley 960 de 1970, la Ley 588 de 2000, el Decreto 3454 de 2006, el Decreto 926 de 2007, la Sentencia C-421 de 2006 proferida por la Corte Constitucional y en ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas en el artículo 165 del Decreto 960 de 1970, y

CONSIDERANDO:

Que mediante Acuerdo 72 de fecha 18 de septiembre del año en curso, el Consejo Superior modificó el inciso segundo del artículo 17 del Acuerdo 1º de 2006, para indicar que la fecha, hora y lugar de la entrevista, sería determinada a más tardar el 9 de octubre;

Que en sesión llevada el 18 de septiembre, el Consejo Superior estableció la necesidad de asumir directa y personalmente, la práctica de la prueba de entrevista que debe ser realizada en el concurso público y abierto para la designación de notarios;

Que se había previsto mediante Acuerdo 1º de 2006 (Inc. 2o, Art. 18) que la citada prueba se realizaría en las capitales de departamento del círculo notarial en el cual aspira a ser nombrado el concursante, pero dadas las limitaciones que impone la práctica de la misma por parte de los Miembros del Consejo, el Acuerdo 72 arriba mencionado, definió que la entrevista se llevaría a cabo para todos los aspirantes a la carrera notarial, en las cinco principales ciudades del país: Bogotá, Medellín, Cali, Barranquilla y Bucaramanga;

Que las ciudades designadas en el citado acuerdo concentrarán regionalmente en nodos a las ciudades capitales de los correspondientes círculos notariales así:

(…)

Que se procede a citar a la prueba de entrevista a los aspirantes vinculados geográficamente a la región de Bucaramanga, en la fecha, hora y lugar designados en la relación adjunta a este acuerdo;

Que los aspirantes vinculados a los restantes nodos regionales serán citados secuencialmente, una vez culmine el proceso del nodo Bucaramanga, con una antelación de aproximadamente 30 días calendario;

Que lo anterior conduce a la modificación del cronograma aprobado mediante Acuerdo 3º de 2007. En consecuencia, las entrevistas se realizarán entre el 7 de diciembre de 2007 y el 27 de abril de 2008;

Que las fechas anteriormente citadas podrán ser modificadas con el propósito de atender las contingencias que puedan llegar a presentarse con ocasión de los desplazamientos de los Miembros del Consejo Superior o de variaciones en su agenda debidas a las altas responsabilidades inherentes a los cargos que desempeñan;

Con sujeción a lo anterior,

RESUELVE:

ART. 1º—Modificar el cronograma aprobado mediante Acuerdo 3º de 2007, en consecuencia las entrevistas se realizarán entre el 7 de diciembre de 2007 y el 27 de abril de 2008, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

ART. 2º—Fijar como fecha, hora y lugar para la realización de la entrevista a los aspirantes a notarías vinculadas geográficamente a la región de Bucaramanga, la siguiente:

TransacciónFechaHora

(…)

ART. 3º—Publicar en un diario de amplia circulación nacional, en diarios regionales y en la página web del concurso, la citación a entrevista para la región de Bucaramanga, contentiva de la fecha, hora y lugar de realización de la misma y enviar a cada aspirante la anterior información a la dirección de correo electrónico que haya inscrito para las notificaciones del proceso.

ART. 4º—El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.C., a 4 de octubre de 2007”.

(…)

Consideraciones de la Sala

Cuestión Previa

El Ministerio Público solicita que previo a pronunciarse sobre el fondo del asunto, esta Corporación solicite al Consejo Superior de la Carrera Notarial que remita a este proceso la copia íntegra del acto demandado con la constancia de su publicación, para poder estudiar su legalidad. A este respecto se indica que el Acuerdo 75 de 2007 fue publicado en el diario oficial Nº 46.772 del 5 de octubre de 2007 como consta en la página electrónica del mismo(1), por lo que aunque en el proceso no esté la constancia de publicación del acto demandado, por este hecho la Sala no está inhibida para pronunciarse sobre el fondo del asunto.

Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si el Acuerdo 75 de 2007 proferido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial debe ser anulado en cuanto dispone que el citado Consejo puede realizar directamente las entrevistas en el concurso de méritos de la carrera notarial.

Como fundamento de la solicitud de nulidad, en síntesis el actor expone que el acuerdo demandado desconoce el artículo 10 del Decreto 3454 de 2006, el derecho al debido proceso (art. 29 de la CP), el principio de imparcialidad (art. 209 ídem) y el derecho a la igualdad de los notarios (art. 13 ídem).

Para resolver el problema jurídico se abordarán los argumentos del actor se agrupan en dos cargos, i) violación del Decreto 3454 de 2006 y del derecho al debido proceso (art. 29 de la CP) y ii) violación del principio de imparcialidad y del derecho a la igualdad.

i) Violación del Decreto 3454 de 2006 y del derecho al debido proceso (art. 29 de la CP).

Destaca la Sala que esta Sección, mediante sentencia del 6 de abril de 2011(2) negó la solicitud de nulidad del Acuerdo 75 de 2007 por desconocer presuntamente el artículo 10 del Decreto 3454 de 2006 y el derecho al debido proceso. El actor en dicho proceso argumentó para pedir la nulidad del acuerdo en cita, que:

“Alega el demandante que las normas acusadas son violatorias del artículo 29 de la Constitución Nacional y el Decreto 3454 de 2006, por ser expedidos en forma irregular, desconociendo las normas en que debían fundarse y con desviación de sus atribuciones (…).

El decreto mencionado, ordenó que la entrevista “será conducida por jurados integrados y designados por el Consejo Superior (...)”, lo que considera vulnerado por el acuerdo demandado, considerando que el Consejo Superior excedió y desbordó sus facultades, al “no proceder a integrar y designar los jurados”, que son los únicos facultados para realizar dicha entrevista, al tenor del Decreto 3454 de 2006.

Así las cosas, indicó que la norma fue clara al señalar imperativamente el mecanismo de integración del grupo de jurados y no de manera optativa, por tanto, no podía en forma alguna ser asumida directamente por el Consejo Superior para “autodelegarse”, en sus honorables y respetables miembros.

Al efecto explicó, que existen atributos y funciones que deben ser cumplidas de manera exclusiva por quien disponga la norma de carácter superior, sin que este mandato pueda ser variado de manera caprichosa por la autoridad encargada de ejecutarlo.

Encontró irracional la designación de algunas autoridades del país en este cargo, como el Ministro del Interior y de Justicia, el Procurador General de la Nación, el presidente de la H. Corte Suprema de Justicia, y el presidente del H. Consejo de Estado, considerando sus múltiples e importantes ocupaciones, existiendo más personas que cumplen de lleno con las calidades exigidas para ocupar dicha dignidad.

Finalmente agregó, que con estos acuerdos de naturaleza inferior al Decreto 3454/06, se viola el artículo 29 constitucional referente al debido proceso, porque que el Consejo Superior de la Carrera Notarial no podía desbordar sus atribuciones como lo hizo, al expedir los actos administrativos demandados, ya que no procedió a “integrar y designar jurados” como lo señalaba la norma, y que de continuar con esta irregularidad, todo el proceso de selección sería invalidado”(3).

Ahora bien, en el presente proceso, el demandante igualmente indica que el acto enjuiciado desconoció el artículo 10 del Decreto 3454 de 2006, porque el Consejo Superior no estaba facultado para realizar directamente las entrevistas. Del mismo modo el actor afirma que el Acuerdo 75 de 2007 violó el derecho al debido proceso (art.29 CP) pues i) generó una situación de incertidumbre y ambigüedad porque difícilmente pueden coincidir las agendas de los miembros del Consejo Superior, ii) se desconocieron las reglas preestablecidas en el concurso de méritos y iii) la realización de las entrevistas por parte del citado consejo alargó injustificadamente el proceso de selección.

Al respecto observa la Sala que en la sentencia del 6 de abril de 2011, esta Sección ya había desestimado estos argumentos, así:

“Del marco referente de perfil puramente objetivo, es decir, de la mera comparación de las estructuras jurídicas, no puede establecerse que el Consejo Superior haya violado el artículo 10 del Decreto 3454 de 2006, ni el artículo 29 de la Carta Política, porque:

1. El Consejo Superior es el máximo administrador de la carrera notarial, por ende, era su obligación adelantar desde el punto de vista técnico e instrumental, los concursos, directamente o a través de universidades legalmente establecidas, como lo señala la Ley 588 de 2000.

2. La entrevista, como las demás pruebas, era un mecanismo de selección, por tanto, tal y como lo dispuso el artículo 10 del Decreto 3454/06, era una obligación consustancial a su función, por consiguiente, podía ser ejercida de manera personal e indelegable por sus miembros, o tenían la viabilidad para desprenderse temporalmente de ella mediante delegación o contratación. Distinto es, que en la norma que reglamentó el concurso, se hubiera dispuesto una prohibición respecto de la integración del jurado para las entrevista y allí se hubiesen incluido a los miembros del Consejo Superior Notarial.

3. La entrevista directa por parte de los miembros del Consejo Superior a los aspirantes cumplió con el fin esencial de la misma, dado que esta permite un contacto directo y una percepción personal del entrevistador con el entrevistado; lo que evidencia el acatamiento de los principios de la función pública tal y como lo dejaron expreso en la motivación de los Acuerdos cuestionados.

4. Finalmente, en lugar de ir en detrimento del concurso —fuera de algunas modificaciones temporales en el cronograma—, la asunción directa de la entrevista por parte de los miembros del Consejo Superior de la Carrera Notarial fue una garantía para los aspirantes, dada su experiencia, conocimiento y alto perfil.

Para terminar, tampoco está demostrada la violación al procedimiento, porque los acuerdos demandados designaron los jurados para cada nodo notarial con anticipación, dando cumplimiento al artículo 10 del Decreto 3454 de 2006, lo que denota que respetaron el marco fijado por la Ley 588 de 2000 y su decreto reglamentario, lo que conduce a concluir que al no encontrar vulneración a las normas indicadas por el actor, ni violación al debido proceso, la Sala negará las pretensiones”(4).

Expuesto lo anterior, se tiene en síntesis que en el proceso con radicado interno 2235-2007, los motivos de nulidad formulados por el demandante, esto es, la violación del Decreto 3454 de 2006 y del artículo 29 de la Carta Política, porque el Consejo Superior de la Carrera Notarial presuntamente no estaba facultado para realizar directamente las entrevistas en el concurso de méritos de acceso a la carrera notarial, fueron desestimados por la Sección Segunda, al considerar que el Consejo Superior como administrador de la carrera notarial podía realizar las entrevistas personalmente o mediante delegación o contratación.

Ahora bien, como en la demanda de nulidad de este proceso, el actor también formuló los cargos relativos a la violación de artículo 10 del Decreto 3454 de 2006 y del artículo 29 de la Constitución Política, contra el Acuerdo 75 de 2007, y estos ya fueron desvirtuados en la sentencia del 6 de abril de 2011, se establece que opera el fenómeno de la cosa juzgada relativa en los términos del artículo 175 del Código Contencioso Administrativo según el cual la sentencia “que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada “erga omnes” pero solo en relación con la “causa petendi” juzgada. “Así las cosas se estará a lo resuelto en la sentencia del 6 de abril de 2011, frente a estos cargos.

ii) Violación del principio de imparcialidad y del derecho a la igualdad.

Estima el actor que el Acuerdo 75 de 2007 desconoce el principio de la función administrativa de imparcialidad (art. 209 de la CP) y vulnera el derecho a la igualdad (art. 13 ídem) porque el Consejo Superior de la Carrera Notarial que practica la entrevista también está conformado por dos notarios “que son representantes directos de los notarios actuales, pues fueron elegidos por ellos mismos” (fl. 13) y existe un conflicto de intereses, “en razón a que los notarios miembros del Consejo Superior de la Carrera Notarial, van a evaluar a los notarios, como el actor, en la respectiva entrevista” (fl. 13).

Al respecto se tiene que el actor considera que los notarios que son miembros del Consejo Superior de la Carrera Notarial están incursos en una situación subjetiva, generadora de un conflicto de intereses, consistente en que son evaluadores en la entrevista y a la vez son representantes de los notarios.

Para desatar este cargo, la Sala considera resaltar que el Consejo Superior que administra la carrera notarial, fue creado por el artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970, así:

“ART. 164.—La carrera notarial y los concursos serán administrados por el Consejo Superior, integrado, por el Ministro de Justicia, los presidentes de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el procurador general de la Nación y dos notarios, uno de ellos de primera categoría, con sus respectivos suplentes personales, elegidos para períodos de dos años por los notarios del país, en la forma que determine el reglamento. Para el primer período la designación se hará por los demás miembros del Consejo.

En el Consejo tendrá voz, entonces, el superintendente de notariado y registro.”

Sobre esta norma la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto del 22 de noviembre de 2006(5) al estudiar el alcance de las funciones del Consejo Superior, retomó los argumentos de la Sentencia C-741 de 1998(6) de la Corte Constitucional que declaró la inexequiblidad de las expresiones “entonces”, “de la administración de justicia” y “el tribunal disciplinario”, con los siguientes razonamientos:

“30—Conforme a lo anterior, la Corte concluye que la norma acusada se encuentra vigente pues no fue expresamente derogada por la Constitución y no es materialmente incompatible con los mandatos superiores. Con todo, la Corte encuentra que las objeciones del demandante y del actor tienen en parte razón en dos puntos específicos. De un lado, la norma impugnada prevé que en este consejo encargado de realizar los concursos y administrar la carrera notarial tome asiento el presidente del tribunal disciplinario. Ahora bien, este tribunal conocía de las faltas disciplinarias de los magistrados del Consejo de Estado y de la Corte Suprema, dirimía conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la administrativa, y fue creado por el artículo 73 del Acto Legislativo de 1968, el cual reformó el artículo 217 de la anterior Constitución. Por tal razón, se entiende que ese tribunal fue eliminado por la Carta de 1991, no solo porque el artículo 380 superior derogó la Constitución anterior, con todas sus reformas, sino además porque esas funciones del antiguo Tribunal Disciplinario fueron asumidas por otras instituciones. Así las cosas, la expresión ‘y el tribunal disciplinario’ se ve afectada por una inconstitucionalidad sobreviniente y será entonces retirada del ordenamiento en la parte resolutiva de esta sentencia. De otro lado, una vez entrada en vigor la Carta de 1991, la denominación legal de la entidad encargada de manejar los concursos notariales suscita algunos interrogantes constitucionales. En efecto, como ya se ha indicado, la norma acusada se refiere al ‘Consejo Superior de la Administración de Justicia’, con lo cual da a entender que esa institución no solo maneja la carrera notarial sino que es también la entidad suprema encargada de la administración de la rama judicial. Esa denominación era en su momento equívoca, puesto que no parece la mejor técnica legislativa designar a una entidad dos funciones y competencias distintas. Precisamente, como lo muestran los anteriores párrafos, la tesis sobre la derogación de la norma acusada reposa en la confusión que se deriva de ese error de técnica legislativa, —es decir el de haberle asignado dos funciones independientes al mismo organismo—, por lo que se asumía que la función de administrar la carrera judicial era igual que administrar la carrera notarial, confusión que aclaró la nueva Carta al atribuirle al Consejo Superior de la Judicatura, la administración de la carrera judicial. En consecuencia, ese título se ve también afectado por una inconstitucionalidad sobreviniente, por cuanto la Carta atribuye claramente la administración de la rama judicial al Consejo Superior de la Judicatura (CP art. 256 y 257), por lo cual no puede subsistir una denominación legal, que parece significar que también la entidad encargada de administrar la carrera notarial podría ejercer la administración de la rama judicial. Por tal razón, la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión ‘de la administración de justicia’, contenida en la denominación ‘Consejo Superior de la administración de justicia’, en el entendido de que a partir de la presente sentencia, y mientras el Legislador no regule la materia de manera distinta, la entidad encargada de administrar los concursos y la carrera notarial se denominará ‘Consejo Superior’. En ese mismo orden de ideas, siendo claro que esta institución ya no se puede confundir con ninguna otra, la Corte también retirará del ordenamiento la expresión ‘entonces,’ de ese mismo artículo, la cual pierde toda eficacia normativa. Finalmente, y por razones de unidad normativa, esta corporación también procederá a declarar la inexequibilidad de la expresión ‘de la Administración de Justicia’, contenida en la denominación ‘Consejo Superior de la Administración de Justicia’, cuando esta se encuentre en otros artículos del decreto 960 de 1970”.

Por otra parte, el inciso 4º del artículo 2º de la Ley 588 de 2000 indica que “El organismo rector de la carrera notarial realizará directamente los exámenes o evaluaciones académicas o podrá hacerlo a través de universidades legalmente establecidas, de carácter público o privado”.

De conformidad con la normatividad expuesta anteriormente, establece la Sala que fue el legislador, en el Decreto-Ley 960 de 1970, quien facultó al Consejo Superior para administrar los concursos de méritos de ingreso a la carrera notarial, y en la Ley 588 de 2000 le otorgó la potestad de practicar directamente los instrumentos de evaluación. Con este propósito el Gobierno Nacional previó en el artículo 10(7) del Decreto 3454 de 2006 que la entrevista en el proceso de selección se realizaría siguiendo los criterios que determine el Consejo Superior, los cuales a su vez fueron establecidos en los acuerdos 72(8), que dispuso que la entrevista la harían de forma personal los miembros del Consejo Superior y 75 de 2007, —norma demandada en este proceso— que previó los lugares y fechas para su práctica.

Así las cosas, a partir del análisis del Acuerdo 75 de 2007, que como ya se expuso fue proferido por el Consejo Superior, en cumplimiento de lo ordenado por el ejecutivo en el Decreto 3454 de 2006, y por el legislador en los artículos 2º de la Ley 588 de 2000 y 164 del Decreto-Ley 760 de 1970, se concluye que la participación de los dos notarios que hacen parte del Consejo Superior en la administración del concurso de méritos y por ende en la práctica de la entrevista, no obedece a una creación de orden reglamentario cuya fuente sea el acto demandado, sino que dicha participación de los referidos notarios está prevista por el legislador.

En este orden se resalta que el Acuerdo 75 de 2007 fue expedido cumpliendo las pautas del legislador y del Gobierno Nacional, por lo que se considera que el actor no desvirtuó su presunción de legalidad.

Por otra parte se aclara que la presunta nulidad alegada por el actor, esto es la participación de los notarios que hacen parte del Consejo Superior en las entrevistas, no tiene su fuente en el Acuerdo 75 de 2007, sino en normas de rango legal, cuyo enjuiciamiento no corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Decisión

En este orden de ideas, establece la Sala que el actor no desvirtuó la presunción de legalidad del Acuerdo 75 de 2007, por lo tanto no se accede a la solicitud de nulidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. ESTÉSE a lo resuelto en la sentencia del 6 de abril de 2011 proferida por la Sección Segunda de esta corporación, dentro del expediente con radicado 11001-03-25-000-2007-00119-00 (2235-2007) frente al cargo por violación del artículo 10 del Decreto 3454 de 2006 y del derecho al debido proceso.

2. SE NIEGA la solicitud de nulidad, presentada por el señor Carlos Gabriel Ortiz Quiñonez contra el Acuerdo 75 de 2007 proferido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, por los demás cargos.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

1 http://www.imprenta.gov.co/diariop/diario2.nivel_3

2 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 6 de abril de 2011, proferida en el proceso con radicado 11001-03-25-000-2007-00119-00 y con Nº interno 2235-2007.

3 Ídem.

4 Ídem.

5 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consulta del 22 de noviembre de 2006, M.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo, radicación número: 11001-03-06-000-2006-00115-00(1789)

6 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

7 “ART. 10.—Entrevista. La entrevista se realizará en forma presencial, en los lugares y con los criterios que determine el Consejo Superior. Por entrevista se entiende el proceso mediante el cual se evalúa objetivamente la personalidad, la vocación de servicio y el profesionalismo del aspirante. La entrevista será conducida por jurados integrados y designados por el Consejo Superior, de conformidad con el reglamento, cuyos nombres deberán darse a conocer con mínimo tres (3) días de antelación a su realización (…)”

8 “ART. 2º—El inciso 2o del artículo 18 del Acuerdo 1 de 2006 quedará así:
“La entrevista se llevará a cabo en forma personal por los miembros del Consejo Superior, a través de los medios tecnológicos que avale el Consejo y se realizará para todos los círculos notariales en las ciudades de Bogotá, Medellín, Cali, Barranquilla y Bucaramanga”.