Sentencia 2007-00131 de noviembre 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

Radicación: 66001233100020070013101 [20129]

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Atesa de Occidente S.A. ESP (NIT. 900.125.986-9)

Demandado: Municipio de Pereira

Bogotá, D.C., trece de noviembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 28 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

En concreto, determina si los oficios demandados son susceptibles de control jurisdiccional y, en caso afirmativo, estudia los restantes cargos de apelación.

En la demanda, la actora formuló las siguientes pretensiones:

“[Que] Se declare la nulidad de las decisiones u oficios emitidos el 15 de marzo, 3 de abril y 17 de abril de 2007 mediante los cuales la Empresa de Aseo de Pereira a través de la coordinadora de contabilidad e impuestos y la coordinadora de contabilidad y presupuesto deciden cobrar a Atesa de Occidente S.A. ESP la estampilla Procultura, los impuestos a sobretasa al deporte y la recreación con ocasión de celebración y ejecución del contrato celebrado el 16 de febrero de 2007 entre la Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP y Atesa de Occidente S.A. ESP.

[Que] Se declare la nulidad del acto ficto o presunto surgido como consecuencia del silencio administrativo negativo respecto al recurso de reposición presentado el 26 de abril de 2007 ante la Empresa de Aseo de Pereira contra los oficios fechados el 15 de marzo y 3 de abril de 2007 que se adjuntaron con la demanda”.

El texto de los actos acusados es el siguiente:

1. Oficio del 15 de marzo de 2007(2)

“Doctora

Gloria Inés Serrano Franco

Gerente

Atesa de Occidente S.A. ESP

Ciudad

Asunto: Impuestos aplicados

Cordial saludo,

Me permito relacionar a continuación los impuestos que a la fecha la empresa Atesa de Occidente S.A. está adeudando a la Empresa de Aseo de Pereira, de conformidad con la cláusula 37 del contrato de operación del servicio público de aseo en el municipio de Pereira, “Impuestos y publicación. El pago del impuesto de timbre nacional estará a cargo de EL OPERADOR y será cancelado en la proporción que señala la ley. Por ser de cuantía indeterminada, EL OPERADOR se obliga a pagar este impuesto en la forma que las normas vigentes señalan para los contratos con cuantía indeterminada. Será también de cargo de EL OPERADOR el pago de los demás impuestos que resulten aplicables conforme al estatuto tributario, el Código de Régimen Municipal y demás normas concordantes y los derechos de publicación del contrato, requisito que se entiende cumplido con la presentación del recibo correspondiente”.

Es de aclarar que el total de $ 292.500.000 fue descontado del 50% pagado por ustedes como anticipo de la compra del parque automotor, por lo que esperamos sea reembolsado prontamente dicho valor.

$ 1.000.000.000 Anticipo compra parque automotor

$ (58.500.000) Impuesto de timbre (0.75%)

$ (78.000.000) Estampilla Pro-Cultura (1%)

$ (156.000.000) Sobretasa al deporte (2%)

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$ (292.500.000) Subtotal impuestos aplicados

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$ 707.500.000 Valor neto del anticipo

Igualmente les informamos que estos impuestos deben ser aplicados a los valores mensuales que se desprenden del contrato de operación.

Atentamente,

Sandra Liliana Aguirre Sánchez

Coordinador a contabilidad e impuestos” (resalta la Sala).

2. Oficio del 3 de abril de 2007(3)

“Doctora

Gloria Inés Serrano Franco

Gerente

Atesa de Occidente S.A. ESP

Ciudad

Edificio Diario del Otún Local 26 Pereira

Asunto: Certificación de Ingresos y aplicación de impuestos

Cordial saludo:

Para dar trámite a las declaraciones tributarias y a la normatividad vigente aplicable a la Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP me permito solicitarla siguiente información:

Certificado firmado por revisor fiscal de ingresos facturados y recaudados del periodo marzo de 2007.

Certificado firmado por el revisor fiscal de los valores correspondientes al recaudo por recuperación de cartera.

Devolución del impuesto al deporte (2%) y estampilla pro-cultura (1%) aplicados al contrato de concesión, valor registrado en nuestra contabilidad como una cuenta por cobrar a Atesa de Occidente. Igualmente estos impuestos serán aplicados a los valores mensuales facturados por la Empresa de Aseo de Pereira a Atesa.

Atentamente,

Alba Nury García Toro

Coordinador a contabilidad y presupuesto” (resalta la Sala).

3. Oficio del 17 de abril de 2007(4)

“Doctores Jorge Gómez

Armando Gutiérrez

Representantes legales

Atesa de Occidente S.A. ESP

Santafé de Bogotá

Referencia: Cuentas por pagar a la Empresa de Aseo de Pereira.

En atención al contrato de operación del servicio público de aseo en el municipio de Pereira suscrito entre la Empresa de Aseo de Pereira y la firma Atesa de Occidente S.A. ESP se causó (sic) los impuestos relacionados a continuación:

Estampilla Procultura (1%)$ 78.000.000
Sobretasa al Deporte (2%)$ 156.000.000
Total impuestos aplicados$ 234.000.000

Estos impuestos son de carácter municipal y de acuerdo con la cláusula 37 del contrato deben ser cancelados por el operador.

Es necesario aclarar que en nuestra contabilidad este valor se descontó del anticipo del parque automotor y, por lo tanto, existe una cuenta por cobrar a Atesa por este concepto.

De esta manera se expresó a la doctora. Gloria Inés Serna mediante los oficios 240-27 de marzo 15 y 240-32 de abril 3, sin obtener ninguna respuesta a la fecha. Por tal razón y en consideración a que son ustedes representantes legales también, dirijo la comunicación a esta instancia en aras de encontrar comunicación con su empresa y una pronta solución al respecto, acorde a las obligaciones suscritas en el contrato y saneamiento de las cifras contables.

Cordialmente,

Alba Nury García Toro

Coordinadora contabilidad y presupuesto” (resalta la Sala).

Se advierte que los oficios transcritos son informativos en la medida en que se limitan a relacionar los impuestos causados a cargo de la actora, según se pactó en la cláusula 37 del contrato de concesión 0001, para la prestación del servicio de aseo en el perímetro urbano del municipio de Pereira(5).

Además, invitan a los representantes legales de la demandante a encontrar canales de comunicación con la Empresa de Aseo de Pereira para lograr “una pronta solución al respecto”, esto es, que la demandante devuelva a la Empresa de Aseo de Pereira los impuestos que ésta pagó al municipio de Pereira, a pesar de que la obligada al pago es la actora, según el contrato de concesión suscrito entre ellas. A su vez, con la devolución de los impuestos se pretende eliminar de la contabilidad la cuenta por cobrar a cargo de la demandante.

Es importante tener en cuenta que los oficios demandados fueron suscritos por la coordinadora de contabilidad y presupuesto de la Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP y no por el representante legal de dicha empresa, pues se advierte que el fin último de los oficios es lograr el saneamiento delas cifras contables, toda vez que los impuestos a cargo del operador, esto es, la demandante, figuran en la contabilidad como un descuento del anticipo del parque automotor y, por lo tanto, existe una cuenta por cobrar a la actora por este concepto.

Asimismo, contrario a lo afirmado por la demandante, los oficios no le imponen una obligación tributaria, pues esta deriva de la ley y del contrato de concesión suscrito entre las partes. Tampoco constituyen un cobro por cuanto, como se precisó, solo buscan un acercamiento entre las partes, además de que quien lo propicia, la coordinadora de contabilidad de la Empresa de Aseo de Pereira, no representa a dicha empresa, o por lo menos tal representación no está probada en este caso.

El hecho de que en la contabilidad de la Empresa de Aseo de Pereira figure una cuenta por cobrar a cargo de Atesa de Occidente no implica que exista un proceso de cobro coactivo, toda vez que este parte de la existencia de un título ejecutivo que contenga una obligación tributaria clara, expresa y exigible, debidamente notificada y ejecutoriada, a partir de la cual se inicia el proceso de cobro mediante la notificación del mandamiento de pago.

Sin embargo, en este caso no existe en el expediente un título ejecutivo ejecutoriado y menos aún un mandamiento de pago que dé inicio al proceso de cobro.

En consecuencia, los oficios demandados no constituyen propiamente actos administrativos, pues no crean, modifican o extinguen situación jurídica alguna a cargo de la demandante ni producen efectos vinculantes frente a esta(6). Por lo mismo, los oficios acusados no son susceptibles de control de legalidad ante esta jurisdicción, puesto que, se insiste, no implican una manifestación de voluntad de la administración tendiente a producir efectos jurídicos.

El artículo 137 del Código Contencioso Administrativo establece los requisitos que debe contener la demanda ante la jurisdicción administrativa y, entre ellos, “lo que se demanda” (num. 2º), es decir, las pretensiones de la demanda, que deben ceñirse a los lineamientos que están relacionados con el derecho de acción y que constituyen el objeto de ésta.

Uno de ellos, es el acto demandable, que en el caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 135 ibídem, debe ser un acto que ponga término a una actuación administrativa, es decir, se debe tratar de un acto definitivo, que según el artículo 50 del mismo ordenamiento, es aquel que decide directa o indirectamente el fondo del asunto o los actos de trámite que hacen imposible continuar la actuación de la administración.

Es de anotar que el acto definitivo no puede confundirse con el acto que agota la vía gubernativa, es decir, con la decisión de los recursos que deben interponerse para cumplir con el presupuesto de la acción del previo agotamiento de la vía gubernativa, previsto igualmente en el artículo 135 citado, según el cual “la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo”(7).

La decisión en la vía gubernativa, a que se refiere el artículo 59 del Código Contencioso Administrativo(8), es la que culmina con la etapa donde se discute el acto definitivo a través de los recursos y tiene por objeto que la administración tenga la oportunidad de revisar, modificar o revocar sus propios actos antes de que tenga que asumir una defensa judicial de estos.

En suma, comoquiera que los actos acusados no crean, modifican o extinguen una situación jurídica a la parte actora, no pueden ser considerados como actos administrativos definitivos y, en consecuencia, no son enjuiciables ante esta jurisdicción, razón por la cual no procede el estudio de los restantes cargos de apelación.

Toda vez que no prosperan los argumentos de apelación, se impone confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

(2) Folio 67, c.a. 1.

(3) Folio 69, c.a. 1.

(4) Folio 68, c.a. 1.

(5) “El pago del impuesto de timbre nacional estará a cargo de EL OPERADOR y será cancelado en la proporción que señala la ley. Por ser de cuantía indeterminada, EL OPERADOR se obliga a pagar este impuesto en la forma que las normas vigentes señalan para los contratos con cuantía indeterminada. Será también de cargo de EL OPERADOR el pago de los demás impuestos que resulten aplicables conforme al estatuto tributario, el Código de Régimen Municipal y demás normas concordantes y los derechos de publicación del contrato, requisito que se entiende cumplido con la presentación del recibo correspondiente”.

(6) En el mismo sentido, ver entre otros, los autos de: 12 de junio de 2002, expediente 2002-00053 (13229), C.P. Germán Ayala Mantilla; 28 de febrero de 2008, expediente 2006-00056 (16589), C.P. Héctor J. Romero Díaz y de 21 de septiembre de 2009, expediente 2009-00023 (17697), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(7) El agotamiento de la vía gubernativa acontece cuando contra el acto administrativo no procede ningún recurso, cuando los recursos interpuestos se hayan decidido y cuando el acto quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja (CCA, arts. 62 y 63).

(8) ART. 59.—Contenido de la decisión. Concluido el término para practicar pruebas, y sin necesidad de auto que así lo declare, deberá proferirse la decisión definitiva. Esta se motivará en sus aspectos de hecho y de derecho, y en los de conveniencia si es del caso.

La decisión resolverá todas las cuestiones que hayan sido planteadas y las que aparezcan con motivo del recurso, aunque no lo hayan sido antes.