Sentencia 2007-00132/36986 de julio 6 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 25000-23-26-000-2007-00132-01

Expediente: 36986

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República

Demandado: Rama judicial

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D. C., seis de julio de dos mil diecisiete.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección “B”, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. La providencia apelada será revocada y en su lugar se proferirá un fallo parcialmente favorable a las pretensiones de la demanda.

Síntesis del caso

Mediante Resolución 1443 del 8 de octubre de 2005, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República –Fonprecon– denegó una solicitud de reajuste o reliquidación de la pensión de jubilación que había sido reconocida a favor del señor Fauner Romero en su calidad de excongresista en ejercicio en los años 1992 a 1994, quien solicitaba que dicha prestación se liquidara con base en el 75% de lo que por todo concepto recibía un congresista en el año 2003 –fecha de la configuración del derecho pensional–. Inconforme con esa negativa, el mencionado excongresista promovió acción de tutela que fue favorablemente resuelta por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá en sentencia del 15 de septiembre de 2006, pronunciamiento que en sede de impugnación fue revocado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en fallo del 22 de noviembre de 2006. Con ocasión de lo decidido por el juez de tutela de primera instancia, la entidad hoy demandante en reparación pagó al pensionado la suma de $372 685 881 pesos m/cte.

Antecedentes

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 2 de marzo de 2007 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 1-21, c. 1), el Fondo de Previsión Social del Congreso –Fonprecon– interpuso acción de reparación directa con el fin de que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

PRIMERA: Que se declare que la Nación - Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva - Rama Judicial, es responsable civil y extracontractualmente, del daño antijurídico por la acción de uno de sus agentes, en este caso, del señor Juez 31 Penal del Circuito de Bogotá, consistente en el error jurisdiccional, que más adelante se dará a conocer en los hechos de esta demanda.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, producto del error jurisdiccional cometido por el señor juez 31 Penal del Circuito de Bogotá, se condene a la Nación - Consejo Superior de la Judicatura - Rama Judicial, al pago de los perjuicios materiales que ocasionó al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, los cuales se indicarán y discriminarán en el capítulo correspondiente.

TERCERA: Que se ordene a la Nación - Consejo Superior de la Judicatura - Dirección ejecutiva - Rama Judicial, al pago de la indexación sobre las sumas discriminadas como perjuicios, desde la fecha en que empezó a hacerse efectivo el pago de las sumas reclamadas como perjuicios, hasta la fecha de ejecución de la sentencia que dirima este litigio.

CUARTA: Que se condene a la Nación - Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva - Rama Judicial, al pago de las intereses moratorios señalados en el artículo 177 de C.C.A., adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 60, inciso 6º, en concordancia con la Sentencia C-188 de marzo de 1999 de la H. Corte Constitucional, hasta que se haga efectivo el pago de los perjuicios reclamados, previamente indexados.

1.1. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el fondo demandante narra que mediante Resolución 617 del 19 de mayo de 2005 reconoció pensión de jubilación a favor del señor Fauner Romero en su calidad de ex congresista que cumplía con los requisitos de edad y tiempo de cotización para hacerse acreedor a tal derecho, en la medida en que demostró haber trabajado durante un periodo de tiempo como titular de una curul en la Cámara de Representantes. Para efectos de la liquidación del derecho pensional, dice la entidad accionante, se tuvo en cuenta el 75% de lo devengado por todo concepto por el mencionado señor durante el último año de servicios antes de su desvinculación del Congreso de la República, lo que implicó la fijación de una mesada pensional que ascendía a la suma de $3 582 300 mensuales a efectivos a partir del 28 de marzo de 2003.

1.1.1. Según se dice en el libelo introductorio, la decisión antes referida fue objeto de recursos en sede administrativa pues, según consideró el administrado, su pensión no debía ser liquidada de conformidad con lo efectivamente devengado por él, sino de acuerdo con lo que devengaban los congresistas al momento del reconocimiento pensional.

1.1.2. Agrega la demandante que, al ser denegadas todas las solicitudes formuladas por el pensionado mediante las resoluciones 1443 del 5 de octubre de 2005 y 025 del 17 de enero de 2006, el señor Fauner Romero interpuso acción de tutela que fue fallada favorablemente por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá mediante la sentencia del 15 de septiembre de 2006, decisión ésta que implicó el pago por parte de Fonprecon de la suma de $372 685 88.

1.1.3. Relata que al ser impugnada por la entidad la sentencia de tutela antes aludida, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio de la sentencia calendada el 26 de noviembre de 2006, resolvió revocar el fallo de tutela que había sido proferido por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá y, en su lugar, decidió denegar el amparo solicitado por el señor Fauner Romero, decisión esta última que fue cumplida por Fonprecon a través de la Resolución 2298 del 30 de noviembre de 2006, a pesar de lo cual nunca fue devuelta la suma de $372 685 881 que, por orden del juez de tutela de primera instancia, había sido entregada al excongresista.

1.2. Como fundamentos jurídicos, se afirma en la demanda que en reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha referido “la improcedencia de la acción de tutela para ordenar a las entidades el pago de pensiones, por no ser clara la existencia del derecho a favor de quien demanda”. Dice que, en el caso en concreto, la no conmutación pensional por parte de Fonprecon no le causaba al señor Fauner Romero un perjuicio irremediable, por cuanto disfrutaba de una pensión de jubilación vitalicia que le permitía vivir dignamente y, en el mismo sentido, el fondo insiste en el carácter subsidiario que caracteriza la acción de tutela frente otros medios judiciales ordinarios para solicitar la protección de estos derechos.

1.2.1. Aduce igualmente el fondo demandante que el señor Fauner Romero no tenía derecho a que su pensión se liquidara con base en el salario devengado por los congresistas al momento del reconocimiento pensional, sino que debía tenerse en cuenta el monto devengado sobre el cual se cotizó para pensión durante el último año como congresista, pues la determinación del monto de la mesada pensional debe hacerse con base en lo efectivamente aportado durante el periodo objeto de liquidación, tal como lo dijo la Corte Constitucional en varias sentencias de tutela proferidas frente a casos similares al del referido señor. En los términos expresados por la entidad peticionaria en reparación, con una paráfrasis de lo dicho por la Corte Constitucional:

En definitiva, lo que deviene claro es que el juzgador de primera instancia descontextualizó la pretensión de la demanda, trasladándola al reconocimiento y liquidación de la pensión vitalicia de jubilación del actor, como derecho constitucional fundamental, respecto del cual resultaría permanente su argumentación, cuando la pretensión concreta y clara fue referida al reconocimiento del REAJUSTE PENSIONAL que reclama el accionante y respecto del cual, se repite, puede actuar el juez constitucional como autoridad paralela, atendiendo el principio irrefragable de que la acción pública es de carácter subsidiario, tal como lo dispone la constitución y lo ha entendido desde siempre la jurisprudencia constitucional (fl. 17, c. 1. Las mayúsculas sostenidas son del original).

II. Trámite procesal

2. Admitida la acción, y ordenada su notificación y traslado mediante auto del 4 de mayo de 2007 (fl. 24, c.1), la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial presentó escrito de contestación de la demanda, en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por el demandante (fls. 27 y sgts. c. 1) pues, según considera, no se demostró la existencia del error judicial que alega la parte actora, razón por la cual la entidad demandada no tiene responsabilidad alguna en los hechos narrados en la demanda.

3. Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas(1), el a quo, mediante providencia calendada el 13 de junio de 2008 (fl. 60, c. 1), corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión de primera instancia, oportunidad en la cual se reiteraron los argumentos ya expuestos en otras etapas procesales.

4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección “B” - profirió sentencia de primera instancia el 11 de marzo de 2009 con la decisión de denegar las pretensiones de la demanda, determinación que asumió con el argumento de que no se adujo como prueba ningún documento idóneo para efectos probatorios, pues los aportados lo fueron en copia simple. Al respecto, dijo el tribunal:

Al respecto encuentra la Sala que la entidad actora alega haber sufrido un presunto daño con ocasión de la sentencia de tutela que le ordenó reliquidar la pensión del excongresista Fauner Romero; empero, dicho daño no se encuentra acreditado en el plenario tal como pasa a explicarse:

Se demostró que la decisión proferida en fallo de tutela por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá ordenó al Fondo de Previsión demandante reliquidar la pensión del doctor Romero, sin embargo, no obra prueba en el proceso que permita señalar con certeza que la entidad actora hubiere dado cabal cumplimiento a dicha orden, esto es, que hubiere reconocido y pagado al actor la reliquidación retroactiva de su pensión.

Frente a ello, encuentra la Sala que se aportó copia informal de la resolución por medio de la cual se acata presuntamente la decisión de tutela (fls. 423 - 428, c. 2) y, de igual, manera, copia simple de una certificación según la cual el Fondo de Previsión del Congreso de la República pagó al señor Fauner Romero, por concepto de reliquidación de pensión, la suma de $372.685.881 (fl. 439, c. 2). Dichos documentos no tienen la virtualidad de demostrar los hechos sobre los cuales versan, toda vez que para que una copia tenga el mismo valor probatorio del original, de conformidad con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a os juicios contencioso administrativos por disposición expresa del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, se requiere que cumpla con alguno de los siguientes requisitos…

(…)

Bajo las referidas consideraciones y en ausencia de otras pruebas que suplan la anotada falencia, no existe material probatorio demostrativo de los presuntos perjuicios alegados por el Fondo de Previsión Social del Congreso, esto es, prueba material del cumplimiento del fallo de tutela presuntamente contentivo del error judicial alegado en la demanda.

Por el contrario, llama la atención de la Sala que mediante proveído del 9 de octubre de 2008 (fls. 225 - 227, c. 2), se declaró desacatada la orden de tutela y le fue impuesta una sanción al entonces director del Fondo de Previsión Social del Congreso, de lo cual se colige que para dicha fecha no se había dado cumplimiento al fallo. El 22 de noviembre de 2006, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá revocó la decisión que tuteló los derechos del doctor Fauner Romero, con lo cual cesó la obligación para la entidad de previsión demandante de dar cumplimiento al fallo de primera instancia, sin que dentro del presente expediente hubiere demostrado plenamente que durante el lapso comprendido entre el fallo de primera instancia y su revocatoria, se hubiere dado cumplimiento a la orden supuestamente errónea del Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá.

Lo anterior equivale a que no se presentó prueba alguna del daño alegado, esto es, del presunto menoscabo del patrimonio de la actora en cumplimiento de la aludida decisión judicial; en consecuencia, se impone denegar las pretensiones de la demanda, sin que resulte necesario ahondar en el estudio de fondo acerca del error judicial alegado (fls. 73 y siguientes –vuelto–, c. ppl.).

5. Contra la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso y sustentó en tiempo recurso de apelación con el fin de que se revoque la decisión y, en su lugar, se acceda a todas las pretensiones del libelo introductorio (fls. 84 y sgts., c. ppl.). Para tal efecto, se reiteró lo expuesto en los argumentos de la demanda y, además, se señaló que en las pruebas que reposan en el expediente se acredita la responsabilidad de la Rama Judicial, lo que implica que el tribunal debió proferir un verdadero fallo de fondo sobre el caso en cuestión. En relación con las copias simples, considera que las mismas deberían presumirse auténticas, pues provienen de una entidad oficial. Además, alega que en la certificación que acredita el pago de una suma de dinero al señor Fauner Romero, está acreditado con las menciones que se hacen en el certificado expedido por la pagaduría del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

6. Mediante auto calendado el 23 de septiembre de 2009, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión de segunda instancia (fl. 93, c. ppl.), oportunidad en la cual sólo intervino la Procuraduría General de la Nación –Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado– quien, en Concepto 012/2010 del 21 de enero de 2010, solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia. En los términos expresados en el alegato del Ministerio Público:

Al respecto se observa que la parte actora no cumplió con la carga procesal de allegar en copia autenticada el fallo del juzgado que tuteló los derechos del señor Fauner Romero, el cual además fue revocado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Penal, a través de la sentencia de 22 de noviembre de 2006, por lo cual no se cumpliría con uno de los presupuestos de la configuración del error jurisdiccional, esto es que la providencia que contiene el presunto error jurisdiccional se encuentre en firme. La demandante sostuvo que la providencia del juez de primera instancia le ocasionó perjuicios, por cuanto al dar cumplimiento a esa decisión, se reconocieron y pagaron unas sumas de dinero al señor Romeros, dineros que pretende que se paguen indexados, ese daño tampoco tiene respaldo probatorio.

(…)

En copia simple se adjuntaron al expediente la sentencia de primera instancia de 15 de septiembre de 2006 (fls. 372 y 182 a 202 C. 2), al igual que los documentos por medio de los cuales aduce el Fondo de Previsión que cumplió ese fallo, reconociendo y pagando las sumas de dinero al ex congresista (fls. 423 a 428 y 439 c. 2). Tales copias carecen de valor probatorio y por tanto no acreditan los hechos que pretende la demandante (fls. 107 y 108, c. ppl.).

(…)

En este caso las falencias de carácter probatorio llevan a concluir que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, en tanto que no se acreditaron los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la administración, el daño y el título de imputación (fls. 110 y 111, c. ppl.).

7. Mediante escrito calendado el 25 de abril de 2017, el consejero de Estado doctor Ramiro Pazos Guerrero manifestó impedimento para conocer del presente caso. Por estimarlo procedente, el despacho de conocimiento, por medio del auto de ponente del 26 de abril de 2017, resolvió separar a dicho magistrado del conocimiento del sub lite (fls. 153 y sgts. c. ppl.).

Consideraciones

I. Competencia

8. El Consejo de Estado es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una providencia proferida en primera instancia por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de un proceso de reparación directa derivado de hechos de la administración de justicia(2).

II. Validez de los medios de prueba

9. Junto con la demanda, y también en diferentes momentos del litigio, fueron allegados varios documentos en copia simple, en relación con los cuales la Sala considera que podrán ser apreciados de acuerdo con el criterio establecido por la Sala Plena de Sección Tercera, quien dijo que cuando las reproducciones no autenticadas han obrado en el plenario a lo largo del proceso, y han sido susceptibles de contradicción por las partes sin que éstas las tacharan de falsas, pueden ser apreciadas y son idóneas para determinar la convicción del juez frente a los hechos materia de litigio, pues de lo contrario se desconocería el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, y también el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, lo que a su vez iría en contra de las nuevas tendencias del derecho procesal(3).

III. Hechos probados

10. Valoradas las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por evidenciados los siguientes hechos relevantes:

10.1. Por medio de la Resolución 0617 del 19 de mayo de 2005, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República –Fonprecon– reconoció a favor del señor Fauner Romero, en su calidad de excongresista, pensión de jubilación “… efectiva a partir del 28 de marzo de 2003, en cuantía inicial de tres millones quinientos ochenta y dos mil trescientos pesos con cuarenta y cinco centavos ($3’582.300,45)…” (fls. 1 y sgts. c. pruebas 2).

10.2. Posteriormente, por medio de derecho de petición radicado el 24 de agosto de 2005, el señor Fauner Romero pidió que fuera reliquidada su mesada pensional pues, según consideró, el ordenamiento jurídico estipulaba que su cuantía debía ser correspondiente al 75% de lo que devengaba un congresista en ejercicio para el año 2003 “… o sea en cuantía de $11.997.501.31 a partir del 01 de enero de 2004…” (fls. 2 a 10, c. pruebas 2). Dicha solicitud fue denegada por Fonprecon en Resolución 1443 del 5 de octubre de 2005, en la que dijo la entidad:

Que así mismo el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 establece en su parágrafo: “Parágrafo: La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”.

Que respecto del alcance del artículo en comento la Corte Constitucional declaró exequible su contenido en Sentencia C-608 de 1999, con ponencia del magistrado José Gregorio Hernández Galindo, estableciendo en su parte considerativa que…

(…)

Que el contenido del fallo en comento por tratarse de un fallo de constitucionalidad, produce efectos erga omnes, es decir de obligatorio cumplimiento por parte de todos los ciudadanos y en especial por parte de los funcionarios públicos.

Que en el caso del señor Fauner Romero se estableció que la liquidación de la pensión se efectuó con base en el promedio de los salarios devengados por el pensionado durante el último año de servicios. Todo como congresista en tanto acreditó que su último año de servicio había sido por completo laborado en el Congreso de la República.

Que de acuerdo con lo expuesto se concluye que la pensión de la que actualmente goza el señor Fauner Romero fue realizada conforme a lo expresado en la sentencia en mención en concordancia con los artículos 17 de la Ley 4ª de 1992 y 11 del Decreto 816 de 2002, es decir aplicando el 75% legal como monto de la prestación, sobre el promedio de lo devengado por el congresista el año inmediatamente anterior a la fecha de su desvinculación definitiva del Congreso de la República.

Que en virtud de los argumentos expuestos se concluye que no es posible acceder a la pretensión del señor Fauner Romero por cuanto, se reitera, para la liquidación de las prestaciones de los congresistas debe tenerse en cuenta no el promedio de lo devengado por los congresistas en general durante el último año anterior a la fecha de reconocimiento de la prestación, sino el promedio de lo devengado en el último año por el congresista individualmente considerado, a quien se le está reconociendo la prestación, como en efecto se realizó por parte del Fondo de Previsión del Congreso.

Que despachado el argumento expuesto se concluye que no existe mérito alguno para modificar o aclarar en algún sentido la decisión discutida con la petición del señor Fauner Romero (fls. 20 y 21, c. pruebas 2).

10.3. Inconforme con la aludida determinación, el señor Fauner Romero interpuso recurso de reposición mediante escrito radicado el 18 de octubre de 2005, en el cual argumentó que el inciso 3º del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 “… refiere la liquidación de las pensiones y la liquidación de los reajustes, esto ratifica que la pensión y los reajustes son dos derechos distintos, y que se refiere a los representantes y senadores, es decir, que para liquidar la pensión o el reajuste, se debe tomar lo que devengue un representante o senador activo…”; y que ello “… ratifica que para liquidar el reajuste se debe tomar es el 75% de los que devengue un congresista o representante en ejercicio, en la fecha en que se decrete el reajuste…” (fls. 26 y sgts. c. pruebas 2). Recurso que fue resuelto por Fonprecon por medio de la Resolución 0025 del 27 de enero de 2006, en la que la entidad insistió en que, de conformidad con la interpretación que la Corte Constitucional le ha dado a las normas pertinentes, es claro que la pensión de los excongresistas debe liquidarse de conformidad con lo que cada uno de ellos haya aportado durante el último año de servicios, y no, como lo pretende el señor Fauner Romero, con base en lo que los congresistas en ejercicio devenguen al momento del reconocimiento del derecho a favor del pensionado (fls. 230 y sgts. c. pruebas 2).

10.4. El señor Fauner Romero interpuso acción de tutela en contra de Fonprecon en la que solicitó que se diera “… protección de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Nacional y principalmente al debido proceso, los derechos adquiridos, a la situación más favorable al trabajador, el derecho a la vida, mínimo vital y a la salud en conexidad con el derecho a la vida…”, garantías todas ellas que estimó vulneradas porque, a pesar de tratarse de una persona de la tercera edad que se encontraba en grave estado de salud, la entidad accionada se abstuvo de acceder a la reliquidación de la pensión que había sido reconocida mediante la Resolución 0617 del 19 de mayo de 2005. En ese orden, el peticionario en tutela solicitó que se ordenara a Fonprecon “… que reconozca el reajuste y pague, hasta cuando la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo decida definitivamente, una mesada pensional justa como corresponde, que no resulte inferior al 75% del ingreso mensual promedio que devenguen los congresistas en ejercicio…” (fls. 47 y sgts. c. pruebas 2). Dicho petitorio, que fue conocido por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, fue objeto de contestación por parte de Fonprecon, quien insistió en los argumentos que había manifestado en sede administrativa (fls. 57 y sgs. C. pruebas 2).

10.5. El Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá profirió sentencia de tutela de primera instancia calendada el 15 de septiembre de 2006, y notificada mediante Oficio 2630 del 19 de septiembre de 2006, en la que resolvió:

PRIMERO: TUTELAR, como mecanismo transitorio, y hasta tanto no se pronuncie la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los derechos fundamentales del debido proceso e igualdad ante la ley en conexidad con los derechos fundamentales a la vida y la salud, consagrados por la Constitución Nacional en los artículos 29 y 13 respectivamente, a favor del señor Fauner Romero, identificado con la cédula de ciudadanía número 4.174.182 de Paz de Ariporo, violados por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, acorde con lo considerado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. En consecuencia, ORDENAR al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, que en el término de cinco (05) días, contados a partir de la notificación de este fallo, proceda a reliquidar y pagar la pensión del accionante, de conformidad con lo establecido por la Ley 4ª de 1992 y sus decretos reglamentarios 1359 de 1993 y 1293 de 1994 hasta completar el 75% del promedio de lo que por todo concepto y durante el último año, haya percibido un congresista, en la fecha de su reconocimiento; esto es, año 2005, incluyendo todos los factores salariales, con su respectiva retroactividad, reajustes e indexación, efectiva a partir de marzo 26 de 2003, fecha a partir de la cual se reconoce la prestación en la resolución 0517 de 2005, enviando a este despacho copia del acto por medio del cual se dé cumplimiento a este fallo… (fls. 85 a 102, c. pruebas 2).

10.5.1. Para tal efecto, el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá consideró que Fonprecon, al liquidar la pensión de jubilación del señor Fauner Romero, desconoció el principio de favorabilidad que rige la interpretación de las normas laborales, en un caso en el que el demandante demostró estar en un estado especial de necesidad por padecer ciertas afectaciones en su salud. Tal como lo expuso el juez de tutela de primera instancia:

Acorde con lo expuesto por la H. Corte Constitucional, es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede sostener, como lo hace la demandada en el asunto que originó la presente acción de tutela, que como fundamentos para liquidar la pensión se esgriman leyes o disposiciones atinentes al régimen especial de congresistas, pero desconociendo tales preceptivas en cuanto al principio de favorabilidad se refiere; lo que quebranta, acorde con la jurisprudencia citada, el derecho al debido proceso y que debe garantizarse a través de la acción de tutela (fl. 98, c. pruebas 2).

(…)

Así las cosas, el mínimo para determinar el monto de la pensión de jubilación deberá ser el 75% de lo devengado por los congresistas en el año en que fue reconocida la prestación, lo cual no hizo el Fondo de Previsión Social del Congreso.

Adviértase además, que el accionante acredita padecer enfermedad del corazón y que interpuso demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para procurar la reliquidación de su pensión, lo cual no garantiza la inmediata protección de los derechos fundamentales alegados como vulnerados, ya que como es sabido, existe gran congestión en tales tribunales y frente a su edad y su delicado estado de salud, que es lo que debe analizar y tener en cuenta en concreto el juez de tutela, para evitar un perjuicio irremediable; esto es, recibir la pensión en el porcentaje de 75% ahora y no cuando ya no pueda disfrutar de la misma; circunstancias que permiten su viabilidad (fl. 101, c. pruebas 2).

10.6. El 27 de septiembre de 2006 el señor Fauner Romero promovió incidente de desacato en el que informó que, para esa fecha, Fonprecon no había dado cumplimiento al fallo de tutela del 15 de septiembre de 2006 (fl. 132 c. pruebas 2). El Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, mediante providencia adiada 9 de octubre de 2006, dio trámite favorable al incidente, y para tal efecto consideró y determinó lo siguiente:

Del incidente se dio traslado al(a) señor(a) director(a) general de la demandada, a fin de que hiciera cumplir e iniciara la correspondiente investigación disciplinaria contra los posibles responsables que a la fecha no han dado cumplimiento al fallo de tutela. Y si bien, la demandada mediante escrito recibido el cinco (5) de los cursantes, informa que emitió la resolución 1726 de octubre 4/2006, “… por medio de la cual se acata un fallo de tutela…” y de la cual anexa copia; es lo cierto también que en dicha resolución se indica que “… La efectividad y cumplimiento de lo dispuesto en la presente resolución queda condicionado a la previa disponibilidad y registro presupuestal correspondiente, con cargo al rubro de pensiones, observancia del turno respectivo y demás requisitos legales…”, lo que hace evidente que la entidad demandada está o sigue haciendo caso omiso de la orden impartida por el juez de tutela y relacionada en el párrafo anterior, ya que el cumplimiento efectivo, además de la expedición de la respectiva resolución, se demuestra es con la cancelación de la pensión, actuación que no ha realizado la accionada.

Resulta sorprendente que siendo tan clara la orden dada, esta sea burlada de manera ilegal e injusta por quien está obligada a acatarla, tal como lo establece el artículo del decreto que reglamenta la acción de tutela.

Conforme a las consideraciones expuestas, este juez de tutela, encuentra no cumplida ni acatada la orden impartida a la accionada, por lo que procederá a imponer al(a) director(a) del Fondo de Previsión Social del Congreso, la sanción conforme a lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, consistente en cinco (05) días de arresto y multa de tres (03) salarios mínimos legales mensuales vigentes. De la misma forma, se ordenará compulsar las respectivas copias ante la Fiscalía General de la Nación a efecto de que se investigue la conducta punible en que hubiere podido incurrir dicho funcionario (fls. 142 y 143, c. pruebas 2).

10.7. Mientras tanto, Fonprecon dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado 31 Penal del Circuito Especializado, primero con la expedición de un acto administrativo en el que se reconocía el reajuste pensional a favor del señor Fauner Romero y, posteriormente, con la entrega a este de un cheque por valor de $372 685 881. De ello dan cuenta las siguientes pruebas.

10.7.1. Consta en el plenario copia de la Resolución 1726 del 4 de octubre de 2006 en la que se resolvió:

ARTÍCULO PRIMERO: No obstante no existir derecho, se acata el fallo de tutela proferido el 15 de septiembre de 2006 por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá y en consecuencia reliquidar en forma transitoria la pensión de jubilación reconocida al señor Fauner Romero ya identificado, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992 y sus decretos reglamentarios 1359 de 1993 y 1293 de 1994 hasta completar el 75% que por todo concepto y durante el último año haya percibido un congresista en la fecha de su reconocimiento; esto es, año 2005, incluyendo todos los factores salariales con su respectiva retroactividad, reajustes e indexación, efectiva a partir del 28 de marzo de 2003, fecha a partir de la cual se reconoce la prestación en la Resolución 0617 de 2005; en cuantía de $11.607.953; acorde con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución… (fl. 138, c. pruebas 2).

10.7.2. También se ve en el expediente certificación de fecha 11 de octubre de 2006, remitida al Juzgado 31 Penal del Circuito mediante oficio de la misma calenda (fl. 145, c. pruebas 2), en donde consta la entrega al señor Fauner Romero, de un cheque por valor de $372 685 881. Textualmente dice en la nombrada constancia:

La suscrita Secretaria General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, certifica que al pensionado Fauner Romero, identificado con cédula de ciudadanía 4.174.182, se le realizó el siguiente pago por TUTELA, por concepto de reliquidación de pensión:

Orden de pago: 3557

Cheque: FK686512

Valor neto: 372.685.881,00

Fecha de pago: octubre 11/2006

Este valor fue girado mediante cheque Nº FK686512 de la cuenta corriente Nº 126-206727-35 del banco Bancolombia, y retirado por ventanilla personalmente por el pensionado.

Se aclara que el valor girado está libre de los descuentos practicados por concepto de aportes de salud y subsistencia.

Se expide en Bogotá, D. C., a los once (11) días del mes de octubre dos mil seis (2006) (fl. 144, c. pruebas 2).

10.8. Impugnada por Fonprecon la sentencia de tutela del 15 de septiembre de 2006 (fl. 103, c. pruebas 2), dicho medio procesal de control fue resuelto en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá quien, en pronunciamiento de fecha 22 de noviembre de 2006, decidió “… REVOCAR, la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito, el 15 de septiembre de 2006, que tuteló los derechos fundamentales presuntamente vulnerados a Fauner Romero…”. Para tal efecto se consideró:

En definitiva, lo que deviene claro es que el juzgador de primera instancia, descontextualizó la pretensión de la demanda, trasladándola al reconocimiento y liquidación de la pensión vitalicia de jubilación del actor, como derecho constitucional fundamental, respecto del cual resultaría pertinente su argumentación, cuando la pretensión concreta y clara fue referida al reconocimiento del reajuste pensional que reclama el accionante, y respecto del cual, se repite, no puede actuar el juez constitucional como autoridad paralela, atendiendo el principio irrefragable de que la acción pública es de carácter subsidiario, tal como lo dispone la constitución y lo ha entendido desde siempre la jurisprudencia constitucional(4).

Y en cuanto al derecho a la salud, en conexidad con la vida, de orden constitucional fundamental, cuya protección igual reclama el petente aduciendo graves padecimientos, no ve la Sala en qué medida puede afectarse, cuando precisamente por habérsele reconocido su estatus de pensionado, se le está garantizando plena atención por la entidad de salud a la que obligatoriamente quedó afiliado. Y la misma conclusión cabe en punto al mínimo vital, pues lo que se sabe es que hasta el momento del reconocimiento de la manida prestación, el actor no laboraba como congresista, por modo que mal puede inferirse que con el monto reconocido se afectó su capacidad de subsistencia; por el contrario, la suma fijada ha de entenderse como el medio pecuniario para atender sus necesidades vitales, o por lo menos como el complemento de aquél con el cual estaba subsistiendo hasta entonces (fls. 175 y 176, c. pruebas 2).

10.9. Posteriormente, en acatamiento de lo decidido por el juez de tutela de segunda instancia, Fonprecon expidió la Resolución 2298 del 30 de noviembre de 2006 en cuyo aparte resolutivo se dispuso lo que pasa a transcribirse:

ARTÍCULO PRIMERO: Acatar la sentencia emitida el 22 de noviembre de 2006 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y en consecuencia revocar la Resolución 1726 del 4 de octubre de 2006 a través de la cual se ordenó la reliquidación en forma transitoria de la pensión vitalicia de jubilación reconocida a favor del señor Fauner Romero ya identificado, acorde con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución; la cual se hará efectiva a partir del 1º de diciembre de 2006.

ARTÍCULO SEGUNDO: La pensión de jubilación del señor Fauner Romero ya identificado, se continuará cancelando en los términos establecidos en la Resolución 0617 del 19 de mayo de 2005, según lo expuesto en la parte motiva… (fls. 180 y 181, c. pruebas 2, negrilla del original).

IV. Problema jurídico

11. Al revisar el fondo de las pretensiones formuladas por la parte actora, es necesario que la Sala estudie la existencia de los elementos que conforman la responsabilidad, como son el daño padecido por el Fondo de Previsión Social del Congreso, un hecho –por acción u omisión– de la Nación –Rama Judicial–, y el nexo de causalidad entre ambos. En el análisis de la imputación del daño y la determinación de las indemnizaciones, si hubiere lugar a éstas, la Sala se concentrará en dar respuesta a las preguntas que pasan a formularse.

11.1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991, el hecho de que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en sede de impugnación revoque el fallo del juez de primera instancia en el trámite de tutela, ¿tiene como consecuencia que dicho pronunciamiento, que es aquel del que se predica el error jurisdiccional en el caso de análisis, pierda firmeza y que, por tanto, no se cumpla con los presupuestos que establece el artículo 67 de la Ley 270 de 1996 para que sea aplicable el mencionado título de imputación?

11.2. En segundo lugar, es necesario analizar si el desconocimiento del precedente constitucional relacionado con el uso de la tutela para el reconocimiento y reliquidación de pensiones de jubilación, es una vicisitud que configura un error judicial, en el sentido en que este título de imputación ha sido definido por el Consejo de Estado.

11.3. En tercer orden, con aplicación de las reglas de la sana crítica, se debe estudiar si el hecho de que no se cumpla con el requisito que establece el artículo 67 de la Ley 270 de 1996, que dispone que “la providencia contentiva de error deberá estar en firme”, es una circunstancia que trae como consecuencia que no se configure el error jurisdiccional; o si por el contrario, en los casos de acciones de tutela estudiadas en impugnación, teniendo en cuenta que ésta es un mecanismo procesal de control concedido en el efecto devolutivo, es posible estudiar el error cometido por los jueces de amparo, y analizar si, mientras era sometida al mecanismo aludido, la providencia del juez de tutela de primera instancia produjo efectos posiblemente dañosos y antijurídicos que, por esas características, deberían ser reparados.

11.4. Finalmente, comoquiera que la Sala arribará a la conclusión de que en el caso concreto le asiste responsabilidad de la demandada por haber incurrido en un error judicial el juez de primera instancia en tutela, entonces deberá establecerse cuáles son las medidas de reparación a que hay lugar.

V. Análisis de la Sala

12. La Sala tiene por demostrado el daño alegado por la parte actora, en cuanto Fonprecon, después de proferido en fallo del a quo en sede de tutela, entregó la suma de trescientos setenta y dos millones seiscientos ochenta y cinco mil ochocientos ochenta y un pesos moneda corriente ($372 685 881,oo), a favor del señor Fauner Romero, monto que fue abonado mediante entrega de cheque Nº FK686512 de la cuenta corriente Nº 126-206727-35 del banco Bancolombia, por concepto de retroactivo de pensión, según consta en certificación emanada de la tesorería del Fondo –párr. 10.7.2, hechos probados–, con lo que se produjo una disminución en el patrimonio de Fonprecon. De tal manera que, fijado en el marco de dicho análisis que dentro del proceso está evidenciado el menoscabo cuya indemnización pretende la demandante, proseguirá la Sala con el estudio sobre la posible atribución del mismo a la Rama Judicial.

13. Al analizar la imputación del daño a la parte demandada, los presupuestos que deben reunirse en cada caso concreto para que pueda predicarse la existencia de un error judicial –que es el título de imputación alegado por la parte demandante–, se encuentran establecidos en el artículo 67 de la Ley 270 de 1996:

Artículo 67. Presupuestos del error jurisdiccional. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos:

1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial.

2. La providencia contentiva de error deberá estar en firme.

13.1. En relación con el primer presupuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado, de una parte, que el error judicial solo se configura si el interesado ha ejercido los “recursos de ley”, pues si no agotara los medios de defensa judicial que tiene a su alcance, el perjuicio sería ocasionado por su negligencia y no por el error judicial; “en estos eventos se presenta una culpa exclusiva de la víctima que excluye la responsabilidad del Estado”. Y, de otra parte, que los “recursos de ley” deben entenderse como “los medios ordinarios de impugnación de las providencias, es decir, aquellos que no sólo permiten el examen limitado de la decisión con el objeto de corregir los errores de toda clase, tanto de hecho como jurídicos, sino que pueden interponerse sin sujeción a las rígidas causales que operan para los extraordinarios, los que adicionalmente requieren para su trámite la presentación de una demanda”.

13.2. En segundo término, la norma exige que el error se encuentre contenido en una providencia judicial que esté en firme, esto es, que haya puesto fin de manera normal o anormal al proceso, lo cual tiene pleno sentido ya que, si la misma todavía puede ser impugnada a través de los recursos ordinarios, no se configura el error judicial.

13.3. Finalmente, es necesario que la providencia sea contraria a derecho, lo cual no supone que la víctima de un daño causado por un error jurisdiccional tenga que demostrar que la misma es constitutiva de una vía de hecho por ser abiertamente grosera, ilegal o arbitraria. Basta, en estos casos, que la providencia judicial sea contraria a la ley, bien porque surja de una inadecuada valoración de las pruebas –error de hecho–, de la falta de aplicación de la norma que corresponde al caso concreto o de la indebida aplicación de la misma –error de derecho–.

13.4. Se advierte que no es indispensable que la víctima de un daño causado por un error jurisdiccional identifique en su demanda el tipo de error cometido en los términos anteriormente enunciados, ni que demuestre que el agente jurisdiccional actuó con culpa o dolo, ya que el régimen que fundamenta la responsabilidad extracontractual del Estado es distinto al que fundamenta el de la responsabilidad personal del funcionario judicial.

13.5. Adicionalmente, es necesario analizar con cuidado los argumentos esgrimidos por la parte actora, con el fin de detectar si lo que se cuestiona es, realmente, una actuación contraria a la ley o carente de justificación, o si el propósito del demandante es que se revise la decisión, como si el proceso en sede administrativa pudiera constituirse en una nueva instancia, desconociendo que “el juicio al que conduce el ejercicio de la acción de reparación directa tiene como presupuesto la intangibilidad de la cosa juzgada que reviste a las providencias judiciales a las cuales se endilga la causación de un daño antijurídico…”(5).

13.6. Ahora bien, determinar la existencia de un error judicial comporta en muchos casos un juicio difícil, pues si bien el parámetro para definir el error es la norma jurídica aplicable al caso, ésta no siempre arroja resultados hermenéuticos unificados, con lo cual distintos operadores jurídicos pueden aplicar la misma norma a partir de entendimientos diferentes, con resultados igualmente dispares. Y ello podría trivializar la idea de que existan errores judiciales, para decir que lo constatable son simplemente interpretaciones normativas o de hechos, de modos diferentes, merced a distintos y válidos entendimientos de lo jurídico.

13.7. Este asunto de la banalización del error judicial adquiere un carácter superlativo si se tienen en cuenta no solo los distintos métodos de interpretación jurídica existentes –que llevan a juicios concretos distintos–, sino también la variedad de concepciones del derecho que circulan en el mundo académico y que tienen gran incidencia en cuestiones prácticas como las judiciales. Si según alguna versión del realismo jurídico el derecho es lo que diga el juez y para el iuspositivismo existen varias respuestas correctas en derecho, entonces la pregunta por el error judicial puede quedar en entredicho, pues en el primer caso no sería posible juzgar a quien estipula el derecho y en el segundo el intérprete siempre quedaría justificado porque básicamente escogió una de las posibilidades hermenéuticas de las varias que ofrece la norma.

13.8. Para darle sentido y justificación a una norma como el artículo 65 de la Ley 270 de 1996 que ve materializado el error judicial “a través de una providencia contraria a la ley”, la concepción del derecho que mejor explica el fenómeno es el iusnaturalismo en su versión moderna iusracionalista que apuesta por la corrección de las decisiones jurídicas sobre la base de una argumentación razonada. Como es sabido, la tesis de la única respuesta correcta desarrollada por la concepción iusracionalista del derecho, con Dworkin a la cabeza, tiene como su variante más influyente la propuesta de Alexy sobre la respuesta correcta como idea regulativa, la que a su turno es un desarrollo de su tesis filosófica sobre moral correcta. En palabras de Alexy:

En todo caso, está claro que en la realidad no existe ningún procedimiento que permita, con una seguridad intersubjetivamente necesaria llegar en cada caso a una única respuesta correcta. Esto último no obliga, sin embargo, a renunciar a la idea de única respuesta correcta sino que únicamente da ocasión para determinar su estatus con más precisión. El punto decisivo aquí es que los respectivos participantes en un discurso jurídico, si sus afirmaciones y fundamentaciones han de tener un pleno sentido, deben, independientemente de si existe o no una única respuesta correcta, elevar la pretensión de que su respuesta es la única correcta. Esto significa que deben presuponer la única respuesta correcta como idea regulativa. La idea regulativa de la única respuesta correcta no presupone que exista para cada caso una única respuesta correcta. Sólo presupone que en algunos casos se puede dar una única respuesta correcta y que no se sabe en qué casos es así, de manera que vale la pena procurar encontrar en cada caso la única respuesta correcta(6).

13.9. De modo que a diferencia de la corrección sustancial a la que sería capaz de llegar el juez Hércules de Dworkin, en Alexy se propone una corrección como idea regulativa y a la que es posible llegar en un escenario ideal de diálogo, a partir del cumplimiento de las reglas y formas de la argumentación jurídica, teniendo en cuenta que ésta no es más de un caso especial de la argumentación general, caracterizada por la racionalidad, esto es, por el uso de la razón práctica.

13.10. Ello quiere decir que la determinación del error judicial en estricto sentido, debe estar mediatizada por un análisis de la racionalidad y razonabilidad que sustenta el sentido de la decisión judicial de la cual se predica la equivocación, sin que sea dable ejercer un juicio de reproche en clave de responsabilidad por la mera discrepancia hermenéutica en el establecimiento de las premisas fáctica y jurídica para la solución de un caso determinado. Bajo esta óptica, sólo los entendimientos que se ofrezcan irrazonables o carentes de sustento argumentativo, serán susceptibles de generar responsabilidad estatal con base en el título de imputación definido por el citado artículo 67 de la Ley 270 de 1996, sin que este último pueda ser utilizado como una vía para generar una nueva instancia en el juzgamiento de los casos que son de conocimiento de la jurisdicción a través de los procesos originarios.

13.11. En el caso concreto, el demandante predica la ocurrencia de un error judicial cometido por el juez de amparo de primera instancia –Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá–, al otorgar al señor Fauner Romero la tutela como mecanismo transitorio, en la medida en que con ello se contrarió un precedente decantado de la Corte Constitucional, según el cual no es procedente la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de prestaciones económicas, como lo son las mesadas pensionales. El demandante también pone de presente el carácter subsidiario de la acción de tutela frente a la existencia de otros medios judiciales ordinarios para solicitar la protección de estos derechos. La Sala considera que le asiste razón a las alegaciones así formuladas por el Fondo de Previsión Social del Congreso –Fonprecon–, por las siguientes razones:

13.12. En primer lugar es cierto –como lo dice el solicitante en reparación– que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en uniforme interpretación del Decreto 2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, ha aseverado que, por regla general, la acción de tutela es improcedente para reclamar el reconocimiento de pensiones, así como para obtener el reajuste de una prestación reconocida, porque no se debe perder de vista el carácter subsidiario de la tutela frente a la existencia de otros medios judiciales ordinarios para invocar la protección de estos derechos. Un recuento de dicha posición fue hecho, por ejemplo, en la Sentencia T-305 de 1998, en los siguientes términos:

… La jurisprudencia de esta corporación ha establecido que los jueces en sede de tutela no pueden pronunciarse en fallos de fondo sobre el reconocimiento de prestaciones sociales, como tampoco determinar la entidad de previsión obligada al pago de dicha carga prestacional, por cuanto carecen de la respectiva competencia para hacerlo. Lo anterior, por razón a la naturaleza legal del derecho sobre el cual versa una controversia de esta índole, que impone la existencia de otros medios de defensa judicial para reclamarlos, así como la finalidad de la función netamente preventiva que esos jueces desempeñan frente a la amenaza o de los derechos constitucionales fundamentales, que a todas luces descartan un pronunciamiento declarativo de derechos de competencia de otras jurisdicciones, dada la insuficiencia del material probatorio y de los elementos de juicio en que podrían fundarse para proferir una decisión de esa trascendencia.

13.13. Además, la Corte Constitucional ha dicho que la gravedad del perjuicio, para que pueda predicarse irremediable, deberá tener una calidad y una entidad suficientes como para que se decreten medidas urgentes e impostergables; circunstancias todas ellas que se deberán analizar a la luz de la forma en que afectan y/o amenazan los derechos del afectado en cada caso concreto, sin que al respecto exista una regla general y abstracta que disponga la procedencia del amparo en determinado tipo de casos. Dijo al respecto la Corte Constitucional:

i) El perjuicio tiene que ser inminente, es decir, que esté próximo a suceder, lo que significa que se requiere contar con los elementos fácticos suficientes que así lo demuestren, en razón a la causa u origen del daño, a fin de tener la certeza de su ocurrencia. ii) el perjuicio debe ser grave, es decir, representado en un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona, puede ser moral o material, y que sea susceptible de determinación jurídica. iii), el perjuicio producido o próximo a suceder, requiere la adopción de medidas urgentes que conlleven la superación del daño, lo que se traduce en una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio y que esa respuesta armonice con las particularidades de cada caso. iv) la medida de protección debe ser impostergable, o sea, que no pueda postergarse en el tiempo, ya que tiene que ser oportuna y eficaz a fin de evitar la consumación del daño antijurídico irreparable.

13.14. A partir de lo expuesto anteriormente, se observa que la actuación del Juez 31 Penal del Circuito de Bogotá, según fue materializada en la sentencia de tutela del 15 de septiembre de 2006 –párr. 10.5, hechos probados–, es contraria a las normas que rigen el trámite de las acciones de tutela, según han sido interpretadas las mismas por la Corte Constitucional, de lo cual se deduce que fueron erróneas e irrazonables las decisiones contenidas en la providencia causante del daño demostrado, cuyo resarcimiento se persigue en el presente proceso de reparación directa.

13.15. En efecto, consideró el juez de primera instancia en sede de tutela que en el caso del señor Fauner Romero era procedente el amparo habida cuenta de que, supuestamente, existía un perjuicio irremediable, el cual sustentaron en la hipótesis según la cual la no reliquidación de la pensión, cuando se trata de una persona de la tercera edad que se encuentra enferma, es una situación que en todos los casos comporta la amenaza de sufrir un daño inminente e irreparable, idea ésta que es abiertamente equivocada si se tiene en cuenta que, tal como se refirió en la jurisprudencia traída a colación más arriba, la verificación de ese requisito de procedencia del amparo exige determinar en cada caso particular si existen circunstancias que supriman por completo, o limiten en una intensidad inaceptable, el goce de los derechos fundamentales del correspondiente peticionario, sin que pueda formularse una regla que afecte por igual a todas las personas que, como en el sub lite, aleguen tener una edad avanzada o alguna afectación en su salud.

13.16. Y lo cierto es que, tal como lo dijo la Corte Constitucional en la Sentencia T-623 de 2006, que fue proferida frente a un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado; de conformidad con dicho pronunciamiento del máximo órgano de la jurisdicción constitucional, se insiste, es claro que el señor Fauner Romero no se encontraba en una situación que implicara un peligro inminente o irremediable para el goce de sus derechos fundamentales, que fuera de tal entidad que no fuera protegible a través de las vías ordinarias de defensa judicial pues, aunque es verdadero que se trataba de una persona pensionada de la tercera edad, no puede perderse de vista que ya estaba devengando una pensión –párr. 10.1, hechos probados–, sin que en momento alguno se evidenciara la imposibilidad de llevar una existencia congrua con base en ese emolumento, y sin que ello pudiera presumirse con base en la cantidad de años de vida que tuviera el peticionario, pues el estado de necesidad es una circunstancia que debe verificarse en cada caso concreto. Dijo la Corte en la aludida sentencia:

Ahora bien, no le corresponde a los jueces de amparo dilucidar las controversias sometidas al conocimiento de otras autoridades judiciales, salvo con miras a evitar la consolidación de un perjuicio irremediable o la realización de una amenaza de igual entidad, de manera que esta Sala no avanza sobre el asunto que habrá de resolver la jurisdicción en lo contencioso administrativo, en consideración a que el actor, sin perjuicio de su avanzada edad, disfruta de una pensión de jubilación que le permite cubrir sus necesidades básicas y, a su vez, dada su condición de pensionado, cuenta con atención en salud(7).

13.17. En este punto, la Sala acoge el criterio recientemente sostenido por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado frente a un caso idéntico al sub lite, en donde se afirmó que constituye un error judicial el hecho de conceder el amparo de tutela con el único fin de satisfacer las pretensiones económicas de los actores, y cuando ello ha debido debatirse a través de los mecanismos ordinarios de defensa judicial. Tal como se dijo en la sentencia del 13 de abril de 2016: 

Pues bien, el daño que alega la entidad demandante corresponde al pago de la suma de dinero en que incurrió debido a la equivocación del juez de tutela de primera instancia, daño que esta Subsección encuentra antijurídico y debe ser reparado por la Rama Judicial, puesto que está acreditado el error jurisdiccional, de conformidad con lo que se pasa a explicar.

En primer lugar, el presupuesto para que proceda la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado por error jurisdiccional, consistente en que conste en una providencia judicial respecto de la cual se hayan agotado los recursos ordinarios legalmente procedentes, la Sala encuentra que en este caso se cumple toda vez que la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá el 10 de diciembre de 2004 fue impugnada por la entidad que ahora funge como demandante y, en virtud de ello, el Tribunal Superior de Bogotá profirió la sentencia del 24 de febrero de 2005, proceso que además fue revisado por la Corte Constitucional.

De igual forma, en relación con el segundo presupuesto, esto es, que la providencia sea contraria a derecho, la Subsección también lo encuentra cumplido comoquiera que tanto el Juzgado como el Tribunal mencionados, al resolver la acción de tutela interpuesta por el señor Darío Alberto Ordóñez Ortega se apartaron de las disposiciones legales y jurisprudenciales cuando ordenaron la reliquidación de su pensión como ex congresista.

En efecto, según la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional(8), la acción de tutela es improcedente para controvertir actos administrativos de liquidación de pensiones, salvo en casos excepcionales cuando sea manifiestamente contrario a la Ley, situación que no ocurrió en el que expidió el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República puesto que lo hizo fundamentado en lo que dispone el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y la Sentencia C-608 de 1999, es decir, reconoció la pensión en suma igual al 75% del promedio que durante el último año devengó el ex congresista y no, como lo pretendía y así también se dispuso en las sentencias enjuiciadas, con el 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año devengaba un congresista al momento del reconocimiento de su pensión, circunstancia que también ha sido criterio consolidado(9).

Además, para que procediera la tutela se debía demostrar un perjuicio irremediable, lo cual no ocurrió y además no se demostró que el ex congresista hubiera acudido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como la jurisprudencia de la Corte Constitucional lo ha exigido para que proceda la tutela(10).

En igual sentido se pronunció la Corte Constitucional para resolver el caso específico y, en consecuencia, ordenó revocar las sentencias contentivas del error jurisdiccional. Lo expresó así:

“La Ley 4ª de 1992, la jurisprudencia y hasta el artículo 11 del Decreto 816 de 2002 no conducen a señalar que el fondo demandado hubiere incurrido en el ostensible error que le endilgan el actor y los jueces de instancia que resolvieron conceder la tutela sub examine”.

“Por lo tanto, esta acción de tutela es improcedente, pues, si bien el actor tiene un grave problema de salud, no está demostrada la vía de hecho en la liquidación de la pensión. Además, el interesado está percibiendo una mesada pensional por parte del Fondo (…)”.

“Es decir, aun en el caso de que estuviere demostrada la vía de hecho en la liquidación de la pensión, no se cumpliría el requisito del perjuicio irremediable, en razón de que el demandante está recibiendo una pensión y se le han reconocido los montos retroactivos a su derecho”.

“De otro lado, tampoco ha demostrado el actor que acudió oportunamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de controvertir la forma como se ha liquidado su pensión, que es uno de los criterios para que proceda excepcionalmente esta clase de tutelas (…)”.

(…)

“Sólo resta señalar que se remitirán copias de esta sentencia a los jueces que conocieron de esta acción: Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá y Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, con el fin de que informen sobre el desarrollo jurisprudencial de la Corte en esta clase de tutelas, relativas a solicitudes de ex congresistas (se resalta)”. 

Así entonces, a juicio de esta Sala, el daño antijurídico alegado y plenamente acreditado en el expediente, le es imputable a la Rama Judicial, en atención a que las decisiones proferidas por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, así como por el Tribunal Superior de Bogotá, constituyeron una vía de hecho que desconoció los estándares normativos que se imponían para dar solución a la controversia surgida entre el señor Darío Alberto Ordóñez Ortega y el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, motivo por el cual se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se declarará la responsabilidad administrativa de la Nación-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial-Rama Judicial (negrilla del texto citado)(11).

13.18. De forma tal que en el presente caso están dados los presupuestos para predicar la existencia de un error judicial en las determinaciones asumidas por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, contenidas en la sentencia del 15 de septiembre de 2006; equivocación que se comprueba en la medida en que las interpretaciones allí consignadas se apartan por completo de la doctrina constitucional relacionada con la procedibilidad de la acción de tutela para el reclamo de prestaciones de contenido meramente económico y, por tanto, constituyen pronunciamientos que sobrepasan los límites de la razonabilidad lógica en la interpretación del cúmulo normativo concernido.

14. Ahora bien, como se anunció en el problema jurídico, cabe preguntarse si el hecho de que dicha providencia errónea haya sido impugnada y revocada por la Sala Penal del tribunal Superior de Bogotá –párr. 10.8, hechos probados–, implicó que en el presente caso no se cumpliera con el requisito de la firmeza que deben tener las providencias respecto de las cuales se predica el error judicial –párr. 11.1, problema jurídico–, punto que no fue objeto de reflexión por parte de la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia que más arriba se citó, y que merece ser clarificado en aras a resolver el litigio materia de la presente decisión.

14.1. Al respecto, considera pertinente la Sala tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que la interposición de la impugnación en contra de la sentencia de tutela de primera instancia no impide el cumplimiento inmediato de la misma(12), que no es otra cosa diferente a afirmar que se trata de un mecanismo de control que se concede en el efecto devolutivo. En forma similar establece el artículo 35 ibídem. El texto de la norma es el siguiente:

ART. 35. Decisiones de revisión. Las decisiones de revisión que revoquen o modifiquen el fallo, unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el alcance general de las normas constitucionales deberán ser motivadas. Las demás podrán ser brevemente justificadas.

La revisión se concederá en el efecto devolutivo, pero la Corte podrá aplicar lo dispuesto en el artículo 7º de este decreto.

14.2. Como se observa, el mecanismo de impugnación de las sentencias de tutela, al igual que ocurre cuando se realiza la escogencia de un caso para su revisión por parte de la Corte Constitucional, se concede siempre en el efecto devolutivo(13), el cual ha sido definido por el legislador procesal civil como aquel en el que los efectos de la providencia no quedan suspendidos durante el trámite del medio de control, sino que sus determinaciones son ejecutables hasta cuando el pronunciamiento eventualmente sea revocado. En los términos del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil:

ART. 354. … Podrá concederse la apelación:

(…)

2. En el efecto devolutivo. En este caso, no se suspenderá el cumplimiento de la providencia apelada, ni el curso del proceso…

14.3. Acerca de este punto, ha dicho la Corte Constitucional que el efecto devolutivo en el cual se concede el mecanismo de revisión eventual ante la Corte Constitucional, es una condición indispensable para la vigencia de los derechos fundamentales previstos en la Carta Política:

16.2. El artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, establece la posibilidad de impugnar el fallo de tutela, eventualidad que no impide dar cumplimiento inmediato al fallo de tutela. Es decir, la impugnación se concede en el efecto devolutivo y no suspensivo, así como también la revisión por parte de la Corte Constitucional (artículo 35 del Decreto 2591 de 1991), por cuanto no es posible suspender los efectos del fallo hasta tanto decida el ad quem o la misma Corte en la eventual revisión y ello se debe a lo establecido en el artículo 86 de la Carta Política cuyo objetivo principal es la protección inmediata de los derechos fundamentales(14).

14.3.1. Y en lo que tiene que ver con los efectos en que se concede el medio de impugnación presentado contra una sentencia de tutela de primera instancia, dijo la Corte Constitucional:

En cuanto a la impugnación, no hay palabras sacramentales, luego la expresión: “reposición y en subsidio apelación” debe entenderse como discrepancia con lo fallado y por lo tanto interposición de la impugnación.

Lo que no puede hacerse por el juez de primera instancia es otorgar el recurso en el efecto suspensivo, porque el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 determina que la orden debe cumplirse sin demora, fija un término de 48 horas, luego el juez no puede suspender la ejecución de la orden(15).

14.4. De tal manera que, como se dejó explicado, si bien el juez de tutela de segunda instancia y la Corte Constitucional pueden enervar la ejecutoria de las providencias de tutela con ocasión de la sentencias que respectivamente profieran en sede de impugnación o de revisión, lo cierto es que no siempre existe la capacidad de desandar los efectos que hayan podido producir las decisiones revisadas. En efecto, al concederse en el efecto devolutivo ambos mecanismos –impugnación y revisión–, el pronunciamiento bajo cuestión sigue produciendo efectos hasta tanto sea infirmado por el superior, de tal manera que sus consecuencias pueden permanecer incluso cuando ha perdido firmeza la sentencia por orden de lo decidido por el juez de segunda instancia o el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional, según el caso.

14.5. Esto último fue, precisamente, lo que ocurrió en el caso sometido a estudio de la Sala de Subsección “B” en la presente oportunidad pues, a pesar de que la sentencia de tutela del 15 de septiembre de 2006 –proferida por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá– perdió su firmeza por virtud de lo decidido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia del 22 de noviembre del mismo año, también es cierto que, al haberse concedido la impugnación en el efecto devolutivo tal como lo disponen las normas pertinentes del Decreto 2591 de 1991, las consecuencias del pronunciamiento judicial enervado por el juez de tutela en segundo grado, sobrevivieron a la pérdida de firmeza de aquél.

14.6. Ahora bien, además de que se perdió la firmeza la sentencia de la que se predica el error judicial por virtud de lo decidido en sede de impugnación por el Tribunal Superior de Bogotá, según acaba de exponerse, también debe tenerse en cuenta que los beneficios económicos concedidos por el juez de tutela de primera instancia fueron definitivamente dejados sin fundamento jurídico cuando la demanda ordinaria presentada por el señor Fauner Romero, quien cuestionó la legalidad de los actos administrativos proferidos por Fonprecon, fue definitivamente resuelta por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de denegar las súplicas incoadas por el aludido peticionario.

14.7. En efecto, en el sistema de gestión Siglo XXI se pudo verificar que mediante sentencia del 13 de febrero de 2014, la Sección Segunda –Subsección “A”– del Consejo de Estado resolvió negar las pretensiones de nulidad con restablecimiento del derecho ventiladas por el señor Fauner Romero en contra del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República –Fonprecon–, en el proceso identificado con el número de Radicación 25000-23-25-000-2006-03672-01 (2045-07). Dicha decisión se asumió pues, tal como lo consideró la mencionada instancia judicial, el señor Fauner Romero no cumplía con los requisitos para acceder al reajuste de su pensión. En los términos expresados en la sentencia:

La conclusión no puede ser otra diferente a la de inferir, que el régimen de transición establecido dentro de la regulación en análisis, únicamente aplica para quienes laboraron en el tiempo previsto para el concepto de legislatura, sin que quepa duda alguna, pues el texto de la norma se refiere nítidamente a la hipótesis “se aplicará también para aquellos senadores y representantes de durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994, tuvieren una situación jurídica consolidada”.

Pensar en un fenómeno de mera circunstancialidad para derivar de ello un derecho de excepción, como lo es el régimen de transición, representa no resolver las dudas a favor del trabajador, sino por el contrario, crear sin causa material alguna, un derecho que la misma regulación no contempló y por ahí, quebrantar una norma objetiva por una evidente indebida aplicación de la misma.

Que de paso, estaría habilitando la concesión del beneficio del régimen de transición de los congresistas a quien solo ejerció la actividad parlamentaria por unos escasos meses, dando de esta manera no solamente cabida a las llamadas pensiones golondrina, que suponen una cuota de injusticia superior con las finanzas públicas en términos de la sostenibilidad financiera del sistema pensional –que requiere para su sustento de los aportes de sus cotizantes–, sino que además, se estaría concediendo un trato especial o preferencial a un grupo minoritario de personas que por un corto tiempo ejerció la labor legislativa.

Por lo anterior se recalca, que se torna en absolutamente necesario determinar en cada caso en particular, si se reúnen los requisitos de ley requeridos para ser beneficiario del régimen de transición, porque el hecho de estimar que se es favorecido por este régimen, se reitera, con ocasión de haber sido miembro del cuerpo legislativo por un exiguo lapso, no implica que la pensión jubilatoria se deba reliquidar con sujeción al mismo.

Aunado a ello la Sala considera necesario precisar, que el denominado régimen de transición es un sistema de distinción en el tratamiento de derechos consolidados o en proceso de estructuración jurídica, lo cual atrae como consecuencia, su carácter taxativo, que impide al intérprete en definición de litigios judiciales aplicar de manera llana el principio de favorabilidad, dado que ello implicaría la creación de una discriminación positiva no prevista por el Legislador con grave detrimento al principio de equidad.

La extensión en forma indiscriminada de un régimen de transición, representa el quebrantamiento del sistema jurídico correspondiente, pues establece un privilegio, que en el caso específico de la seguridad social por razones pensionales, emerge totalmente extraño a lo previsto por el propio Constituyente, para el caso de lo reglado en el artículo 48 de la Carta Política conforme a las modificaciones del Acto Legislativo 01 de 2005, que se resalta, integró al mundo de la seguridad social en materia pensional, el principio de la sostenibilidad financiera del sistema, que a su turno se proyecta en que en la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotización.

En otros términos, el manejo no riguroso del régimen de transición a la luz de la Constitución vigente, además de la situación de discriminación positiva carente de causa, contribuye a desarticular principios constitucionales básicos para la sostenibilidad del sistema financiero de la seguridad social, lo cual a la postre degenera en la ocurrencia de beneficios pensionales de gracia, que a todas luces representan una carga injustificada para todos los ciudadanos que aportan al sistema.

En atención a las anteriores precisiones en cuanto al régimen de transición de los congresistas en lo que concierne a lo establecido por el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994, procede la Sala a definir la situación particular del demandante.

(…)

De conformidad con las probanzas que obran en el plenario, la Sala encuentra, que el demandante laboró como Representante a la Cámara desde el 3 de mayo hasta el 19 de julio de 1994, es decir, por espacio de solo 2 meses y 16 días.

Igualmente establece, que Fonprecon le reconoció la pensión de jubilación en su condición de beneficiario del Régimen de Transición de Congresistas de que trata el Parágrafo del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994, porque en su sentir, cumplió con los requisitos exigidos por esta norma, que son fungir como Parlamentario durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994 y cumplir con 20 años de servicios antes de esta fecha –la Resolución 617 de 19 de mayo de 2005 de reconocimiento pensional informa que el actor con anterioridad al 20 de junio de 1994 acreditó más de 20 años de servicio. (fls. 169 infra cdno. ppal.)–. Por lo cual se hizo acreedor al reconocimiento de la pensión con el cumplimento de la edad de 50 años, que lo fue el 28 de marzo de 2003.

Pero en este punto es necesario recalcar, que de acuerdo con lo analizado en apartado anterior, es destinatario de esta norma quien haya laborado en toda la legislatura que inicia el 20 de julio de 1993 y que finaliza el 20 de junio de 1994 y no en parte de ella; por manera, que en el presente asunto como el demandante adelantó la actividad parlamentaria solo por unos escasos meses –del 3 de mayo al 19 de julio de 1994–, no es posible predicar ante tal realidad, su calidad de beneficiario del régimen de transición.

Lo que a su turno se traduce en que mucho menos le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea objeto de reliquidación en el 75% del ingreso mensual promedio que perciban los congresistas en ejercicio a la fecha en que se decretó la prestación(16).

14.7.1. Y frente a otro caso similar al del señor Fauner Romero, ya había dicho la Sección Segunda del Consejo de Estado lo siguiente:

Con lo anterior encuentra la Sala, que el demandante no es destinatario del régimen especial de congresistas, porque tal como quedó dilucidado en el análisis normativo precedente, si bien es cierto, se vinculó al Congreso, luego de obtener su pensión de jubilación, no lo es menos que dicha vinculación no lo fue en calidad de reincorporado como parlamentario, pues es evidente, tal como se infiere de las probanzas, que con anterioridad a su jubilación no había fungido como congresista.

En otras palabras, el actor incumplió el presupuesto legal señalado por el régimen especial de congresistas, consistente en que al momento de haber sido reincorporado como parlamentario estuviere disfrutando de su pensión vitalicia de jubilación, habiendo laborado con anterioridad al servicio del Congreso de la República.

Ello aunado a que no ejerció como legislador a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, es decir, a partir del 18 de mayo de 1992, pues como se estableció, ejerció la actividad congresional (sic) del año 1986 al año 1989.

Por lo demás, tampoco puede ser favorecido por el régimen de transición de los parlamentarios, pues aunque es cierto que para el 1º de abril de 1994, fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993, ya había cumplido la edad de 40 años, no lo es menos, que para dicha época no era miembro del cuerpo legislativo, condición que como se analizó en el apartado anterior, resulta ser indispensable para ser beneficiario de dicho régimen, pues está probado que laboró como parlamentario mucho tiempo antes.

Se debe recordar, como se estableció en párrafo antecedente, que el régimen de transición de los legisladores está encaminado a brindar protección a las expectativas de quienes se encontraban prestando sus servicios como congresistas a la fecha de vigencia de la ley que regula el sistema general de pensiones.

Corolario de lo anterior, al actor no le asiste el derecho a la reliquidación pensional ni a la conmutación tal como lo pretende, razón por la cual habrá de revocarse el fallo apelado(17) (negrillas y subrayas del texto citado).

14.8. De lo anterior se colige que, aún si en gracia de discusión se admitiera la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección a favor del señor Fauner Romero, esa decisión también habría perdido total firmeza en virtud de lo decidido por el Consejo de Estado en la sentencia más arriba citada, en la cual se resolvió el medio ordinario de defensa judicial con el que contaba el tutelante en el sentido de determinar, con base en las normas de rango legal aplicables, que dicho peticionario no tenía derecho alguno al reajuste pensional que erróneamente le fue concedido en sede de amparo por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá.

15. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la posibilidad de pregonar la existencia de un error judicial por el irrespeto del precedente vertical de la Corte Constitucional –párr. 11.2, problema jurídico–, la Sala pone de presente que, de acuerdo con la jurisprudencia de ese alto tribunal, la doctrina constitucional en materia de tutela es obligatoria para los jueces de instancia, y sólo puede ser modificada por decisión de la misma Corte. Tal como se dijo en la Sentencia SU-047 de 1999:

45. Una primera conclusión se impone: si bien las altas corporaciones judiciales, y en especial la Corte Constitucional, deben en principio ser consistentes con sus decisiones pasadas, lo cierto es que, bajo especiales circunstancias, es posible que se aparten de ellas. Como es natural, por razones elementales de igualdad y seguridad jurídica, el sistema de fuentes y la distinta jerarquía de los tribunales implican que estos ajustes y variaciones de una doctrina vinculante sólo pueden ser llevados a cabo por la propia corporación judicial que la formuló. Por tal razón, y debido al especial papel de la Corte Constitucional, como intérprete auténtico de la Carta y guardiana de su integridad y supremacía, corresponde a esa corporación, y sólo a ella, modificar las doctrinas constitucionales vinculantes que haya desarrollado en sus distintos fallos.

46. De otro lado, y debido a las funciones esenciales que juega en un Estado de derecho el respeto al precedente, la variación de una jurisprudencia o una doctrina constitucional no es un asunto de poca monta sino que debe ser cuidadosamente evaluado por los jueces. Por ello, en anterior oportunidad, esta corporación había explicado qué requisitos debía cumplir un cambio de jurisprudencia para que fuera legítimo…(18).

15.1. Por manera que se incurre en un error judicial cuando, como ocurrió en el caso de la referencia, los jueces se apartan de la doctrina constitucional vinculante confeccionada por la Corte Constitucional, y ello lo hacen sin el cumplimiento de los requisitos que han sido fijados por ese alto tribunal para que sea legítimo el cambio jurisprudencial.

16. En todo caso, a propósito de la tercera pregunta formulada en el planteamiento del problema jurídico –párr. 11.3, problema jurídico–, a pesar de la actual falta de firmeza de la sentencia de amparo proferida por el Juzgado 31 de Penal del Circuito de Bogotá, considera la Sala que en casos como el presente, donde la parte interesada ha hecho uso de todos los recursos que procedían en contra de la providencia que se considera errónea, y en la que la firmeza ha cesado por virtud de la prosperidad de un mecanismo de control que ha sido concedido en el efecto devolutivo, como es el caso de la impugnación revisada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, entonces es necesario efectuar una interpretación teleológica de lo consignado al respecto en el artículo 67 de la Ley 270 de 1996, de tal forma que lo que se exija para que proceda la declaración de responsabilidad con base en el título de imputación allí referido, no sea la firmeza meramente formal del pronunciamiento que se considera equivocado, sino que lo sea la prevalencia de sus efectos a pesar de su enervación por virtud de la prosperidad del correspondiente mecanismo procesal pues, de lo contrario, con una interpretación estrictamente gramatical de la referida norma, podría arribarse a resultados absurdos e inadmisibles a la luz del sistema jurídico.

16.1. Al respecto, lo primero que debe tenerse en cuenta es que la Sala Plena de la Sección Tercera, en reciente pronunciamiento, definió lo que debía entenderse por el método pragmático o teleológico de interpretación normativa, en el sentido de precisar que por el mismo debían investigarse las consecuencias prácticas de las normas jurídicas objeto de aplicación, con la mira puesta en la evitación de consecuencias absurdas e irrazonables. Tal como se dijo en la providencia del 27 de julio de 2016:

25.2.2. En lo relacionado con el método pragmático o teleológico de interpretación, lo primero que debe poner de presente la Sala es que el mismo está orientado a establecer el sentido de las normas jurídicas, no por lo que eventualmente haya deseado el legislador al momento de la creación de los textos normativos, sino con observancia de los efectos prácticos que pueda tener la disposición jurídica en el momento en el que es aplicada, de tal guisa que se busca precaver la ocurrencia de consecuencias absurdas o irrazonables a la luz de las condiciones prácticas en las que el precepto cobra vida práctica. Al respecto, el ya citado autor Arturo Valencia Zea, quien denomina “lógico-objetivo” al método hermenéutico que aquí se refiere, define sus rasgos distintivos en los siguientes términos:

“III. El método de la evolución histórica o lógico-objetivo representa el máximo progreso de la interpretación y consiste en buscar aquel sentido que haga producir al texto legal mayor rendimiento y utilidad posibles, teniendo en cuenta las condiciones sociales y económicas que prevalecen en el momento en que se aplica. El intérprete fija su atención en el momento presente y no en el pasado, con la consideración de que el legislador solo pretende interpretar la realidad social, y esta constituye una fuerza dinámica sujeta a cambios; dentro de aquella realidad social se encuentra incrustado el mismo lenguaje cuya evolución es imposible detener”.

“Sin duda el criterio de este método prevalece sobre los demás criterios. Si el sentido de las palabras de la ley interpreta en forma adecuada el momento actual, seleccionamos tal sentido no porque pretendamos tributar culto a la palabra, sino porque dicho sentido es el que hace útil a la ley en el momento de su aplicación. Nos separamos del sentido de las palabras y escogemos el de la finalidad de los autores de la ley, cuando este interpreta mejor la justicia social; finalmente, si ninguno de aquellos sentidos consulta la realidad del momento, buscamos un sentido objetivo, o sea, adaptado al momento presente, y lo aplicamos con preferencia a los demás. Esta idea es recogida por el artículo 12 del Código de Derecho Privado al estatuir que el intérprete debe escoger el sentido que “produzca el resultado más razonable y justo en el momento de la aplicación de la ley”(19).

25.2.2.1. Y en el mismo sentido, el ya referido autor Diego Eduardo López Medina, cuya postura es compartida en este momento por la Sala, propone abandonar un culto a ultranza de la palabra que forma el texto jurídico, para propender por una interpretación de las unidades normativas que permita alcanzar resultados en la aplicación del derecho, que sean eficaces para la consecución de los fines del Estado, labor en la cual el excesivo culto al texto puede derivar en consecuencias contraproducentes e irrazonables:

“… Las inferencias e implicaturas en las que se basa la comunicación humana exitosa son parte claramente de lo que se quiere decir o significar. Estas inferencias o implicaturas, sin embargo, son usualmente violadas cuando se asume que la hermenéutica jurídica se surte mediante una concentración de la atención en los términos de la ley. Esta práctica jurídica, que termina fijando su atención en los términos específicos del texto legal, parece ser un corolario del principio de fidelidad al derecho en la toma de decisiones. Pero, como queda claro del análisis precedente, la fidelidad al Estado de derecho no exige la adopción del textualismo interpretativo, como tradicionalmente se piensa. No sorprende entonces que el cálculo no especulativo del significado de la ley no tenga que enredarse necesariamente en una pesada y detallada concentración sobre el texto, como suelen hacer los abogados. El análisis sugiere, en cambio, que la fidelidad a la ley propia del Estado de derecho debe proyectarse a la tarea dialógica de comprender las intenciones o propósitos de las normas, enmarcadas dentro de diálogos sociales e institucionales más amplios(20)”.

25.2.2.2. Como se observa, la interpretación pragmática, teleológica o lógico-objetiva, implica un ejercicio hermenéutico en el que se evalúen las consecuencias que se derivan de los diferentes sentidos interpretativos que puede tener una norma jurídica, para escoger entre todos ellos el entendimiento que sea más congruente con las finalidades para las que fue dispuesta la regla objeto de aplicación, en lo que constituye un ejercicio de razonabilidad –más allá de la aplicación de una lógica simplemente formal– sobre la intelección de las unidades normativas que componen el ordenamiento jurídico. Al respecto dice Luis Recaséns Siches:

“Importa muchísimo aclarar con toda precisión, de modo taxativo, que las consideraciones que acabo de presentar no implican de ningún modo propósito alguno de colocar al juez por encima de la ley. Nada de eso, en absoluto. Lo que sucede es que las leyes no se aplican solas, por sí mismas, en virtud de un mecanismo intrínseco que ellas tuviesen –pues no existe ni remotamente un mecanismo tal. Las leyes tienen su ámbito de imperio, dentro del cual figura un ámbito material, es decir, relativo al contenido; o dicho con otras palabras, cada norma jurídico-positiva se refiere a unos determinados tipos de situaciones, de asuntos, de hechos, sobre los cuales trata de producir unos especiales efectos, los efectos que el autor de la norma ha considerado justos, adecuados y pertinentes. Y ha de haber alguien que aclare cuál es la norma aplicable a un cierto caso concreto. Ese alguien es el juez, en función interpretativa. Ahora bien, el juez, en esa indagación de la norma aplicable, se debe guiar no solamente por criterios formales de validez in abstracto (validez espacial, validez temporal y validez personal), sino también por criterios de validez material, esto es relativa al contenido. Nótese que el contenido se relaciona necesariamente, esencialmente, con los propósitos que se tratan de realizar mediante una norma jurídica. Por lo tanto, el juez, para saber si una determinada norma jurídica es o no aplicable a cierto caso concreto, debe anticipar mentalmente los efectos que esa aplicación produciría. Si tales efectos concuerdan con el propósito de la norma en cuestión, entonces esta norma es sin duda aplicable a dicho caso. Mas, si, por el contrario, la aplicación de esa norma a un caso particular produciría efectos opuestos a los propósitos de la norma, a los fines que se trató de cumplir con esa norma, entonces resulta claro que esa norma no es aplicable al caso planteado. El juez no debe colocarse por encima de la ley: simplemente debe emplear su inteligencia para averiguar cuál sea el ámbito material de validez o de imperio de una determinada ley, valiéndose para ello precisamente de las valoraciones en las que efectivamente esa ley se inspiró, valiéndose para ello cabalmente del mismo sentido de la ley. Al hacerlo así, obedece real y efectivamente, con estricta fidelidad, a la ley. Cosa que no hace el juez que atiende solamente al sonido de las palabras, pero no entiende el sentido de las frases, sentido que se actualiza no sólo en el contexto de la frase, sino también y sobre todo en el contexto de la situación real a la que la frase se refiere –en este caso la frase normativa de la ley[(21)]”(22).

16.2. En el caso concreto, si se entendiera que la firmeza a la que se refiere el artículo 67 de la Ley 270 de 1996 es la meramente formal, con independencia de la prevalencia de las consecuencias de la decisión judicial, y sin reparar en la modalidad en la que se concedió el mecanismo procesal que dio lugar a la revocación de la misma, con ello se arribaría a la absurda conclusión de que, en estos casos, el error judicial no podría dar lugar a la responsabilidad extracontractual de la administración de justicia, lo que a su vez podría implicar la imposibilidad de resarcir los daños que por ella han sido causados, lo que iría en contra de los postulados del artículo 90 de la Constitución Política, de acuerdo con el cual “… El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…”, y del inciso segundo del artículo 65 de la Ley 270 de 1996 que dice que “… El estado responderá por... el error judicial…”.

16.3. Por manera que, en aras de salvaguardar el régimen de responsabilidad administrativa emanado de un mandato de rango constitucional, resulta entonces necesario interpretar la exigencia de firmeza de que trata el artículo 67 de la Ley 270 de 1996, en el sentido de que no consiste la misma en una ejecutoria meramente formal, sino que se trata de un requisito que se cumple también cuando los efectos dañosos de la providencia revocada perduran en el tiempo porque, como ocurre con los medios de impugnación y eventual revisión propios de la acción de tutela regulados por el Decreto 2591 de 1991, el mecanismo de control que dio lugar a la enervación del pronunciamiento fue concedido en el efecto devolutivo.

16.4. Así, en la medida en que la sentencia de tutela que en primera instancia favoreció al señor Fauner Romero –proferida el 15 de septiembre de 2006 por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá– fue revisada y revocada por el superior jerárquico –Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá– y, por tanto, actualmente carece de firmeza a la luz de una interpretación gramatical de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 270 de 1996, entonces, en principio, debería concluirse que en el presente caso no es posible predicar responsabilidad de la Nación - Rama Judicial con base en el título de imputación que se viene refiriendo, como lo es el error judicial.

16.5. No obstante, dicha interpretación deviene irrazonable si se tiene en cuenta que la sentencia de primera instancia revocada por el juez de tutela de segundo grado, a pesar de no estar actualmente en firme, produjo efectos durante su vigencia, máxime cuando el mecanismo de impugnación fue tramitado en el efecto devolutivo –como lo ordenan las normas pertinentes–, esto es, que la susodicha decisión fue ejecutada hasta antes de que se expidiera la citada sentencia de segunda instancia del 22 de noviembre de 2006, lo que implicó que Fonprecon hiciera una consignación bancaria a favor del señor Fauner Romero por la suma de $372 685 881 pesos m/cte.

16.6. Ello hace necesario hacer una interpretación pragmática o teleológica del requisito relacionado con la firmeza de las providencias contentivas del error, de tal forma que sea procedente la imputación de responsabilidad con la sola verificación de la equivocación contenida en la sentencia de primera instancia de tutela del 15 de diciembre de 2006 proferida por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, así como también con la constatación de que dicha providencia produjo efectos antes de que fuera revocada en sede de impugnación, tal como ocurrió en el sub examine.

17. En el orden de ideas anteriormente expuesto, verificado que es predicable un error judicial de la sentencia del 15 de septiembre de 2006 proferida por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, y establecido también que dicha providencia le causó un daño al Fondo de Previsión Social del Congreso –Fonprecon–, entonces es procedente declarar la responsabilidad de la Nación - Rama Judicial, quien debe concurrir a reparar el aludido detrimento.

VI. Conclusión

18. La Sala revocará la sentencia apelada, esto es, la proferida el 11 de marzo de 2009 por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, para, en su lugar, proferir una sentencia favorable a las pretensiones de la parte actora, a favor de quien habrán de decretarse las condenas pertinentes, conforme a las consideraciones que pasan a exponerse en relación con las medidas de reparación que se consideran procedentes.

VII. Medidas de reparación

19. En el proceso se probó el perjuicio material en su faceta de daño emergente, materializado en el pago que, con ocasión de la sentencia del 15 de septiembre de 2006 proferida por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, Fonprecon tuvo que pagarle al señor Fauner Romero por concepto de reajuste de su pensión de jubilación. Dicha erogación, de conformidad con los hechos probados, ascendió a la suma de $372 685 881 pesos m/cte., que fue entregada mediante un cheque librado a favor del beneficiario, el día 11 de octubre de 2006 –párr. 10.7.2, hechos probados–.

19.1. Para el resarcimiento de ese daño emergente, la Sala calculará la indexación de la suma dineraria pagada por Fonprecon, lo que hará con base en la fórmula de actualización reiterativamente utilizada por el Consejo de Estado, de acuerdo con la cual: renta actualizada = renta histórica * [índice final de precios al consumidor ÷ índice inicial de precios al consumidor]. Aplicada dicha fórmula al caso concreto, se tiene lo siguiente:

Ra = 372 685 881 * [136,12133 ÷ 87,46374]

Ra = 580 017 477

19.2. De conformidad con lo anterior, como indemnización de perjuicios materiales por daño emergente, se ordenará el pago a favor del Fondo de Previsión Social del Congreso –Fonprecon– de la suma de $580 017 477 pesos m/cte.

19.3. Del mismo modo, debe indemnizarse el lucro cesante que hubiera podido producir en intereses civiles el capital dinerario perdido por Fonprecon. Para su cálculo se aplicará la fórmula establecida por la Sala, según la cual el valor de los intereses (I) equivale al producto de la renta histórica (Rh), por el número de años transcurridos desde el momento de inmovilización del capital, hasta la fecha de la sentencia (m), por la tasa del interés civil anual fijada por el artículo 1617 del Código Civil(23), esto es, 6% (t). Así: I=Rh*m*t.

19.4. En el caso de estudio está probado que el valor histórico es $372 685 881, y el número de años transcurridos entre la entrega de dicha suma al señor Fauner Romero –11 de octubre de 2006– hasta la época de la presente sentencia –mayo de 2017– es de 10,6. Aplicada al sub lite la fórmula anterior se tiene:

I = 372 685 881 * 10,6 * 6 % =

= $237 028 220

19.5. Sumadas las indemnizaciones antes determinadas, se tiene que a favor de Fonprecon deberá reconocerse la suma de $817 045 697 pesos m/cte.

VIII. Costas

20. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes o de los demás intervinientes procesales, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se profiera una condena de ese tipo.

21. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, REVÓCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 11 de marzo de 2009 por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se dispone lo siguiente:

1. DECLÁRASE administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación - Rama Judicial de los daños padecidos por el Fondo de Previsión Social del Congreso –Fonprecon– con ocasión del error judicial en que aquélla incurrió con la sentencia del 15 de septiembre de 2006 emanada del Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá; pronunciamiento emitido dentro del proceso de tutela promovido por el señor Fauner Romero en contra de la entidad hoy demandante en reparación.

2. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la Nación-Rama Judicial a pagar al Fondo de Previsión Social del Congreso –Fonprecon– la suma de ochocientos diecisiete millones cuarenta y cinco mil seiscientos noventa y siete pesos ($817 045 697) m/cte.

3. Denegar las demás pretensiones de la demanda.

4. Sin condena en costas por el trámite de la segunda instancia.

5. EXPEDIR, por Secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y se entregarán a quien ha venido actuando como apoderado judicial.

6. CUMPLIR la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

7. En firme este proveído, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase.

Magistrados: Ramiro Pazos Guerrero, Presidente de la Sala—Danilo Rojas Betancourth—Stella Conto Díaz Del Castillo.

1 Mediante auto del 17 de agosto de 2007 (fls. 44 y sgts. c. 1).

2 La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia, en cabeza de los tribunales administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C. P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno–, sentencia del 28 de agosto de 2013, C. P. Enrique Gil Botero, Radicación 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022), actor: Rubén Darío Silva Alzate y otros, demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y otros.

4 [3] “Confrontar Sentencia T-229 del 29 de marzo de 2006”.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de agosto de 2008, Exp. 16594, C.P. Mauricio Fajardo.

6 Robert Alexy, Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica, traducción de Manuel Atienza, y Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 5, Alicante, 1988, cit., p. 151 y ss.

7 Corte Constitucional, Sentencia T-623 de 2006, M. P. Álvaro Tafur Galvis.

8 [37] “T-935 de 2011, entre muchas otras de vieja data”.

9 [38] “Así lo ha establecido la Corte Constitucional. T-022 de 2001, T-1145 de 2003, C-110 de 2005”.

10 [39] “Sentencias T-634 de 2002, T-438 de 2002, T-352 de 2002, T-1022 de 2002, T-620 de 2002, T-083 de 2004, T-446 de 2004, T-904 de 2004, T-776 de 2005, T-1277 de 2005, T-110 de 2005, entre otras”.

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “A”–, sentencia del 13 de abril de 2016, C. P. Hernán Andrade Rincón, Radicación 25000-23-26-000-2005-02325-01 (35539), actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, demandado: La Nación - Rama Judicial.

12 Característica que también es predicable de los efectos en que se concede la impugnación eventualmente presentada contra los pronunciamientos de tutela de primer grado. Dispone al respecto el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991: “ART. 31.- Impugnación del fallo. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato”. // “Los fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte Constitucional para su revisión” (subrayas y negrillas de la Sala).

13 Todo ello sin perjuicio, como lo dice el artículo 35 citado, de las medidas de protección que se podrán adoptar en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4º ibídem, a cuyo tenor: “ART. 7º. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere”. // “Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante”. // “La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible”. // “El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso”. // “El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado”.

14 Corte Constitucional, Auto A-132 de 2012, M. P. (E) Adriana María Guillén Arango.

15 Corte Constitucional, Sentencia T-559 de 1995, C. P. Alejandro Martínez Caballero.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda –Subsección “A”–, sentencia del 13 de febrero de 2014, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicación 25000-23-25-000-2006-03672-01 (número interno 2045-2007), actor: Fauner Romero, demandado: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda –Subsección “A”–, sentencia del 21 de noviembre de 2013, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicación 25000-23-25-000-2006-03677-01 (1834-08), actor: Octavio Durán Vargas, demandado: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República - Fonprecon.

18 Corte Constitucional, Sentencia SU-047 de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.

19 [45] “Op. Cit. página 130”. Nota de la Sala de Subsección: Se cita en este punto la siguiente obra de doctrina jurídica: Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro; Derecho Civil, Tomo I: Parte General y personas, reimpresión de la decimoquinta edición, Bogotá-2002.

20 [46] “López Medina, Diego Eduardo, La letra y el espíritu de la ley. Bogotá, 2008, capítulo IV, num. 4.3. “La interpretación de reglas en la pragmática del derecho”, página 153. Las conclusiones vertidas en el texto transcrito son consonantes con lo que años atrás había fijado Arturo Valencia Zea en su obra citada, cuando allí se dijo: “En síntesis, la interpretación no persigue como finalidad exclusiva el conocimiento abstracto de los códigos y de las leyes (como sucede con las obras históricas y literarias, aunque no siempre), pues no tiene su fin en sí misma, sino que es un medio encaminado a suministrar decisiones judiciales a los diversos conflictos que surgen entre los miembros del grupo social. De ahí que en todo momento el intérprete debe tener en cuenta resultados finales, o sea, la practicabilidad del derecho, y buscar la solución más racional y adecuada al caso controvertido” (Op. cit. pág. 130)”.

21 [47] “Recaséns Siches, Luis, Tratado General de Filosofía del Derecho, Octava Edición, México-1983, págs. 653 y 654”.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno–, auto del 27 de julio de 2016, C. P. Danilo Rojas Betancourth, Radicación 13001-23-31-000-2000-00025-02 (35999), actor: Instituto de Fomento Industrial y otros, demandado: Corporación Financiera Ganadera S.A. y otro.

23 “ART. 1617.- Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:” // “1ª) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos;” // “El interés legal se fija en seis por ciento anual…”.