Sentencia 2007-00133 de marzo 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Ref.: Expediente 2007-00133-01

Recurso de apelación contra la sentencia de 19 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena

Actora: Perenco Colombia Limited

Bogotá, D.C., trece de marzo de dos mil catorce.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 19 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual declaró la nulidad de las resoluciones 144 de 13 de julio de 2006 y 67 de 31 de octubre de 2006, expedidas por la DIAN Administración de Santa Marta - División de Fiscalización, que ordenaron el decomiso de una mercancía importada, y se ordenó el restablecimiento del derecho.

I. Antecedentes

I.1. La sociedad Perenco Colombia Limited,en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo presentó demanda ante el tribunal administrativo del Magdalena, tendiente a obtener las siguientes declaraciones:

1. La nulidad de la Resolución 144 de 13 de julio de 2006, expedida por la División de Fiscalización Aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Administración de Santa Marta, por medio de la cual se ordenó el decomiso de la mercancía importada, consistente en un tubo de enturbación (Tubing) diámetro 3 y ½” 9.2013CR95 tipo de CC, redonda, del tipo utilizado en extracción de petróleo, sin costura de enturbación, 319 piezas en tubo.

2. La nulidad de la Resolución 67 de 31 de octubre de 2006, expedida por la división jurídica de la misma dirección, por medio de la cual, en respuesta al recurso de reconsideración, confirmó la anterior.

3. Que se declare que la entidad es responsable patrimonialmente por los perjuicios causados a la actora con motivo del mencionado decomiso de que fue objeto la mercancía importada legalmente mediante la declaración de importación 07256260047704, presentada ante la DIAN el 10 de febrero de 2006.

4. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a pagar a favor de la actora, las siguientes sumas de dinero:

A título de daño emergente, el valor de la mercancía decomisada, tasada en $490’195.744, porque la mercancía se deteriora y queda en desuso por las nuevas tecnologías y por tanto pierde su valor real.

A título de lucro cesante, el interés legal a la tasa máxima autorizada para estos casos, sobre la suma descrita en el literal anterior.

5. Que se obligue a la entidad a pagar en su favor los gastos del proceso.

I.2. La actora señaló, en síntesis, los siguientes hechos:

Que el 10 de febrero de 2006 a través del declarante SIA Universal Logistics Ltda., presentó ante la DIAN de Santa Marta, la Declaración de Importación núm. 192006000002459-1, mediante la cual se nacionalizó mercancía consistente en tubos y perfiles huecos utilizados en gasoductos y oleoductos, descrita como “un tubo de entubación (Tabing) diámetro 3 ½” 9.2013CR95 tipo de CC, redonda, del tipo utilizado en extracción de petróleo, sin costura de enturbación, son 319 piezas en tubo” (Stiker 07256260047704), clasificada en la subpartida arancelaria 73.04.10.00.00.

Explicó que la mercancía ingresó al territorio nacional bajo la modalidad de importación temporal en desarrollo de Sistemas Especiales de Importación – exportación, bajo el amparo del Decreto-Ley 444 de 1967, artículo 173, literal C, dentro del Programa Plan Vallejo de Bienes de Capital BR-2422, autorizado previamente por el Ministerio de Comercio Exterior, mediante oficios 2-2.004-001240 y 241 de 15 de enero de 2004, en la misma forma en que, bajo autorización, había importado mercancía idéntica en años anteriores.

Que la mercancía obtuvo su levante respectivo después de la revisión documental correspondiente, de que trata el artículo 128, numeral 2º, del Decreto 2685 de 1999.

Relató que el 16 de febrero de 2006, funcionarios de la división de fiscalización de la DIAN Santa Marta, en diligencia de control posterior, aprehendieron la mercancía invocando la causal contemplada en el artículo 502, numeral 1.25 del Decreto 2685 de 1999, adicionada por el artículo 10del Decreto 4431 de 2004, para lo cual levantaron el acta de aprehensión 204, en la que se aduce que hubo un error en la clasificación arancelaria.

Que objetó las razones que se esgrimieron, porque un error en la subpartida no se encuentra tipificado como causal de aprehensión y que, de existir algún error, fue inducido por la misma administración (Incomex y DIAN), que había autorizado por muchos años la importación de la misma clase de mercancía bajo la misma partida arancelaria al amparo del Plan Vallejo, emitiendo resoluciones de autorización y aumentos de cupo; que hizo énfasis ante la administración en la posibilidad de corregir la declaración o de expedir una liquidación oficial de corrección, para ajustar el valor, pero la solicitud que no le fue atendida.

Que el 13 de julio de 2006 la División de Fiscalización de la DIAN - Santa Marta, después de practicar una prueba técnica determinó que la subpartida arancelaria correcta de la mercancía aprehendida era la 73.04.29.00.00, por lo que expidió la Resolución 144 mediante la cual declaró el decomiso, porque la subpartida arancelaria consignada en la Declaración de Importación no correspondía a su correcta clasificación según la descripción de la mercancía, y además ésta no puede ser sometida al sistema especial Plan Vallejo, por no tener autorización del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo - Mincomex, por lo cual no puede considerarse declarada conforme a lo previsto en el artículo 232-1, literal a) del Decreto 2685 de 1999.

Que contra la decisión presentó recurso de reconsideración en el cual argumentó que se violaron normas y conceptos de la misma DIAN, en particular el Concepto 97 de 19 de octubre de 2005, en el cual se encuentran las reglas básicas de interpretación de la causal 1.25 del artículo 502 del estatuto invocado por la administración; que un error arancelario no genera aprehensión de la mercancía, e insistió en la procedencia de la legalización sin pago de rescate.

Que mediante la Resolución 67 de 31 de octubre de 2006, la Administración confirmó la decisión, invocando el Concepto 95 de 1996, según el cual el acto de levante está sometido a condición de que no se hayan incurrido en irregularidades en el proceso de importación, y porque lo autorizado por el Mincomex es otra mercancía diferente a la importada.

I.3. Citó como vulneradas las disposiciones contenidas en los artículos 6º, 13, 29, 58, 83 y 228 de la Constitución Política; 3º, 35, 73 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 232-1, 502, numerales 1.6 y 1.25, 228, 229, 234, 172, 236 y 513, del Decreto 2685 de 1999 y los principios de justicia e igualdad contemplados en esta normatividad.

Sobre la violación a las normas constitucionales expresó que la Administración quebrantó los principios de legalidad, porque en caso de error en la posición arancelaria no existe causal de aprehensión, y por lo tanto la demandada está aplicando la analogía, prohibida en cualquier sistema sancionatorio, y el de igualdad, porque para una misma situación jurídica adoptó decisiones contradictorias; se le despojó injustamente de un bien de su propiedad; se desconoció el principio de la buena fe, porque se acogió a un sistema preferencial autorizado por la administración durante muchos años y previamente el Mincomex le aprobó la posición arancelaria que siempre utilizó para su mercancía; no se aplicó lo sustancial, pues la mercancía se pudo legalizar y la entidad sobrepuso a esto un excesivo formalismo.

En cuanto a las normas del Código Contencioso Administrativo mencionadas como violadas, consideró que se transgreden los principios de eficacia, por exceso de formalismo, y de imparcialidad, porque no se da un tratamiento igual frente al mismo caso; que los actos acusados están falsamente motivados y que se revocó de manera ilegal el acto que otorgó el levante de la mercancía.

Argumentó la falsa motivación, porque la DIAN motivó los actos acusados en la causal consagrada en el artículo 502, numeral 1.25 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el artículo 10 del Decreto 4431 de 2004, que castiga a los importadores por dos situaciones, a saber: cuando se presentan documentos que no corresponden a la mercancía declarada, o cuando no presentan en debida forma los documentos que acreditan que la mercancía no se encuentra incursa en una restricción legal o administrativa, situaciones contempladas en el Concepto 97 de 19 de octubre de 2005, en el cual se lee respecto de la primera situación, que ésta “se configura cuando los documentos presentados como soporte de una operación de comercio exterior carecen de legalidad por haberse obtenido por medios ilegales”.

Que el mismo concepto establece que si se trata de errores puramente formales, no se aplica ninguna sanción, caso en el cual no se configura causal de aprehensión, y aclara, que no es dable asimilar la presentación de documentos que no corresponden a la operación de comercio exterior declarada, porque fueron obtenidos por medios ilegales, a la presentación de unos documentos sin el cumplimiento de los requisitos legales; que lo que ocurrió en este caso, según la DIAN, fue que presentó un documento que correspondía a la operación declarada pero con un error en la clasificación arancelaria, lo cual era susceptible de subsanarse.

Señaló que la administración en ningún momento precisó cuál de las dos situaciones se configuraba, lo que constituye una verdadera falta de motivación, y sólo en el acta de aprehensión se dejó constancia de que se trataba de mercancías con restricciones legales, sugiriendo que está catalogada en Colombia como mercancía con restricción legal o administrativa, lo cual es falso, porque ni bajo la partida arancelaria declarada, ni por la determinada técnicamente, lo está.

Enfatizó en que situación distinta es que voluntariamente haya solicitado la inclusión de esta clase de mercancía en el régimen especial conocido en Colombia como “Plan Vallejo” y se le haya autorizado la importación temporal de que tratan los artículos 168 y siguientes del Decreto 2685 de 1999, de conformidad con las resoluciones 1964 de 2001, 1148 de 2002 y 11 de 2003, emanadas del Ministerio de Comercio Exterior, y con el Decreto 210 de 2003.

Que lo anterior indica que debe diferenciarse entre mercancías con “Sistema especial de importación-exportación” y mercancías con restricción legal o administrativa; las primeras, son importadas con suspensión total o parcial de tributos aduaneros, independientemente de que tengan o no restricciones; y, las segundas, son aquellas sobre las cuales se ha determinado previamente su restricción en la importación; y el hecho de haberse incluido la mercancía, objeto de decomiso, en el sistema especial “Plan Vallejo”, no la convierte en mercancía con restricción legal o administrativa.

Que las resoluciones demandadas, además se fundamentan en otro hecho falso, en cuando afirman que la mercancía no se encuentra amparada en ninguna declaración de importación, que no se ha demostrado su legal introducción y permanencia en el país y, por lo tanto, debe tenerse como no declarada, de acuerdo con el artículo 232-1 del estatuto tributario.

Consideró que la administración violó el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, pues debió motivar todas las cuestiones planteadas en el trámite y no limitarse a desviar la atención en aquellos elementos que sólo servían a sus intereses, sin siquiera referirse a la posibilidad de legalizar o corregir, como lo permiten las normas aduaneras.

Estimó que según el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, para que la administración revoque su propio acto que haya creado una situación particular, debe contar con el consentimiento expreso del titular del derecho, y en este caso, el levante que se le permitió cobró firmeza y es un acto definitivo y no una simple autorización sujeta a un acto posterior, tanto así que se puede disponer de la mercancía, venderla, consumirla o destruirla, y lo contrario sería desconocer su presunción de legalidad y el debido proceso.

Reiteró en el hecho de que la situación que se presentó fue que la sociedad se acogió a la Resolución 1148 de 6 de agosto de 2002 y solicitó autorización para importar la mercancía por el sistema especial de que tratan los artículos 173, literal c) y 174, del Decreto 444 de 1967; y la labor del entonces Incomex es estudiar la posibilidad de autorización a la luz de dicha resolución y de las descripciones mínimas y ficha técnica que se exigen de la mercancía a importar para evitar precisamente que el importador introduzca otros bienes al amparo del Plan Vallejo.

Que en este caso el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, expidió el acto administrativo particular de autorización, y por años, el usuario, con convencimiento invencible, inducido por el mismo Estado, importa la mercancía por el sistema preferencial, y un día la administración detecta que existe un error en la clasificación y expide un acto de decomiso revocando su propio acto de levante y despojando la mercancía a un importador que de buena fe actuó bajo los parámetros que el mismo Estado le dictó, transgrediendo no sólo el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, sino la propia legislación aduanera sobre aprehensión, en lugar de conservar el levante y expedir una liquidación oficial de corrección, con las sanciones de rigor, como ordena el estatuto aduanero.

Insistió en que se aplicaron indebidamente los artículos 232-1 y 502, numerales 1.6 y 1.25, sobre los cuales el Concepto 18 de 19 de enero de 2001 de la oficina jurídica de la DIAN, indicó que no es causal de aprehensión de la mercancía una subpartida arancelaria equivocada.

Acerca de las demás normas del estatuto tributario que se señalaron como violadas, la actora explicó:

Que el artículo 228 permite la legalización de las mercancías presentadas ante la autoridad aduanera respecto de las cuales se hubiera incumplido alguna obligación aduanera, con la única limitación de que existan restricciones legales o administrativas.

Que según el artículo 229, lo que debe determinarse es si la legalización procedía con o sin el pago de rescate, y en este caso no procedía el pago, pues éste sólo se causa si la conducta genera aprehensión y decomiso, lo que no ocurre en el evento sub examine.

Que según el artículo 234 procedía la posibilidad de corregir la declaración, la cual puede ser voluntaria o provocada y en este caso procedía esta última.

Expresó que de conformidad con los artículos 172 y 236 ídem, la importación temporal en desarrollo del Plan Vallejo puede terminar sin ningún problema por importación ordinaria, por lo cual se puede modificar su declaración de importación sin el pago de sanción alguna.

Que según el artículo 513, el procedimiento adecuado para establecer un ajuste al valor por errores cometidos en la clasificación de mercancías, en la modalidad o tratamientos preferenciales, es la liquidación oficial de corrección.

Finalmente, estimó que el principio de justicia consagrado en el artículo 2º del estatuto, según el cual el Estado no aspira a que al usuario aduanero se le exija más de aquello que la misma ley pretende, fue ignorado por la Administración.

I.4. Contestación de la demanda.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, porque su actuación se llevó a cabo conforme a derecho.

Manifestó que existe en el expediente una prueba fundamental que demuestra que la DIAN actuó de conformidad con la legislación aduanera, pues el concepto técnico que se realizó sobre la mercancía señaló que los tubos de entubación sin costura de hierro o acero, que se utilizan para la extracción de petróleo o gas, se clasifican en la subpartida arancelaria núm. 7304.29.00.00, de acuerdo con la regla general de interpretación 1 y 6 del Arancel de Aduanas y la subpartida arancelaria consignada en la Declaración de Importación 07256260047704 es 7304.10.00.00, la cual no corresponde a su correcta clasificación según la descripción de la mercancía y, en consecuencia, se incumplió con la obligación descrita en el literal b) del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999(1).

Señaló que no se ha violado el debido proceso, por cuanto se ha dado la oportunidad de presentar y solicitar pruebas, de controvertir la decisión; al proceso se allegó un importante acervo probatorio para tener convicción en la decisión, y se han otorgado los recursos de ley; que la motivación de los actos no ha sido caprichosa.

En relación con la supuesta violación de las normas del Decreto 2685 de 1999, afirmó que los actos administrativos acusados ordenaron el decomiso de una mercancía que no correspondía con la clasificación efectuada en la declaración de importación, conforme lo ordena el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el Decreto 1161 de 2002.

Finalmente, anotó que el artículo 232-1 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el artículo 23 del Decreto 1232 de 2001, estableció que se entiende que la mercancía no ha sido declarada a la autoridad aduanera cuando no se encuentra amparada por una declaración de importación.

II. Fundamentos del fallo impugnado

El Tribunal Administrativo del Magdalena, declaró la nulidad de las resoluciones acusadas 144 de 13 de julio y 67 de 31 de octubre, ambas de 2006 y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó la devolución de la mercancía, o su valor actualizado, según la fórmula indicada en la parte motiva de su providencia, en caso de estar obsoleta para esa época, bien sea por deterioro o por causas comprobadas por la sociedad actora ante la DIAN.

Señaló que en el presente caso, es preciso analizar, si procedía la declaración oficial de corrección y no la aprehensión y decomiso de la mercancía.

Una vez transcribió los artículos 128, 234, modificado por el artículo 24 del Decreto 1232 de 2001, y 513 del Decreto 2685 de 1999, coligió que, en principio, sí era pertinente la declaración de corrección, por cuanto lo que desencadenó la aprehensión y posterior decomiso de la mercancía fue el error en la subpartida arancelaria, porque fue introducida al País con una clasificación aduanera al ser considerada por la parte actora como autorizada por el Plan Vallejo de Bienes de Capital BR-2422 y en la investigación aduanera se determinó que la mercancía aprehendida correspondía a otra subpartida arancelaria.

Que la declaración de corrección debió ser presentada, según el artículo 128 del Decreto 2685 de 1999, cinco días después de haber sido practicada la inspección física y detectado el error de la subpartida, o de treinta, si se deben allegar documentos que demuestren que se cumplen los requisitos, pero la parte actora no lo hizo; precisa que como la declaración de corrección no fue provocada por la administración, esta no tuvo la oportunidad de rectificar su decisión de aprehensión ya tomada.

Señala que la mercancía decomisada que se encuentra identificada “tubos y perfiles huecos utilizados en gasoductos y oleoductos, descrita como un tubo de entubación (Tubing) diámetro de 3 ½” 9.2013CR95 sin costura grado 180 R-2 13CR95 tipo de redonda” es la incluida en la declaración de importación, por lo que mal haría la administración de aduanas en considerar que tal mercancía no fue declarada dando aplicación a lo dispuesto por el artículo 231, numeral 1, del estatuto aduanero, por el hecho simple de haber tenido una clasificación arancelaria distinta a la que correspondía, pues lo que ocurrió fue una errada clasificación de ésta.

Que para establecer como no declaradas las mercancías es necesario que éstas no hayan sido descritas conforme a su esencia, lo cual es distinto a que fueran descritas e identificadas plenamente pero exista un error en su clasificación arancelaria, que fue lo que sucedió en este caso, en el cual la situación puede subsanarse con una liquidación de corrección, de manera que no se le puede endilgar a la actora que no presentó declaración de importación.

Argumentó que las causales de aprehensión y posterior decomiso de mercancía, se encuentran de manera taxativa en el Estatuto Aduanero, artículo 502, de cuya lectura no se desprende que un error en la subpartida arancelaria se encuentre dentro de éstas.

Considera que la DIAN correlaciona el error en la subpartida arancelaria con la restricción a la entrada de mercancías al País, pues en el acta de aprehensión 204 se lee como causal “no se presentaron en debida forma los documentos soporte que acrediten que no se encuentra incurso en restricción legal o administrativa”, con base en un error existente en la clasificación arancelaria de la mercancía aprehendida y luego decomisada.

Que la DIAN en el Concepto Tributario 47228 de 2010, expuso que según el artículo 513 del Decreto 2685 de 1999, la autoridad aduanera podrá expedir liquidación oficial de corrección cuando se presente error en la declaración de importación, entre otras, en la subpartida arancelaria, lo que no supone la cancelación del levante, y que lo procedente es que la autoridad aduanera otorgue un plazo prudencial, fijado en el requerimiento especial aduanero, que no podrá ser inferior al establecido en el tercer inciso del artículo 510 del Decreto 2685 de 1999, para presentar declaración de corrección con el cumplimiento de la totalidad de los requisitos incluyendo obviamente la presentación del Registro de Importación correspondiente a la subpartida corregida.

Que una vez revisadas las pruebas documentales allegadas al proceso, se advierte que la parte actora era beneficiaria del Plan Vallejo de importación BR-2422 del Ministerio de Comercio Exterior, y que la mercancía consistente en “un tubo de entubación (tubing) diámetro de 3 ½” 9.2013CR95 tipo CC Redonda, del tipo utilizados en extracción de petróleo, sin costura de entubación, son 319 piezas en tubo y clasificada en la subpartida arancelaria 73.04.10.00.00” no estaba entre las permitidas por el Plan Vallejo BR-2422 para su importación temporal; que queda demostrado que la clasificación de la esta mercancía correspondía a la subpartida arancelaria núm. 73.04.29.00.00 y que el actor realizó la correspondiente Declaración de Importación donde incluyó la mercancía descrita objeto de la controversia.

Concluye que la DIAN decretó la aprehensión y posterior decomiso de la mercancía consistente en “un tubo de entubación (tubing) diámetro de 3 ½” 9.2013CR95 tipo CC redonda, del tipo utilizados en extracción de petróleo, sin costura de entubación, son 319 piezas en tubo y clasificada en la subpartida arancelaria 73.04.10.00.00” fundamentada en el artículo 502 numeral 1.25 del estatuto aduanero, y en aplicación del artículo 232-1 ídem, sin que existiera como causal el error en la subpartida arancelaria, violando el principio de legalidad y el debido proceso, siendo procedente la sanción establecida en el artículo 482 numeral 2.2 del estatuto aduanero.

III. Fundamentos del recurso de apelación

La parte demandada solicita la revocatoria del fallo apelado y que, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda(2). Expone su inconformidad con la sentencia apelada, en los siguientes términos:

Expresa que en efecto, la subpartida arancelaria que corresponde a la mercancía importada es la núm. 73.04.29.00.00 y que la importadora anotó la núm. 73.04.10.00.00 que pertenece a una partida arancelaria residual, diferencia que se debió, no a que incurrió en un error en la descripción de la mercancía importada, sino a que se trató de una mercancía diferente, que si bien en ambos casos se trataba de tubos, lo cierto es que la que se declaró corresponde a unos “tubos y perfiles huecos utilizados en gasoductos y oleoductos, descrita como un tubo de entubación (tubing) diámetro de 3 ½” 9.2013CR95 sin costura grado 180 R-213CR95 tipo de Redonda” y la físicamente inspeccionada corresponde a unos “tubos de entubación (tubing), diámetro de 3 ½” 9.2013CR95 SMLS tipo sección redonda, del tipo utilizado en la extracción de petróleo, sin costura de entubación, proceso de obtención por moldeado”,clasificados en la subpartida arancelaria 73.04.29.00.00, de acuerdo con el concepto técnico de la División Técnica Aduanera de la Regional Norte de la DIAN, lo cual no fue objeto de controversia alguna.

Que por lo anterior, aplicó el artículo 232-1, literal b) que dispone que se entenderá que la mercancía no ha sido declarada a la autoridad aduanera cuando no corresponda con la descripción declarada.

Señala que con base en el acervo probatorio no se puede decir que existió un error u omisión en la descripción de la mercancía o que se presentó una descripción incompleta de la misma, pues es evidente que la descripción que de los tubos importados hizo la declarante difiere sustancialmente de la físicamente inspeccionada, tanto así, que las partidas arancelarias de una y otra son diferentes.

Que al margen de lo anterior, no se puede considerar que el hecho de que la importación de la mercancía se haya realizado bajo el Plan Vallejo o no, en este caso particular no hace ilegal el decomiso ordenado por la DIAN, si se tiene en cuenta que la mercancía declarada no coincide con la físicamente importada y, además, ninguno de los documentos soporte se refiere a esta última, lo que evidencia que no se trató de un error en la descripción de la mercancía, caso en el cual tendrían que considerarse otras variables, sino de un verdadero incumplimiento de las normas.

IV. Alegato del Ministerio Público

El Ministerio Público, en la oportunidad procesal, guardó silencio.

V. Consideraciones de la Sala:

Se solicita la nulidad de las resoluciones 144 de 13 de julio y 67 de 31 de octubre, ambas de 2006, por medio de las cuales, respectivamente, se ordenó y confirmó el decomiso de una mercancía.

En resumen, la parte actora considera que no se está introduciendo mercancía diferente a la que aparece en la declaración de importación y en los documentos soporte; que se ha obtenido la autorización del Ministerio de Comercio Exterior dentro del Plan Vallejo; que un error en la subpartida arancelaria no es causal de aprehensión y es susceptible de saneamiento por vía de corrección o legalización, y no significa que la mercancía no esté amparada en una declaración de importación; que la mercancía cuestionada no tiene restricción legal o administrativa para su importación; y que en este caso no se puede aplicar, como lo hizo la DIAN, el numeral 1.25 del artículo 502 del estatuto tributario.

Contrario a lo expresado por la parte actora, el acto que autorizó el levante de la mercancía no es un acto definitivo, pues la autoridad aduanera dentro de sus facultades de control puede cuestionar y aprehender como medida preventiva, mercancía sobre la cual tenga duda de que ingresó legalmente al país; por ello no se puede hablar de revocación del levante de la mercancía, porque su concesión se confiere bajo la presunción de que la mercancía ha ingresado y se encuentra legalmente en el territorio nacional y, por lo tanto, no subsana ni sanea la ilegalidad que llegare a afectar una determinada mercancía(3).

Para analizar la validez y rigurosidad del trámite aduanero que se adelantó en el caso subjudice, es preciso aclarar que según el Decreto-Ley 444 de 1967 sobre régimen de cambios internacionales y de comercio exterior, el Plan Vallejo es un Régimen Aduanero Especial de Importaciones - Exportaciones que permiten la importación temporal de maquinarias, equipos, materias primas e insumos que deben ser utilizados en la producción de bienes destinados a la exportación. Quien se somete a ese régimen obtiene, de una parte, beneficios tributarios y aduaneros, y asume, de la otra, la obligación de exportar en un plazo determinado los bienes producidos en la cantidad y calidad acordada, y la reexportación de los equipos empleados en su elaboración(4).

De acuerdo con el acervo probatorio allegado al proceso, se encuentra debidamente acreditado que el 27 de marzo de 2001, el Ministerio de Comercio Exterior, Industria y Turismo, autorizó el Programa Plan Vallejo BR-2422 a la sociedad demandante, “para la adquisición de bienes de capital y repuestos que participen directamente en la producción de petróleo crudo con destino a la exportación, correspondientes al código de la actividad económica CllU 1110. Extracción de petróleo crudo y de gas natural”(5).

En dicha autorización el ministerio advirtió que de conformidad con las disposiciones legales vigentes, las importaciones objeto de autorización no están exentas de impuestos sobre las ventas, y que dicho impuesto se causa de manera diferida al declararse en importación ordinaria y conforme a la certificación de cumplimiento de los compromisos de exportación, según lo dispone el artículo 172 y siguientes del Decreto 2685 de 1999(6).

Mediante Oficio 2-2004-00124, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, autorizó la modificación de las cantidades autorizadas y la inclusión de bienes de capital nuevos(7), entre ellos, autorizó el aumento de la cantidad de “tubería de producción, unidad comercial: pies, subpartida arancelaria 73.04.10.00.00, de 162.600 a 170.000”.

La parte actora importó la mercancía decomisada, bajo la anterior subpartida 73.04.10.00.00, es decir la autorizada, tal como aparece en la Declaración de Importación 192006000002459-1, Stiker núm. 07256260047704 presentada el 10 de febrero de 2006, en la cual se lee:

“Sistemas especiales Plan Vallejo BR-2422, artículo 173 Literal C. Dec/Ley 444/67. Fecha máxima para demostrar exportaciones hasta junio 30 de 2009. Cupo de bienes de capital Resolución 1148 de agosto 6/2002 aumento de cupo mediante oficio de Mincomex 2-2204-001241. Fecha aprobación garantía personal global enero 27/2004. Tubos y perfiles huecos sin soldadura de hierro o acero. Tubos del tipo de los utilizados en oleoductos o gasoductos: Los demás tubos de entubación (tubing) del tipo de los utilizados para la extracción de petróleo. Ítem 1. Tubería sin costura de entubación (tubing) de diámetro 3 ½” 9.20 13cr95 smls R-2 tipo sección redonda, proceso de obtención por moldeado, designación tubo o perfil según norma técnica API grado L80, sin soldadura: composición química max 0.030% fósforo y 0.030% max sulfuro son 10,099.10 pies.

Subpartida: 7304100000”(8) (resalta la Sala).

Según la Resolución 141 de 13 de julio de 2006, por medio de la cual se decomisa la mercancía cuestionada, ésta consiste en:

“Tubos de entubación (tubing) diamétro 3 ½” 9.2013cr95 tipo de cc redonda, del tipo utilizados en extracción de petróleo, sin costura entubación, son 319 piezas en tubo”.

En el mismo acto se deja constancia de que la División Técnica Aduanera de la DIAN Regional Norte, el 10 de abril de 2006, clasificó la mercancía aprehendida mediante Acta 104 de 10 de febrero de 2006 y decomisada en la subpartida arancelaria 7304.29.00.00 que describe específicamente las mercancías objeto de estudio, porque la subpartida 73.04.10.00.00 es genérica.

Concluye la mencionada resolución que “se encontró una mercancía correspondiente a tubos de entubación de los utilizados para la extracción de petróleo sin costura de diámetro 3 ½” 9.20 13CR95 R-2 en una cantidad de 319 tubos poseen declaración de importación 07256260047704 presentada el día 10-2-2.006, en la cual se observa que pertenece a un sistema especial plan vallejo BR-2422, importado por Perenco Colombia Limited, la subpartida consignada en la declaración es Nº 7304100000 la cual no corresponde a su correcta clasificación según descripción de mercancía consignada en esta misma declaración de importación, en oficio Nº 22004001241 el Mincomex autoriza el aumento de cupo y especifica las subpartidas que pueden acogerse al sistema especial plan vallejo entre las que se encuentra la Nº 7304100000 únicamente para el capítulo 73 y partida 7304, por lo anterior y observando que la partida consignada es incorrecta para el tipo de mercancía, esta mercancía no puede ser sometida a sistema especial plan vallejo por no tener autorización de Mincomex”.

De lo anterior se colige, como lo expresó el a quo, que la sociedad actora sí presentó declaración de importación de las mercancías cuya legalidad en el país se discute, pues las características esenciales o sustanciales de la mercancía descrita en este documento coinciden con la aprehendida y decomisada y con la autorizada por el Ministerio de Comercio Exterior dentro del Plan Vallejo, sin que la entidad hubiera establecido excepciones.

Como ya se observó, el Ministerio de Comercio Exterior, Industria y Turismo, bajo el Plan Vallejo, autorizó a la actora la entrada de bienes de capital y repuestos directamente para la extracción de petróleo crudo y gas natural, bajo la subpartida 73.04.10.00.00, que según la DIAN se trata de una partida genérica, lo cual es cierto; los bienes importados, según la DIAN pertenecen a la subpartida 74.04.29.00.00 lo cual indica que éstos corresponden al mismo Capítulo y partida autorizados de manera general, por lo que incluye todos los bienes que se encuentren dentro de ella; de otro lado la entidad demandada se limitó a afirmar que las mercancías declaradas y las decomisadas no eran las mismas y no demostró que los bienes objeto de decomiso tenían restricciones legales o administrativas para su importación.

Ahora bien, la DIAN declaró el decomiso de la mercancía teniendo en cuenta el Decreto 2685 de 1999, en sus artículos 502, literal 1.25 adicionado por el artículo 10 del Decreto 4431 de 2004, y 232, inciso 3º, modificado por artículo 23 del Decreto 1232 de 2001, que disponen:

“ART. 502.—Causales de aprehensión y decomiso de mercancías. Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos:

1.25. Cuando dentro de los términos a que se refiere el numeral 9 del artículo 128 del presente decreto, o dentro de los procesos de control posterior se determine que los documentos soporte presentados no corresponden con la operación de comercio exterior declarada o, cuando vencidos los términos señalados en los numerales 6 y 9 del mismo artículo no se presentaron en debida forma los documentos soporte que acreditan que no se encuentra incurso en restricción legal o administrativa”.

“ART. 232-1.—Mercancía no declarada a la autoridad aduanera. Se entenderá que la mercancía no ha sido declarada a la autoridad aduanera cuando:

a) No se encuentre amparada por una declaración de importación”.

Lo que se advierte es que la mercancía importada y decomisada mediante los actos acusados, como ya se dijo, sí coincide con la descripción que de ella trae la Declaración de Importación 192006000002459-1, stiker 0725660047704; que la autorización que el Ministerio de Comercio Exterior otorgó a la actora dentro del Plan Vallejo, se hizo de manera genérica para la adquisición de bienes de capital y repuestos que participen directamente en la producción de petróleo - extracción de petróleo crudo y gas natural que se encuentran dentro de la subpartida 73.04.10.00.00; que la mercancía específica importada y declarada se encuentra dentro de este Capítulo y partida, y las características esenciales de lo autorizado y lo importado coinciden; y que la mercancía importada no tenía restricción legal ni administrativa para su ingreso al país.

Lo explicado indica que no existió un error en la subpartida arancelaria, pues la que indicó la DIAN 73.04.29.00.00 estaba comprendida dentro de la señalada en la declaración de importación 73.04.10.00.00, por lo que no procedía el decomiso, como tampoco la declaración de corrección, pues, se repite, la subpartida específica correspondiente a la mercancía importada está comprendida dentro de la subpartida genérica autorizada por el Ministerio de Comercio Exterior, por lo cual no puede considerarse que hubo error en la subpartida, aunque bien pudo proceder una aclaración sin mayores consecuencias.

Al respecto, resulta oportuno traer a colación la sentencia de 15 de junio de 2006 (Exp. 2001-02029 (15325), C.P. Ligia López Díaz), en la que, en lo pertinente, se sostuvo:

“La controversia versa sobre la correcta clasificación arancelaria que le corresponde al bien importado, que según la sociedad actora, al momento de presentar su declaración, era 84.79.89.90.00 y que con ocasión del recurso de reconsideración y la presentación de la demanda señaló que podía ser 84.30.69.00.00 o subsidiariamente 84.31.49.00.00, como lo aplicó el tribunal en su momento; mientras para la administración la posición correcta es 84.31.43.00.00.

Aplicando el principio de que ningún producto tendrá más de una clasificación dentro del arancel de aduanas, se hace necesario a la hora de clasificar arancelariamente un bien, guiarse por las “Reglas generales para Interpretación de la Nomenclatura” que aparecen en el literal A del numeral III del artículo 1º del Decreto 2317 de 1995(9), norma aplicable para el caso en estudio, según el cual:

III. Normas sobre clasificación de mercancías

A. Reglas generales para la interpretación de la nomenclatura

La clasificación de mercancías en la nomenclatura se regirá por los principios siguientes:

1. Los títulos de las secciones, de los capítulos o de los subcapítulos solo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las notas de sección o de capítulo y si no son contrarias a los textos de dichas partidas y Notas, de acuerdo con las Reglas siguientes:

(...).

3. Cuando una mercancía pudiera clasificarse, en principio, en dos o más partidas por aplicación de la Regla 2 b) o en cualquier otro caso, la clasificación se efectuará como sigue:

a) la partida con descripción más específica tendrá prioridad sobre las partidas de alcance más genérico.

(...).

6. La clasificación de mercancías en las subpartidas de una misma partida está determinada legalmente por los textos de estas subpartidas y de las notas de subpartida así como, mutatis mutandis, por las Reglas anteriores, bien entendido que sólo pueden compararse subpartidas del mismo nivel. A efectos de esta regla, también se aplican las notas de sección y de capítulo, salvo disposición en contrario.

(...)”.

El texto de las partidas en discusión, teniendo en cuenta la que fue acogida por el tribunal (84.31.49.00.00) y la defendida por la administración (84.31.43.00.00) son:

“Partida: 84.31 Partes identificables como destinadas, exclusiva o principalmente, a las máquinas o aparatos de las partidas 84.25 a 84.30

(...).

Subpartida: 84.31.43 -- De máquinas de sondeo o perforación de las subpartidas 8430.41 u 8430.49:

(...)

Subpartida: 84.31.49.00.00 -- Las demás”.

En el sub lite, obra concepto rendido por el director de hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía a solicitud de la Sala, en el cual se lee:

“... ‘aparatos o artefactos mecánicos utilizados en completamiento de equipo petrolero consistente en un colgador de tubería desmontado compuesto de camisa deslizante, colgador tipo sdd liner hanger son partes destinadas y requeridas para incorporarse a otras máquinas, necesarias para el manejo de la tubería en un taladro para la perforación de un pozo petrolero” (fl. 264).

De lo anterior se concluye que las mercancías importadas, 1. son “partes”; 2. requieren incorporarse a otras máquinas para su funcionamiento y 3. necesarias para el manejo de la tubería en taladro para la perforación de pozos petroleros.

En atención a las anteriores precisiones y teniendo en cuenta que los bienes importados fueron catalogados como “partes” necesarias para el manejo de la tubería de un taladro para la perforación de pozos petroleros(10), es preciso señalar que la partida arancelaria que le corresponde es la 84.31 y el desdoblamiento en el que específicamente se contempla es el 84.31.43.00.00.

Así las cosas, el Tribunal incurrió en error al clasificar los bienes en la partida 84.31.49.00.00 bajo el argumento de que eran partes empleadas en el completamiento y cementación de pozos, pues esta partida es genérica y es desplazada por la de carácter específico. (resalta la Sala)

En consecuencia, la mercancía importada, esto es, la “Camisa deslizante 297010570-455544-455936, colgador tipo SDD liner hanger 2620017 – UHL S-356, UHL S-361. UHL S 357, UHL S 355, UHL S 354, UHL S 359. UHL S 362, UHL S 360, UHLS 366 Collar. 2666594706-448382-078237800, 432204-8237400.078817400 NFG Canadá KA. P0 41817, HT- 50211901, PO38496-04435043- 078237400 Po41517baker OIL tools A baker Hughes Company.”, se encuentra clasificada específicamente en la subpartida arancelaria 84.31.43.00.00 correspondiente a las partes destinadas a las máquinas de sondeo o perforación utilizadas en la industria petrolera, con un arancel del 10% según lo establecía el Decreto 2317 de 1995 y un IVA del 16%”.

Se tiene entonces que los actos acusados estuvieron falsamente motivados, como lo alegó la actora, razón suficiente en este caso, para confirmar el fallo apelado, en cuanto declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó el restablecimiento del derecho, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada de 19 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó el restablecimiento del derecho.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada pore la Sala en la sesión del día 13 de marzo de 2014.

Magistrados: Guillermo Vargas Ayala, presidente—María Elizabeth García González—María Claudia Rojas Lasso—Marco Antonio Velilla Moreno.

(1) Esta disposición consagra:”Las sociedades de intermediación aduanera en ejercicio de su actividad, tendrán las siguientes obligaciones: … b) Responder por la veracidad y exactitud de los datos consignados en las declaraciones de importación, exportación, tránsito y demás documentos transmitidos electrónicamente al sistema informático aduanero o suscritos en desarrollo de la actividad de intermediación aduanera, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 22 del presente decreto;…”.

(2) Folios 304 a 309 del cuaderno principal.

(3) Sección Primera, sentencia de 24 de septiembre de 2009, expediente 2004-00259-01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(4) Sección Primera, Sentencia de 25 de agosto de 2010, expediente 1998-00569-01, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

(5) Folios 32 y siguientes.

(6) ART. 172.—Terminación de la importación temporal en desarrollo de los sistemas especiales de importación - exportación.

La importación temporal puede terminar con:

a) La exportación definitiva del bien obtenido con las materias primas e insumos importados;

b) La reexportación de bienes de capital dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha de expedición de la certificación del Incomex o la entidad que haga sus veces, sobre el cumplimiento de los compromisos de exportación;

c) La reexportación de bienes de capital, repuestos, materias primas, insumos y partes, durante la vigencia del programa, previa autorización del Incomex o la entidad que haga sus veces.

d) La reexportación de bienes de capital, repuestos y partes, por terminación anticipada del programa, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha de expedición de la certificación del Incomex o la entidad que haga sus veces, que acredite que el usuario justificó la imposibilidad de cumplir los compromisos de exportación antes de vencerse el plazo señalado para el efecto;

e) La importación ordinaria;

f) La aprehensión y decomiso de la mercancía en los eventos previstos en el presente decreto;

g) La legalización de la mercancía cuando se presente uno cualquiera de los eventos previstos en el literal anterior;

h) El abandono voluntario de la mercancía;

i) La destrucción de la mercancía por fuerza mayor o caso fortuito demostrados ante la autoridad aduanera y el Incomex o la entidad que haga sus veces o,

j) La reexportación forzosa cuando el Incomex o la entidad que haga sus veces, no expida o apruebe el registro o licencia de importación necesaria para la importación ordinaria prevista en el literal e) del presente artículo…”.

(7) Folios 42 y 42 del cuaderno principal.

(8) Folio 48 del cuaderno principal.

(9) El actual arancel de aduanas está contemplado en el Decreto 4341 de diciembre 22 de 2004.

(10) Son máquinas de sondeo o perforación, las destinadas a la investigación de petróleo, gases naturales, extracción de azufre, extracción de muestras de suelo, de las capas profundas, excavación de pozos de petróleo, perforación de pozos artesianos, etc. (Notas explicativas del sistema armonizado de designación y codificación de mercancías, OMA, tomo III, página 1305.