Sentencia 2007-00142 de 27 de agosto de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

EXTRACTOS: «El ciudadano Rafael Eduardo Herrera Serrano demandó la nulidad de la elección de Óscar Raúl Iván Flórez Chávez como gobernador del departamento de Casanare (2008-2011), ocurrida en la jornada electoral del 28 de octubre de 2007, alegando violación de lo dispuesto en el artículo 122 in fine de la Constitución, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2004, así como en el artículo 38 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002 (CDU), debido a que el demandado, solidariamente con otras personas, fue condenado por el Tribunal Administrativo de Casanare en la acción de repetición 2000-217, a pagarle al municipio de Villanueva la suma de $ 71.835.065.97. Señala, igualmente, que si bien la obligación dineraria derivada de esa condena se canceló el 23 de octubre de 2007, la elección sigue afectada de nulidad porque la inhabilidad se configuró al momento de la inscripción.

La defensa de la legalidad del acto acusado, que no solamente ha estado en cabeza de la parte demandada sino también de un buen número de intervinientes, incluidas instituciones como la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral, ha negado enfáticamente la existencia de la imputación. Afirma que se le ha dado una lectura insular a la causal de inhabilidad, pues a la luz del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de la doctrina sentada en la sentencia C-551 de 2003 de la Corte Constitucional, que fue invocada por los presidentes de dicha Corte y de la Corte Suprema de Justicia al elegir al actual Registrador Nacional del Estado Civil bajo circunstancias similares, su operativa se reduce a condenas derivadas de acciones penales o disciplinarias y no, como en el sub lite, por condenas impuestas en procesos de acción de repetición.

Aunque lo propio sería entrar a determinar la solidez de cada uno de los planteamientos esgrimidos por los sujetos procesales, que por cierto rebasan la apretada síntesis de los párrafos precedentes, ha sobrevenido al debate un hecho que no se puede pasar por alto, que adquiere posición de privilegio frente a los demás temas jurídicos envueltos en la controversia procesal. En efecto, con el alegato de conclusión presentado en esta instancia el apoderado judicial designado por el demandado, se aportó copia auténtica de la sentencia dictada el 22 de abril de 2009 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del recurso extraordinario de revisión interpuesto por Óscar Iván Raúl Flórez Chávez frente a la sentencia proferida el 3 de agosto de 2006 por el Tribunal Administrativo de Casanare dentro de la acción de repetición 850012331000200000217-02, mediante la cual se dispuso:

“1. Declárase próspera la causal de revisión determinada por el numeral 8º del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo.

2. Declárase la nulidad del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare el día 3 de agosto de 2006.

3. Como consecuencia de la declaración anterior, ordénase la devolución de las sumas de dinero que hayan sido pagadas por los demandados como consecuencia de la condena impuesta dentro de la acción de repetición, debidamente indexadas con base en los índices de precios al consumidor existentes para la fecha en que fueron pagadas y la fecha en que se produzca la efectiva devolución”(19) (negrillas de la Sala).

Adoptó tal decisión la Sección Tercera tras haber establecido que se configuraba la causal de revisión estipulada en el numeral 8º del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, con apreciaciones como la que sigue:

“A juicio de la Sala no existe duda que la decisión de la fiscalía surte los efectos de la cosa juzgada penal absolutoria dentro de la acción civil de repetición tramitada ante el Tribunal Administrativo de Casanare porque el supuesto fáctico por el cual fueron procesados penal y civilmente resultó idéntico, al punto que en ambos casos el análisis se centró respecto de la presunta irregularidad en la suscripción del acta de reajuste de precios del contrato 050 de 1994, por valor de $ 32.000.000. Asimismo, de la secuencia expuesta se desprende que la fiscalía delegada encargada de la instrucción concluyó, de manera previa a que se emitiera pronunciamiento de fondo dentro de la acción de repetición, que la conducta irregular atribuida no existió. En efecto, concluyó que las partes realizaron un reajuste de precios y que tal circunstancia dio lugar a que la administración se obligara al pago de la suma de $ 32.000.000, conducta que, por demás, consideró ajustada a lo preceptuado por el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, es decir, declaró con fundamento en la valoración razonada de la prueba recaudada que aun cuando el acuerdo materialmente existió, la conducta (celebración) no admite juicio de reproche, dicho de otra forma la conducta no fue causante de perjuicio, de manera que el juez de la repetición no puede desconocer el contenido de la decisión y, ello, correlativamente implica que haya operado el fenómeno jurídico de la cosa juzgada en relación con la situación fáctica debatida, con efectos erga omnes, porque el supuesto se subsume dentro de la primera hipótesis prevista por el artículo 57 de la Ley 600 de 2000 (la conducta causante del perjuicio no existió), conforme quedó expuesto acerca de lo que se debe entender por tal causal, trayendo como consecuencia lógica que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare el día 3 de agosto de 2006 deba declarase nulo en su totalidad”.

Así, no puede desconocer la Sala que todo lo relativo a la discusión jurídica suscitada en torno a la causal de inhabilidad constitucional (art. 122 in fine; modificado A.L. 01/2004), se supedita a si puede aceptarse, en esta fase del proceso, que el hecho sobreviniente de la nulidad del fallo de acción de repetición —presupuesto básico de la inhabilidad— está debidamente probado, y por supuesto a determinar el efecto que la decisión anulatoria pueda tener en este asunto. En otras palabras, si ese hecho nuevo tiene alguna relevancia en el sub judice.

a) Del hecho nuevo y de la prueba de la sentencia dictada el 22 de abril de 2009 por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

A fin de determinar si puede tomarse en cuenta en este fallo la sentencia expedida el 22 de abril de 2009 por la Sección Tercera de esta corporación, dentro del recurso extraordinario de revisión promovido por Óscar Iván Raúl Flórez Chávez, mediante la cual se declaró la nulidad del fallo dictado el 3 de agosto de 2006 por el Tribunal Administrativo de Casanare, dentro de la acción de repetición 850012331000200000217-02 seguida contra el mismo, resulta preciso recordar que el proceso electoral, al igual que el proceso ordinario, se rige por lo previsto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, que prescribe

“En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo”.

Por lo mismo, el Código Contencioso Administrativo y desde luego los procedimientos allí previstos —incluido el proceso electoral—, bien puede complementarse con las instituciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil. Una de ellas es la prevista en el artículo 305, modificado por el artículo 1º numeral 135 del Decreto 2282 de 1989, que establece:

“La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último.

En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando este no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio”.

Al primer golpe de vista se podría incurrir en la imprecisión de afirmar que entre los incisos primero y último existe contradicción. Sin embargo, una lectura sistemática de los mismos lleva a concluir que no se da esa yuxtaposición y que la regla consagrada in fine no es más que una excepción a la regla general de la congruencia del primer inciso. En efecto, el primer inciso alude precisamente a las oportunidades procesales que tienen las partes para formular sus argumentos y contra argumentos, así como para presentar las pruebas en respaldo, que frente a la parte accionante corresponde a la presentación de la demanda y a su corrección, y que respecto de la parte demandada se trata del periodo de fijación en lista. Es decir, se trata de las oportunidades que, por regla general, tienen las partes para aducir sus argumentos y pruebas, de modo que el fallo es congruente en la medida que se despachen todos y cada uno de esos planteamientos, y que se estudien las pruebas regular y oportunamente aportadas en esas fases del proceso.

Con todo, lo dispuesto en la última parte del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, evidencia la decisión del legislador extraordinario de consagrar una especie de congruencia en sentido ampliado, puesto que le impone al juez el deber de tener en cuenta en el fallo “cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión”. Así, el juez administrativo no vulnera el principio de la congruencia cuando se acoge a esta excepción, puesto que haciendo parte de la disposición que regula lo relativo a la congruencia, debe interpretarse que el fallo no lo deja de ser porque se consideren hechos modificatorios o extintivos del derecho sustancial, no planteados en la demanda o en su contestación, lo cual resulta posible siempre que se proponga, a más tardar, durante los alegatos de conclusión y que dicho hecho se pruebe en debida forma.

Resulta evidente que la consagración de la congruencia ampliada, como aquí se le ha llamado, es desarrollo del postulado constitucional dispuesto en el artículo 228 superior, según el cual “Las actuaciones [de la administración de justicia] serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial...” (negrillas de la Sala). Por lo mismo, el principio de la congruencia no podría dar la espalda a hechos nuevos que vinieran a determinar la modificación o extinción del derecho sustancial alegado en la demanda, puesto que tal postura no rendiría tributo a la prevalencia del derecho sustancial, entronizado por el constituyente en posición prevalente frente al derecho adjetivo, de modo que el solo agotamiento de las etapas procesales ordinarias para alegar y refutar las posiciones de las partes, no sería argumento sólido para dejar de reconocer las variaciones que respecto del derecho sustancial se hubieran producido con posterioridad a la configuración de la relación jurídico-procesal.

Dirá la Sala, además, que si “el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial” (CPC, art. 4º), que en materia electoral cobra mayor vigor por tratarse del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (C.P., art. 40), la consideración de los hechos nuevos que vengan a modificar o eliminar el derecho sustancial alegado no puede obviarse, puesto que ello se ha establecido con el propósito de arribar a una justicia material y no formal, permitiéndole a los interesados que esas circunstancias sobrevinientes puedan llegar al conocimiento del juez a despecho de la preclusión de las oportunidades procedimentales.

Son, entonces, tres los supuestos que deben cumplirse para que los hechos nuevos puedan ser tomados en cuenta por el juzgador. El primero de ellos, que se trate de un hecho con entidad relevante frente al derecho sustancial alegado, ya que esa excepción a la regla no podría emplearse con el fin de acreditar en el plenario hechos superfluos o intrascendentes, o que no tengan el menor efecto sobre el derecho sustancial; el segundo, que corresponda a un hecho cuya ocurrencia tenga lugar en momento posterior a las etapas procesales con que cuentan las partes para aducirlos y probarlos, pues lo que se busca con ese dispositivo excepcional es permitirle a los interesados llevar al conocimiento del juez, mediante prueba idónea, la existencia de esos hechos, que por virtud del principio de preclusión o de la eventualidad no podrían serlo, dada su ubicación en el tiempo; y el tercero, que se alegue y pruebe por el interesado durante la oportunidad prevista para formular alegatos de conclusión.

En este orden de ideas, entra la Sala a verificar el cumplimiento de los mencionados supuestos:

1. En cuanto a que corresponde a un hecho relevante frente al derecho sustancial alegado en la demanda, dirá la Sala que está demostrado en este caso, ya que la declaratoria de nulidad de la sentencia proferida el 3 de agosto de 2006 por el Tribunal Administrativo de Casanare, dentro del proceso de acción de repetición adelantado por el municipio de Villanueva contra el aquí demandado, impactaría directamente sobre el supuesto capital de la causal de inhabilidad invocada contra el mismo (C.P., art. 122 in fine; mod. A.L. 01/2004), como es la existencia de “sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial”.

Por tanto, si el supuesto de hecho de la eventual configuración de la causal de inhabilidad enrostrada al demandado es la sentencia del 3 de agosto de 2006 dictada por el Tribunal Administrativo de Casanare, la declaratoria de su nulidad por parte de la Sección Tercera de esta corporación, a través del fallo calendado el 22 de abril de 2009, emitido dentro de un recurso extraordinario de revisión, termina siendo un hecho sustancialmente relevante, puesto que lleva a preguntarse sobre sus efectos en este caso, como en acápite posterior se valorará. Por ahora, concluye la Sala que este supuesto está acreditado.

2. En lo atinente a que se trate de un hecho “ocurrido después de haberse propuesto la demanda”, que desde luego comprende las oportunidades inherentes al demandado para contestar la demanda y aducir pruebas(20), advierte la Sala que la sentencia mediante la cual se anuló el fallo proferido el 3 de agosto de 2006 por el Tribunal Administrativo de Casanare dentro del proceso de acción de repetición seguido por el Municipio de Villanueva contra el demandado, corresponde a la dictada el 22 de abril de 2009 dentro del recurso extraordinario de revisión promovido por el señor Óscar Raúl Iván Flórez Chávez, por la Sección Tercera de esta corporación.

Pues bien, como se trata de un fallo dictado el 22 de abril de 2009, resulta manifiesto que el aquí demandado no pudo alegar y probar su existencia para la época en que tuvo la oportunidad para contestar la demanda y pedir la práctica de pruebas, ya que según la constancia secretarial dejada por la oficial mayor del Tribunal Administrativo de Casanare en el folio 175 del expediente, la fijación en lista transcurrió entre las 7:00 a.m., del 22 de enero de 2008, y las 5:00 p.m., del 24 de los mismos mes y año. Así, existía imposibilidad material de invocar y probar en el proceso electoral ese hecho, con lo que la Sala encuentra demostrado este presupuesto.

3. Respecto a que el hecho se alegue y pruebe dentro de la oportunidad prevista para formular alegatos de conclusión, igualmente encuentra la Sala que así ocurrió. En efecto, al folio 719 del expediente aparece la constancia dejada por la secretaría de esta sección, según la cual el término de tres días para formular alegatos de conclusión transcurrió entre las 8:00 a.m., del 15 de mayo de 2009 y las 5:00 p.m., del 19 de los mismos, en tanto que el apoderado judicial designado por el demandado hizo saber ese hecho en su escrito de alegato de conclusión radicado precisamente el 19 de mayo de 2009 (fls. 736 a 757), con lo que se demuestra la oportunidad de su formulación.

Y, en lo relativo a la prueba del fallo dictado el 22 de abril de 2009 por la Sección Tercera de esta corporación, mediante el cual se “Declar[ó] la nulidad del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare el día 3 de agosto de 2006”, el apoderado del demandado aportó con su escrito de alegato de conclusión copia auténtica del mismo, visible de folios 758 a 788, cuya constancia de autenticación deja en claro que el mismo “cobró ejecutoria el 8 de mayo de 2009 a las 5:00 p.m.”.

Adicionalmente, la Sala considera que la prueba del fallo dictado el 22 de abril de 2009 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, igualmente está dada por los medios electrónicos o informáticos dispuestos para el servicio de esta corporación y de la sociedad en general, según pasa a explicarse:

Al expedirse la Ley 270 del 7 de marzo de 1996 —estatutaria de administración de justicia—, el Congreso de la República determinó que el Consejo Superior de la Judicatura “propender[á] por la incorporación de tecnología avanzada al servicio de la administración de justicia” (art. 95), reconociendo así la importante utilidad que para la rama judicial representa incorporar las herramientas tecnológicas derivadas de los medios informáticos o de los sistemas de información. Dispuso también:

“Los juzgados, tribunales y corporaciones judiciales podrán utilizar cualesquier medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones.

Los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales.

Los procesos que se tramiten con soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la función jurisdiccional por el órgano que la ejerce, así como la confidencialidad, privacidad, y seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los términos que establezca la ley” (ib.) (negrillas fuera del original).

A través de la Ley 527 del 18 de agosto de 1999 se reconoció igualmente el valor jurídico a la información reportada en los sistemas electrónicos. Se definió en su artículo 2º el concepto de mensaje de datos como “La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares” (lit. a), y del mismo modo se dio valor jurídico a dicha información al establecer que “No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos” (art. 5º). Ya la jurisprudencia de la sección había reconocido la notable importancia de estas disposiciones para administrar justicia:

“Con todo, desde la expedición de la Ley 270 del 7 de marzo de 1996 —estatutaria de la administración de justicia—, se contempló para la rama jurisdiccional en general la posibilidad de “utilizar cualesquier medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones”, con lo que se abrió la posibilidad de que los medios probatorios igualmente incluyeran al documento electrónico o documento en medio magnético, que sin duda en determinadas circunstancias puede reemplazar al documento en medio físico. A través de la Ley ordinaria 527 del 18 de agosto de 1999 (...), se hicieron importantes avances en punto del valor probatorio de los documentos en medio magnético, puesto que su ámbito de aplicación cobija “todo tipo de información en forma de mensaje de datos”, excepción hecha de las obligaciones adquiridas por el Estado colombiano en virtud de convenios o tratados internacionales y ciertas advertencias escritas que por disposición legal deban obligatoriamente ir impresas para determinados productos debido al riesgo que implica su comercialización, uso o consumo (art. 1º).

Define, igualmente, lo que ha de entenderse por mensajes de datos, incluyendo allí la “información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax” (art. 2º), a los cuales no se puede desconocer valor jurídico puesto que el artículo 5 ibídem es claro en señalar que “No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos”, prescripción que dada su claridad no merece comentarios adicionales.

La legislación que se ha expedido para reconocerle el valor probatorio a los mensajes de datos o a los documentos vertidos en medio magnético, ha dado lugar al manejo del concepto de “equivalente funcional”, con el cual se busca precisar que el medio electrónico se toma como sucedáneo del medio físico, a tal punto que para el legislador el medio electrónico, desde que se asegure la información, representa el mismo valor probatorio del documento físico, con lo cual se procura seguridad en el intercambio de información y con ello facilitar la eficiencia que desde luego ofrecen los avances tecnológicos (...).

No duda la Sala, entonces, que tanto en la legislación tradicional —por llamarla de alguna manera—, como en la legislación más reciente, el documento electrónico tiene eficacia probatoria, precisamente porque para el legislador esa información se toma como “equivalente funcional” del documento escrito o en medio físico, cumpliendo igualmente la función de bien mueble inanimado en el que se depositan declaraciones o manifestaciones del ser humano y en el que igualmente se pueden consignar representaciones distintas como podrían ser los gráficos”(21).

El anterior marco normativo, liderado por la ley estatutaria de administración de justicia, cumple una doble función, por cierto innovadora, en la apreciación del mérito de las pruebas, en particular en lo que podría llamarse el documento electrónico. De una parte, se ha reconocido expresamente por el legislador que la información soportada en bases de datos o en sistemas de información electrónica de entidades públicas no debe ser apreciada con desdén por esa sola circunstancia, ya que en la medida que esté asegurada su autenticidad debe ser objeto de apreciación probatoria; y de otra, en torno al contenido de los documentos electrónicos, puede decirse que esa información oficial viene amparada por la presunción de autenticidad de que gozan los documentos públicos, puesto que el Código de Procedimiento Civil, no obstante su antigüedad, reconoce la existencia de los documentos producidos en medio magnético(22), e igualmente porque el documento público no solo lo es porque esté directamente suscrito por un funcionario público sino también por la intervención de un servidor público en su producción(23), sin que se pueda negar la necesaria intervención de los servidores públicos en la producción de los documentos electrónicos, tanto por quienes elaboran directamente el documento físico que luego es llevado al medio magnético y desde luego porque la circulación de esa información por sistemas de red electrónica, en especial las oficiales, no podría darse sin la inevitable intervención estatal, dado que el espectro electromagnético, por ser un bien público(24), no puede ser empleado sin habilitación oficial. Como todo documento público, el producido en medio magnético y que circula a través de sistemas de red oficiales (páginas web), goza de la presunción iuris tantum que permite tener por cierto el contenido, pero que en todo caso admite prueba en contrario.

Ahora, el Consejo de Estado tiene a su servicio la página web http://www.consejodeestado.gov.co/, que es alimentada, entre otras cosas, con las providencias dictadas tanto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, como por cada una de las secciones que la integran, así como con los conceptos emanados de la Sala de Consulta y Servicio Civil. La función que cumple ese dominio.co es múltiple. Sirve como memoria histórica de las decisiones proferidas por el Consejo de Estado, igualmente como medio de consulta al alcance de los usuarios de la administración de justicia y de todos aquellos que se interesen en conocer la jurisprudencia del máximo tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y desde luego como fuente de retroalimentación para el propio Consejo de Estado, puesto que sus funcionarios pueden enterarse rápida y eficazmente de las decisiones proferidas en determinados casos, así como del pleno contenido de esas determinaciones, ya que se cuenta con el texto completo de las providencias.

Con base en esos medios de información electrónica la Sala reitera que la sentencia del 22 de abril de 2009 dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se anuló el fallo proferido el 3 de agosto de 2006 por el Tribunal Administrativo de Casanare, puede igualmente probarse a través de los mismos. Su conocimiento resulta innegable para la Sala, cuyos integrantes fácilmente lo aprehenden empleando los medios informáticos al servicio de la corporación, incluido por supuesto el dominio.co arriba citado; y también es conocida esa providencia por los sujetos procesales, debido a que fue referida en sus alegatos de conclusión presentados en esta instancia por la parte demandante (fls. 721 a 735), por la parte demandada obviamente (fls. 736 a 757) y por el Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado (fls. 790 a 819). Por consiguiente, se valorará enseguida el alcance que esa decisión jurisdiccional pueda tener en este proceso.

b) Efectos de la sentencia dictada el 22 de abril de 2009 por la Sección Tercera del Consejo de Estado frente al caso concreto.

Recuerda la Sala que en su acusación el demandante sostiene que la elección de Óscar Iván Raúl Flórez Chávez como gobernador de Casanare (2008-2011), está viciada de nulidad porque fue elegido estando incurso en la causal de inhabilidad prevista en el inciso final del artículo 122 constitucional (mod. A.L. 01/2004), que pregona:

“Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño” (Se destaca la norma invocada como violada).

Uno de los presupuestos fundamentales de la mencionada causal de inhabilidad es la existencia de una “sentencia judicial ejecutoriada” mediante la cual se califique la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor público que haya dado lugar a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial. Por lo mismo, resulta preponderante, en este caso, determinar si el presupuesto se cumple, puesto que la existencia del fallo anulatorio expedido el 22 de abril de 2009 por la Sección Tercera inquieta a la Sala sobre la posibilidad de que la sentencia dictada el 3 de agosto de 2006 por el Tribunal Administrativo de Casanare —contentivo de la condena patrimonial a cargo del demandado—, no esté ejecutoriada o lo que es más significativo, que no exista.

El sistema jurídico colombiano viene caracterizado por un sistema de referencia normativo, según el cual la legalidad de las actuaciones de los funcionarios públicos, está sujeta a su conformidad con el plexo de disposiciones jurídicas atinentes a la materia. Si esas actuaciones se expiden contrariando el ordenamiento jurídico, la misma, aunque exista en el mundo jurídico, está viciada de nulidad por ilegalidad en su origen, de modo que si es demandada el operador jurídico bien puede declarar la existencia del vicio originario y retirar del mundo jurídico el acto que la contenga.

En la decisión de retirar del mundo jurídico un determinado acto, por vicios de ilegalidad declarados, opera igualmente la lógica que permea al derecho en general, que se mueve entre reglas generales y excepciones, con lo que de cierto modo se reconoce una de las subreglas inherentes a la igualdad, consistente en trato igual para los iguales y trato diferente para los diferentes. Así, en cuanto a los efectos de la nulidad declarada advierte la Sala que el ordenamiento jurídico colombiano asume como regla general la de su retroactividad o efectos ex tunc, que no necesita consagración legal por ser el entendimiento generalizado que al efecto se tiene; y admite que solo excepcionalmente pueda tener efectos hacia el futuro o ex nunc, cuando exista norma jurídica que así lo consagre, debido a que el silencio se interpreta como que allí opera retroactivamente la nulidad.

En la jurisprudencia del Consejo de Estado es claro que la nulidad tiene efecto retroactivo, como regla general, pues así lo han admitido en pronunciamientos que los que siguen:

“... al declararse la nulidad de los actos demandados, la consecuencia es, que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedición de los actos anulados”(25).

“... la declaratoria de nulidad produce efectos ex tunc, esto es, desde la génesis o formación del acto, lo cual hace que desaparezcan los fundamentos de derecho que le sirvieron de sustento de la vida jurídica al acto que se acusa, tornándolo en ilegal”(26).

“... La anulación de los actos administrativos produce efectos ex tunc lo cual se interpreta como si el acto no hubiera existido jamás; es así que declarada la nulidad de la elección, el acto administrativo respectivo desaparece de la vida jurídica y las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto afectado de nulidad”(27).

La doctrina constitucional coincide con la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre los efectos de la nulidad declarada, pues ha dicho sobre el particular:

“6. Al respecto, se recuerda entonces que los actos jurídicos, analizados desde una perspectiva teleológica, se caracterizan por producir consecuencias jurídicas, las cuales les son negadas cuando se produce su declaración de nulidad por la autoridad judicial competente. En consecuencia, la nulidad propia de un acto jurídico, conocida doctrinalmente como originaria, se proyecta también sobre los actos jurídicos posteriores y consecuentes que reconocen en el acto anulado su antecedente, en virtud de la transitividad que existe entre ellos, de manera tal que las partes son automáticamente retrotraídas a la situación o estado anterior a aquel.

7. Lo anterior, se refiere al efecto de extensión de las nulidades que Redenti ilustra con tino al afirmar que una vez declarada judicialmente la nulidad originaria, en virtud de su nexo de dependencia en relación con los actos jurídicos que le suceden, “caen todos ellos como un castillo de naipes”(28). Asimismo, el profesor Maurino, en su obra “nulidades procesales”, describe el alcance del efecto en mención, en los siguientes términos:

“En suma, la extensión de la nulidad no deberá sobrepasar el límite de garantizar la defensa en juicio. Alcanzará a los actos cumplidos que no pueden considerarse subsistentes o eficaces, independientemente de la actividad inválida, ya porque la determinan o porque son consecuencia de la actividad nula(29) (negrillas fuera del original)”(30).

Algunos ejemplos de que la nulidad únicamente puede producir efectos hacia el futuro cuando así lo determine el legislador, están dados en el artículo 148 del Código Civil, según el cual ante la nulidad declarada del matrimonio sus efectos “cesan desde el mismo día entre los consortes”, de modo que será a partir del mismo pronunciamiento que se tendrá por nula esa relación, manteniéndose por consiguiente sus efectos pasados. De igual manera la Ley 142 del 11 de julio de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, ratifica lo dicho por la Sala al prescribir sobre los efectos de la nulidad de actos y contratos relacionados con servicios públicos:

“ART. 38.—La anulación judicial de un acto administrativo relacionado con servicios públicos solo producirá efectos hacia el futuro. Si al declararse la nulidad se ordena el restablecimiento del derecho o la reparación del daño, ello se hará en dinero si es necesario, para no perjudicar la prestación del servicio al público ni los actos o contratos celebrados de buena fe”(31).

Ahora bien, como la sentencia proferida el 3 de agosto de 2006 por el Tribunal Administrativo de Casanare, fue anulada por la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante el fallo calendado el 22 de abril de 2009, emitido dentro de un recurso extraordinario de revisión, es preciso que la Sala determine cuáles son los efectos que a éstos fallos asigna el ordenamiento jurídico.

Dicho recurso está regulado en la sección primera del capítulo III del título XXIII del Código Contencioso Administrativo (arts. 185 a 193), y si bien se ocupa de temas como procedencia, competencia, término para interposición del recurso, causales de revisión, requisitos del recurso, necesidad de caución, trámite, pruebas y sentencia, nada dice en torno a los efectos del fallo estimatorio de la revisión, motivo por el que resulta procedente integrar a estas disposiciones lo que sobre efectos de la nulidad declarada consagra el artículo 384 del Código de Procedimiento Civil (mod. D. 2282/89, art. 1º, num. 193), en especial lo referente a la causal relativa a la existencia de cosa juzgada, por haber sido la que halló probada la Sección Tercera en su sentencia del 22 de abril de 2009(32).

En el artículo 384 del Código de Procedimiento Civil, se estableció que cuando resulte fundado el recurso extraordinario de revisión, por haberse demostrado la causal 9ª del artículo 380 ibídem, que es la misma causal 8ª del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo (cosa juzgada), se “invalidará la sentencia revisada y [se] dictará la que en derecho corresponde”.

Lo discurrido hasta el momento permite inferir a la Sala que más allá de establecer el legislador que ante la prosperidad del recurso extraordinario de revisión, por existir sentencia previa que constituya cosa juzgada, se debe anular el fallo revisado y proferir el que corresponda, nada se estableció expresamente en torno a los efectos de esa decisión anulatoria. Por ese motivo, y siguiendo la hermenéutica fijada en estas consideraciones sobre los efectos de la nulidad, es dable afirmar que en estos eventos el fallo anulatorio dictado en dicho recurso produce efectos ex tunc o hacia el pasado, lo que de alguna manera se sustenta en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, que además de definir la institución de la cosa juzgada, consagra que la misma “no se opone al recurso extraordinario de revisión”, clara señal de que los efectos de la nulidad así dispuesta se proyectan hacia atrás, pues aunque parezca un pleonasmo la ejecutoria es un evento del ayer ante la actualidad del recurso extraordinario de revisión, solo formulable contra “sentencias ejecutoriadas”.

En este orden de ideas, considera la Sala que no puede afirmarse que Óscar Raúl Iván Flórez Chávez estaba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 122 in fine de la Constitución (mod. A.L. 01/2004), por virtud de la sentencia proferida el 3 de agosto de 2006 por el Tribunal Administrativo de Casanare, dentro del proceso de acción de repetición 2000-217 seguido por el Municipio de Villanueva en su contra, puesto que la misma fue anulada por la Sección Tercera de esta corporación, mediante el fallo calendado el 22 de abril de 2009, decisión que como se vio tiene efectos ex tunc.

Algunos cuestionarán este razonamiento afirmando que el examen de legalidad del acto de elección acusado debe cumplirse con base en el entorno fáctico y jurídico existente al surtirse la inscripción de la candidatura de Flórez Chávez, momento en el cual estaba ejecutoriada la sentencia condenatoria proferida en su contra dentro de acción de repetición. Sin embargo, para la Sala tal posición no le resulta admisible por no guardar armonía con los efectos de la nulidad, pues carecería de toda lógica pregonar, por un lado, que el fallo anulatorio expedido en un recurso extraordinario de revisión tiene efectos retroactivos o ex tunc, esto es que comprende el momento mismo de expedición de la providencia viciada, y por el otro que la sentencia anulada continúa produciendo efectos jurídicos única y exclusivamente frente a los derechos políticos del demandado.

Tal interpretación no solo sería ilógica sino que iría contra la primacía misma del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, pues está visto que ante la existencia de interpretaciones dicotómicas el operador jurídico no puede inclinarse hacia aquella que restrinja el ejercicio del derecho sino que debe optar por la que conduzca a su plena realización (C.P., art. 2º). Así lo admitió el Estado colombiano al suscribir la Convención Americana sobre Derechos Humanos(33) cuya eficacia en el ordenamiento jurídico interno fue reconocida por el propio constituyente en disposiciones como el artículo 93 superior al consagrar que “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. Además, la doctrina constitucional ha expuesto:

“(...) en virtud del principio pacta sunt servanda, las normas de derecho interno deben ser interpretadas de manera que armonicen con las obligaciones internacionales del Estado Colombiano (C.P., art. 9º), tal y como esta Corte lo ha señalado, entonces entre dos interpretaciones posibles de una norma debe preferirse aquella que armonice con los tratados ratificados por Colombia(34). Esto es aún más claro en materia de derechos constitucionales, puesto que la Carta expresamente establece que estos deben ser interpretados de conformidad con los tratados ratificados por Colombia (C.P., art. 93), por lo que entre dos interpretaciones posibles de una disposición constitucional relativa a derechos de la persona, debe preferirse aquella que mejor armonice con los tratados de derechos humanos, dentro del respeto del principio de favorabilidad o pro hominem, según el cual, deben privilegiarse aquellas hermenéuticas que sean más favorables a la vigencia de los derechos de la persona(35) (negrillas fuera del original).

Así las cosas, al haberse demostrado en el proceso la nulidad del fallo del 3 de agosto de 2007, fundamental para entrar a estudiar la causal de inhabilidad imputada al demandado, es claro que la demanda de nulidad electoral está llamada a fracasar, sin que deba la Sala entrar a examinar los demás planteamientos jurídicos surgidos en torno a la enmienda introducida con el Acto Legislativo 01 de 2004, por ser innecesario. Así, se revocará lo resuelto en los numerales 4º, 5º, 6º, 8º y 9º del fallo impugnado, y en su lugar se denegarán las pretensiones de la demanda».

(Sentencia de 27 de agosto de 2009. Expediente 85001-2331-000-2007-00142-02. Consejera Ponente: Dra. María Nohemí Hernández Pinzón).

(19) Cuaderno principal, folios 758 a 788.

(20) Así se desprende del artículo 13 constitucional que establece la igualdad de trato al decir: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica...”.

(21) Sentencia del 8 de noviembre de 2007. Expedientes acumulados: 11001-0328-000-2006-00013-00, 11001-0328-000-2006-00016-00, 11001-0328-000-2006-00020-00, 11001-0328-000-2006-00024-00 (3946, 3949, 3955 y 3956). Demandantes: Alberto Morales Támara y otros. Demandado: representante a la Cámara por el departamento de Guaviare.

(22) Así lo establece la Sala al consultar el artículo 251 de la misma obra: “Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares”.

(23) La misma disposición establece: “Documento público es el otorgado por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención” (negrillas de la Sala).

(24) Así lo establece el artículo 75 de la Constitución Política al prescribir: “El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley. Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético” (negrillas de la Sala).

(25) Sentencia del 14 de julio de 1995. Sección Primera. Expediente: 3019. Actor: Empresa Nacional de Bosques Limitada. Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro y Oficina de Registro de Instrumentos Públicos - seccional Sogamoso.

(26) Sentencia del 21 de abril de 1995. Sección Primera. Expediente: 2639. Actor: Fabián Vargas Concha. Demandado: municipio de Santiago de Cali.

(27) Sentencia del 3 de noviembre de 2005. Expediente: 25000-23-24-000-2004-00796-01(3792). Actor: Víctor Jesús Arévalo Moreno. Demandado: alcalde del municipio de Guatavita.

(28) Redenti, Enrico. Citado por Devis Echandía, Hernando. “Derecho procesal civil”. Aguilar: Madrid, 1966, pág. 693.

(29) Maurino, Alberto Luis. “Nulidades procesales”. Depalma: Buenos Aires, 1985, pág. 248.

(30) Corte Constitucional. Auto 150 del 9 de mayo de 2006.

(31) Norma declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-066 del 11 de febrero de 1997. Los efectos ex nunc de los fallos de nulidad relativos a esta disposición de la Ley 142 de 1994, fueron igualmente reconocidos por la Sección Primera de esta sección en el fallo del 16 de agosto de 2001. Expediente: 25000-2327-000-1997-2359-01 (6315). Actor: Gaseosas Lux S.A. Demandados: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, y Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. De otro lado, la Corte Constitucional, por medio de la sentencia C-343 del 5 de agosto de 1996, declaró inexequible la expresión “el artículo 24 de la Ley 226 de 1995, salvo las expresiones “vendida, y podrá propiciar la continuidad de la participación privada en las mismas”, del artículo 24 de la Ley 226 de 1995, que confería al gobierno la atribución de otorgarle efectos ex nunc a los fallos de nulidad decretados sobre los contratos de compraventa de acciones realizados en desarrollo del postulado constitucional de democratización de la propiedad accionaria estatal previsto en el artículo 60 superior, lo que en opinión de la Sala demuestra que tales efectos de los fallos de nulidad son la excepción a la regla de efectos ex tunc.

(32) La integración normativa está prevista en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo”.

(33) Al respecto puede consultarse el artículo 29 de ese tratado de derecho internacional que consagra el principio pro hominem al señalar: “normas de interpretación. Ninguna disposición de la presente convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.

(34) Ver sentencia C-400 de 1998, fundamentos 40 y 48, y sentencia C-358 de 1997, fundamento 15.5.