Sentencia 2007-00143/40205 de julio 7 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 11001-33-31-036-2007-00143-01(40205)

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Sánchez Luque

Actor: Carlos Alberto Arias Hernández y otros

Demandado: Nación - Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación

Referencia: Acción de reparación directa (apelación sentencia)

Temas: Copias simples-Valor probatorio. Recortes de prensa-valor probatorio. Declaraciones extrajudiciales-Exigencia de ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso. Privación de la libertad en absolución por in dubio pro reo-Daño especial. Perjuicios morales-Aplicación de criterios de sentencias de unificación. Perjuicio moral-Se infiere del vínculo parental o marital. Lucro cesante de miembros de la Policía Nacional-Se reconoce desde el tiempo de retiro definitivo del servicio. Lucro cesante-Se incluye al salario base de liquidación el 25% por prestaciones sociales. Lucro cesante-Incluye el tiempo que se tarda para conseguir trabajo luego de obtenida la libertad. Daño emergente-No se acreditaron los gastos alegados. Daño a la vida de relación-Cualquiera que sea su denominación se niega por falta de prueba.

Bogotá, D.C., siete de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 2013(1), decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones.

Síntesis del caso

El demandante fue detenido preventivamente sindicado de los delitos de concierto para delinquir y extorsión y se decretó preclusión en aplicación del principio de in dubio pro reo. Califica la privación de la libertad de injusta.

Antecedentes

I. Lo que se demanda

El 20 de junio de 2007, Carlos Alberto Arias Hernández, en su nombre y en representación de los menores Luisa Fernanda Arias Cruz, Sergio Andrés Arias Cruz y Julieth Paola Arias Díaz; Mary Angélica Cruz Rodríguez, Horacio Arias Gallego, Bibiana Hernández Saldaña, Heriberto Arias Gallego, María Nelly Hernández Saldaña; Horacio Arias Hernández, Gladyz Arias Hernández, Heriberto Arias Hernández, Andrés Arias Hernández, Oscar Arias Hernández, Fabiola Rodríguez Gómez y Claudia Cruz Rodríguez formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de Carlos Alberto Arias Hernández, entre el 3 de mayo de 2004 y el 22 de septiembre de 2005.

Solicitaron el pago de 100 SMLMV a cada uno de los demandantes, por perjuicios morales; por perjuicios materiales, pidieron el pago de $ 8.000.000 por honorarios de abogado, $ 2.000.000 por honorarios de abogado que instauró el proceso de nulidad y restablecimiento en contra del acto que retiró del servicio al demandante, $ 1.000.000 por honorarios de abogado del proceso ejecutivo en su contra y $ 2.000.000 por honorarios de abogado del proceso disciplinario en su contra; el pago de $ 6.000.000 por un crédito adquirido, $ 6.287.478 por la mora de un préstamo, $ 1.214.000 por cuotas vencidas y pagadas con el Banco Popular, $ 80.000 por la atención psicológica de sus hijos, en la modalidad de daño emergente; por lo dejado de percibir durante el tiempo de la detención, en la modalidad de lucro cesante, y el pago de 4.500 gramos oro a Carlos Alberto Arias, por daño a la vida de relación.

En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Carlos Alberto Arias fue sindicado de los delitos de concierto para delinquir y extorsión y la fiscalía delegada ante la Dijin de Bogotá dictó en su contra medida de aseguramiento y resolución de acusación. Resaltó que la Fiscalía-Unidad contra el secuestro y la extorsión de Bogotá revocó la resolución de acusación y precluyó la investigación a su favor.

Adujo que las demandadas debían responder porque la preclusión se fundamentó en la aplicación del in dubio pro reo.

II. Trámite procesal

El 29 de julio de 2009 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a las entidades demandadas y al Ministerio Público.

En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación, al oponerse a las pretensiones, señaló que la medida de aseguramiento tuvo fundamento legal y probatorio.

La Nación-Rama Judicial pidió que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva porque la privación de la libertad del demandante se originó solo en la actuación de la Fiscalía General de la Nación. Alegó culpa exclusiva de la víctima y señaló que la fiscalía contó con las pruebas suficientes para la medida de detención preventiva.

El 14 de julio de 2010 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las partes reiteraron lo expuesto y el Ministerio Público guardó silencio.

El 15 de septiembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió la sentencia impugnada, en la que negó las pretensiones de la demanda porque los documentos aportados obraban en copia simple.

La parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 3 de noviembre de 2010 y admitido el 3 de febrero de 2011.

La recurrente esgrimió que las copias de la preclusión de la investigación y la providencia que la confirmó tenían el sello y la constancia de los juzgados penales y que no fueron tachados de falsos. Sostuvo que las copias auténticas decretadas como prueba de oficio no llegaron al proceso porque la entidad demandada no las expidió.

El 29 de septiembre de 2011 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La parte demandante y la Nación-Rama Judicial reiteraron lo expuesto y la Nación-Fiscalía General de la Nación guardó silencio. El Ministerio Público conceptuó que se debía acceder a las pretensiones de la demanda porque la preclusión de la investigación se fundamentó en el principio de in dubio pro reo, pero que algunos demandantes no acreditaron su condición de familiares de la víctima.

Consideraciones

I. Presupuestos procesales

Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.

El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996(2).

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, tal y como ocurre en este caso que se refiere a hechos imputables a la administración de justicia (C.N., art. 90 y CCA, art. 86).

Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en sede de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño(3).

La demanda se interpuso en tiempo —jun. 20/2007— porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 22 de septiembre de 2005, fecha en la que quedó ejecutoriada la providencia que confirmó preclusión de la investigación(4).

Legitimación en la causa

4. Carlos Alberto Arias Hernández, Sergio Andrés Arias Cruz, Julieth Paola Arias Díaz; Mary Angélica Cruz Rodríguez, Horacio Arias Gallego, Bibiana Hernández Saldaña, Heriberto Arias Gallego, María Nelly Hernández Saldaña; Horacio Arias Hernández, Gladyz Arias Hernández, Heriberto Arias Hernández, Andrés Arias Hernández, Oscar Arias Hernández, Fabiola Rodríguez Gómez y Claudia Cruz Rodríguez son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar.

La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación y acusación del señor Carlos Alberto Arias Hernández en el proceso penal que se le siguió.

La Nación-Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, dirección ejecutiva de la administración judicial no está legitimada en la causa por pasiva porque el proceso penal culminó con preclusión de la investigación.

II. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si la preclusión con fundamento en el principio del in dubio pro reo torna en injusta la privación de la libertad.

III. Análisis de la Sala

Hechos probados

5. Las copias simples serán valoradas porque la Sección Tercera de esta corporación, en fallo de unificación(5) consideró que tenían mérito probatorio.

6. En el expediente obra copia simple de recorte de revista (fl. 118, cdno. 1) con el titular “Están en curso más de 700 investigaciones contra miembros de la fuerza pública”.

Según la jurisprudencia las informaciones difundidas en los medio de comunicación no dan certeza sobre los hechos en ellos contenidos, sino de la existencia de la noticia(6) y en esas condiciones serán valoradas en este proceso.

7. La demanda aportó una declaración extrajuicio (fl. 76, cdno. 1). Este tipo de declaraciones, al ser sumarias, requieren de ratificación judicial de conformidad con el artículo 229 del CPC. Como ninguna de las partes la solicitó, no será valorada.

8. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos:

8.1. El 23 de abril de 2004, la fiscalía especializada delegada ante la Dijin de Bogotá ordenó la captura de Carlos Alberto Arias Hernández por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir y extorsión, según da cuenta copia auténtica de la providencia del 22 de septiembre de 2005, que confirmó la preclusión de la investigación (fls. 127-139, cdno. 1).

8.2. El 8 de mayo de 2004, la fiscalía especializada delegada ante la Dijin impuso medida de aseguramiento en contra de Carlos Alberto Arias Hernández y ordenó mantenerlo detenido en el centro de reclusión en el que se encontraba, según da cuenta la copia autentica de esa providencia (fls. 107-121, cdno. ppal.).

8.3. El 27 de julio de 2005, la Fiscalía General-Unidad nacional contra el secuestro y la extorsión de Bogotá precluyó la investigación por los delitos de concierto para delinquir y extorsión a favor de Carlos Alberto Arias Hernández, según da cuenta copia auténtica de la providencia de la misma fecha (fls. 123-143, cdno. ppal.).

8.4. El 22 de septiembre de 2005, la fiscalía delegada ante el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá confirmó la preclusión de la investigación, según da cuenta copia auténtica de la providencia que resolvió la consulta (fls. 127-141, cdno. ppal.).

8.5. El 27 de julio de 2005, el señor Carlos Alberto Arias Hernández recobró efectivamente su libertad, según da cuenta original del certificado de reclusión expedido por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec (fl. 13, cdno. 3).

8.6. Carlos Alberto Arias Hernández es padre de Luisa Fernanda Arias Cruz, Sergio Andrés Arias Cruz y de Julieth Paola Arias Díaz, hijo de Horacio Arias Gallego y Bibiana Hernández Saldaña, sobrino de Heriberto Arias Gallego y de María Nelly Hernández Saldaña, hermano de Horacio Arias Hernández; primo de Gladyz Arias Hernández, de Heriberto Arias Hernández, de Andrés Arias Hernández y de Oscar Arias Hernández, según dan cuenta copias auténticas de los registros civiles de nacimiento y de partidas de bautismo (fls. 70-77, fls. 77-89 y fl. 338, cdno. 1).

La privación de la libertad fue injusta porque se precluyó la investigación por in dubio pro reo

9. El daño antijurídico está demostrado porque el señor Carlos Alberto Arias Hernández estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 8 de mayo de 2004 hasta el 27 de julio de 2005 [hechos probados 8.2 y 8.5]. Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que los demandantes no estaban en la obligación de soportar.

10. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia(7) tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) “porque el hecho no existió”, (ii) “el sindicado no lo cometió”, o (iii) “la conducta no constituía hecho punible”, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del in dubio pro reo(8), con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N.(9)

La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla.

Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad(10).

La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

11. La fiscalía precluyó la investigación contra Carlos Alberto Arias Hernández en aplicación del principio de in dubio pro reo.

En efecto, al demandante le fue dictada medida de aseguramiento con fundamento en una declaración y en un informe de policía judicial que lo vinculaban con los delitos de concierto para delinquir y extorsión por haber recibido llamadas de uno de los celulares de los que ejecutaban los ilícitos [hechos probados 8.1 y 8.2].

Sin embargo, el auto que precluyó la investigación encontró que si bien existían pruebas incriminatorias, también se contaba con otros medios de convicción que generaron una duda que se resolvió a su favor. Concluyó que las llamadas recibidas provinieron de un celular de venta de minutos que podía ser utilizado por un sinnúmero de personas y que ninguno de los comerciantes afectados lo señaló directamente como miembro del grupo extorsionista. Así lo puso de relieve la providencia al indicar:

[...] Existe una duda razonable sobre la responsabilidad penal de Arias Hernández, veamos: las pruebas de cargo que tiene la fiscalía contra Carlos Alberto son en concreto la declaración del mayor Adolfo León Moreno quien lo señala como uno de los policiales que fueron indicados por los comerciantes del barrio Restrepo, que hacían parte del grupo de policías que trabajaban con las AUC del bloque Centauros, corroborando esta afirmación al manifestar que Arias era el conductor del intendente Bernal y que eran zonas seguras tal como se lo manifestaron los comerciantes. Por otra parte el estudio Link demuestra que existe una conexión entre el abonado celular de Carlos Alberto Arias Hernández y alias “Juvenal” y a su vez en la injurada es el mismo sindicado que no puede dar una explicación coherente sobre la razón de dichas llamadas, no obstante a pesar de ser prueba suficiente para mantenerlo vinculado a esta investigación y privado de su libertad por el ente investigación es evidente que no soportaría dicho material probatorio un llamamiento a juicio por lo que se reconoce a su favor dicha duda razonable que existe sobre su responsabilidad penal, es evidente que era al Estado a quien correspondía demostrar que el sindicado es responsable del delito que se le atribuye, pero si esta prueba no se produce en grado de certeza debe ampararse a Carlos Alberto Arias Hernández con una presunción negativa de acciones y omisiones criminosas, fundada en la experiencia del comportamiento humano y en la propia imposibilidad lógica en que se encuentra el inculpado de demostrar una negación indefinida como lo es de no haber delinquido (fls. 141-142, cdno. ppal.).

Así las cosas, como la absolución del demandante se fundamentó en el principio del in dubio pro reo, el título de imputación aplicable es el objetivo de daño especial, pues según las consideraciones en las que se fundamentó la providencia que ordenó la libertad, no se pudo demostrar la culpabilidad del encausado. En otras palabras, se mantuvo incólume la presunción de su inocencia, lo que torna en injusta la privación de su libertad.

12. Ahora, la Nación-Rama Judicial propuso como excepción la culpa exclusiva de la víctima por no interponer los recursos de ley contra la providencia que le dictó medida de aseguramiento.

La culpa de la víctima alegada es improcedente, porque la presentación de recursos contra la providencia que ordena la medida de aseguramiento no es un requisito para la declaratoria de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad. Ello es así, de conformidad con el artículo 67 de la Ley 270 de 1996, que expresamente limitó esa exigencia a los eventos de error judicial:

ART. 67.—El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos:

1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial.

2. La providencia contentiva de error deberá estar en firme (subrayado de la Sala).

En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación y, por ello, se revocará la sentencia apelada.

Indemnización de perjuicios

13. La demanda solicitó el reconocimiento de 100 SMLMV, a favor de la víctima directa, sus hijos, su compañera permanente, sus padres, hermanos, tíos, primos, suegra y cuñada, por concepto de perjuicios morales.

Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad(11).

En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación del daño moral de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. Estos derroteros quedaron consignados en el siguiente cuadro:

 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Reglas para liquidar el perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertadVíctima directa, cónyuge o compañero(a) permanente y parientes en el 1º de consanguinidadParientes en el 2º de consanguinidadParientes en el 3º de consanguinidadParientes en el 4º de consanguinidad y afines hasta el 2ºTerceros damnificados
Término de privación injusta en meses 50% del porcentaje de la víctima directa35% del porcentaje de la víctima directa25% del porcentaje de la víctima directa15% del porcentaje de la víctima directa
 SMLMVSMLMVSMLMVSMLMVSMLMV
Superior a 18 meses10050352515
Superior a 12 e inferior a 18904531,522,513,5
Superior a 9 e inferior a 128040282012
Superior a 6 e inferior a 9703524,517,510,5
Superior a 3 e inferior a 6502517,512,57,5
Superior a 1 e inferior a 33517,512,258,755,25
Igual e inferior a 1157,55,253,752,25

La Sala ha sostenido(12) que en los eventos en los cuales se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho.

Carlos Alberto Arias Hernández fue privado de la libertad durante un periodo de 13,63 meses y está acreditado que es padre de Luisa Fernanda Arias Cruz, Sergio Andrés Arias Cruz y de Julieth Paola Arias Díaz, hijo de Horacio Arias Gallego y Bibiana Hernández Saldaña, sobrino de Heriberto Arias Gallego y de María Nelly Hernández Saldaña, hermano de Horacio Arias Hernández; primo de Gladyz Arias Hernández, de Heriberto Arias Hernández, de Andrés Arias Hernández y de Oscar Arias Hernández [hechos probados 8.2 y 8.5].

La demanda afirmó que Mary Angélica Cruz Rodríguez es la compañera permanente del señor Carlos Alberto Arias Hernández. Ángela Maritza Moreno Vergara, amiga cercana de la familia demandante, declaró sobre la relación afectiva y de apoyo mutuo entre la víctima y Mary Angélica Cruz Rodríguez, que fue testigo de su convivencia porque vivió durante un tiempo en su casa y dio cuenta del sufrimiento por la privación de la libertad (fls. 25-28, cdno. 3). En sentido similar, Ronald Andrés Vargas Vargas, amigo de Carlos Alberto Arias y de Mary Angélica Cruz Rodríguez, igualmente aseguró que ellos dos y sus tres hijos conformaban una familia unida y que se apoyaban mutuamente al compartir las obligaciones (fls. 28-30, cdno. 3).

Como estos testimonios merecen credibilidad no solo porque provienen de personas que tuvieron contacto directo con la familia y presenciaron el afecto y apoyo entre Arias Hernández y Mary Angélica Cruz Rodríguez, sino también porque son coincidentes en lo aseverado, la Sala le reconocerá a esta última la condición de compañera permanente.

Fabiola Rodríguez Gómez y Claudia Alexandra Cruz Rodríguez acreditaron ser la madre y hermana de la compañera permanente de Carlos Alberto Arias Cruz, según dan cuenta los registros civiles de nacimiento que obran en el expediente (fls. 72 y 84, cdno. 1).

Ahora bien, en la demanda se solicitó el pago de perjuicios morales a los tíos, primos, suegra y cuñada de Carlos Alberto Arias.

Ronald Andrés Vargas Vargas, amigo cercano al demandante, declaró que los tíos y los primos de Carlos Alberto Arias tenían una buena relación con este; que vivieron juntos por un tiempo y que se vieron afectados moralmente por la privación de su familiar (fls. 28-30, cdno. 3).

En igual sentido declaró Ángela Maritza Moreno Vergara, amiga de Carlos Alberto Arias, quien añadió que las señoras Fabiola Rodríguez y Claudia Cruz, suegra y cuñada del demandante, eran muy allegadas a este y se afectaron con la privación de su libertad, tanto así que lo apoyaron económica y emocionalmente. La suegra lo iba a visitar con frecuencia a la cárcel y cuidaba a sus hijos y la cuñada acompañaba a la compañera permanente, María Angélica Cruz Rodríguez (fls. 26-28, cdno. 3).

Los declarantes, en razón a su cercanía y amistad, conocieron las relaciones afectivas y familiares de Carlos Alberto Arias y coincidieron en el daño moral padecido por sus tíos, primos, suegra y cuñada, por ello merecen credibilidad.

Demostrada la relación de parentesco, con base en los criterios arriba expuestos, el monto de los perjuicios morales será de 90 SMLMV para la víctima directa, sus padres, sus hijos y su compañera permanente; 45 SMLMV para su hermano, 31.5 para sus tíos y 22.5 para sus primos, suegra y cuñada.

14. La demanda solicitó el reconocimiento del lucro cesante a favor de Carlos Alberto Arias Hernández, por los dineros dejados de percibir durante el tiempo de reclusión.

En el expediente obran certificado original suscrito por la tesorería de la Policía Nacional (fls. 184-186, cdno. 1) y extracto de la hoja de vida del demandante (fls. 207-232, cdno. 1), que dan cuenta de que el señor Arias Hernández, para la época de la privación injusta de la libertad, laboraba al servicio de la Policía Nacional en el cargo de técnico profesional en inteligencia y devengaba un salario de $ 921.744 pesos.

En el caso de los miembros de la Policía Nacional, el Decreto 1791 del 14 de septiembre del 2000 en su artículo 50 establece que cuando se dicte medida preventiva en contra de un uniformado, percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente y si fuere absuelto o favorecido con cesación de procedimiento o preclusión de la investigación, se le reintegrará el porcentaje del sueldo básico retenido.

Revisado el extracto de la hoja de vida, se observa que el señor Arias Hernández fue retirado del servicio el 30 de agosto de 2004, en cumplimiento de la Resolución 1352 de 2004 y que durante los meses de junio, julio y agosto de 2004 recibió su sueldo básico más prestaciones. De modo que la liquidación del lucro cesante será a partir de agosto de 2004 y no desde la privación de su libertad (mayo 8/2004).

El ingreso base de liquidación será el salario devengado ($ 921.744), suma que será actualizada, de conformidad con la siguiente fórmula:

2007-00143F1
 

Donde:

Vp = Valor presente

Vh = Valor histórico

índice(13) final a la fecha de esta sentencia: 132,58 (junio de 2016)

índice inicial al momento del último salario: 79,52 (agosto de 2004)

2007-00143F2
 

VP = $ 1.536.780,93

A esta suma se le adicionará el 25% correspondiente a las prestaciones sociales(14): $ 1.920.975,93.

El período de indemnización será el comprendido entre el 30 de agosto de 2004 (fecha de retiro del servicio de Policía Nacional) y el 27 de julio de 2005 (fecha de salida de la cárcel) [hecho probado 8.6], esto es, 9,9 meses, más 8.75 meses, correspondientes al tiempo que según las estadísticas requiere una persona en Colombia para conseguir trabajo luego de haber salido de la cárcel(15), para un total de 18,65 meses, de conformidad con la siguiente fórmula:

2007-00143F3
 

Donde:

Ra = ingreso base de liquidación

i = interés legal

n = periodo de indemnización

2007-00143F4
 

S = $ 37.407.350

15. La demanda solicitó el reconocimiento del daño emergente, por los siguientes rubros:

15.1. El pago de $ 8.000.000 por los honorarios del abogado que asumió su defensa en el proceso penal.

La jurisprudencia ha sostenido(16) que en los eventos en los cuales se solicita el pago por honorarios de abogado, debe probarse la defensa en el proceso penal y el pago por los servicios prestados.

En el expediente obran dos certificaciones de abogados, una expedida por la Asociación de profesionales para la defensa jurídica de empleados públicos, Asodem, según la cual el demandante le debe una suma de dinero a la asociación y que la señora Mary Angélica Cruz Rodríguez pagó $ 2.000.000, sin indicar los servicios prestados, y otra suscrita por Consultorías especializadas integrales, Conjues, conforme a la cual han asesorado jurídicamente al demandante en varios procesos, entre esos el penal por el delito de extorsión, pero no indica suma pagada por ese concepto.

Como estos documentos no son suficientes para acreditar que hubo un gasto por honorarios de abogado y tampoco obra prueba de la defensa penal ejercida, se negará este reconocimiento.

15.2. El pago de $ 2.000.000 por los honorarios del abogado que interpuso el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo que retiró del servicio al demandante; $ 1.000.000 por los honorarios del abogado del proceso ejecutivo en su contra, a raíz de la mora en el pago de obligaciones y $ 2.000.000 por honorarios del abogado del proceso disciplinario en su contra.

El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por el retiro del servicio se originó por un acto discrecional de la dirección general de la Policía Nacional (fls. 142 y 212, cdno. 1) y no fue consecuencia de la privación injusta de la libertad del demandante, quien, para el momento de la expedición del acto administrativo gozaba de la presunción de inocencia frente a los hechos por los cuales se le investigaba.

Lo mismo ocurre con los procesos ejecutivo y disciplinario, los cuales, por su naturaleza, tienen orígenes distintos al proceso penal. El ejecutivo tuvo lugar por el incumplimiento de obligaciones personales y el disciplinario por el presunto actuar incorrecto del demandante en su calidad servidor público.

Como los tres procesos no dependían de la comisión de un delito ni de la privación de la libertad del demandante y se adelantaron con independencia de esta situación, la Sala negará este reconocimiento.

15.3. La demanda solicitó el pago de (i) $ 6.000.000 por créditos adquiridos; (ii) $ 6.387.478 por la mora con el Banco Colpatria y (iii) $ 1.214.000 por la mora con el Banco Popular.

Como no obra prueba de que los atrasos en el pago de los créditos adquiridos correspondan con el tiempo de la privación de la libertad, ni que sean consecuencia de ese hecho, no se reconocerán.

15.4. La demanda solicitó el pago de $ 80.000 por gastos de atención psicológica de su familia.

Ángela Maritza Moreno Vergara y Ronald Andrés Vargas, amigos cercanos de los demandantes, declararon que el menor Sergio Andrés Arias Cruz recibió tratamiento psicológico con ocasión de la privación de la libertad de su padre y que tenía comportamientos agresivos y rebeldes en el colegio (fls. 26 y 28, cdno. 3).

En el expediente obran dos certificaciones de consultas psicológicas, una del 3 de marzo de 2005 en la que el paciente fue el menor Sergio Andrés Arias y otras del 12 de agosto de 2004 y del 29 de marzo de 2006 en las que la paciente fue Mary Angélica Cruz. Sin embargo, como no hay constancia del pago de esas consultas, se negará su reconocimiento.

16. La demanda solicitó el pago de 4.500 gramos oro a favor de Carlos Alberto Arias, por daño a la vida de relación.

En sentencias de unificación(17) se recogieron las clasificaciones conceptuales enmarcadas bajo las denominaciones de “daño a la vida de relación”, “alteración a las condiciones de existencia” o “perjuicios fisiológicos”. En esa oportunidad la Sala sostuvo que podrían indemnizarse los perjuicios ocasionados a bienes jurídicamente tutelados, siempre que tal circunstancia se acreditara en el proceso y no se enmarcaran en las demás tipologías de perjuicios reconocidas por la jurisprudencia(18).

Según la demanda se afectó la honra y buen nombre del señor Arias Hernández por la privación de la libertad y padeció angustia y ansiedad por estar lejos de su familia.

Como las declaraciones de Ángela Maritza Moreno Vergara (fls. 25-28, cdno. 3) y Ronald Andrés Vargas (fls. 28-30, cdno. 3), amigos cercanos de los demandantes, dan cuenta únicamente del bajo estado anímico de Carlos Alberto Arias Hernández, esto es, del perjuicio moral sufrido que ya fue reconocido en esta sentencia, pero no acredita la afectación de otros bienes jurídicamente tutelados, este perjuicio tampoco será reconocido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócase la sentencia del 15 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación-Rama Judicial.

2. DECLÁRASE no probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima propuesta por la Nación-Rama Judicial.

3. DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de Carlos Alberto Arias Hernández.

4. CONDÉNASE a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar a Carlos Alberto Arias Hernández, Luisa Fernanda Arias Cruz, Sergio Andrés Arias Cruz, Julieth Paola Arias Díaz, Mary Angélica Cruz Rodríguez, Horacio Arias Gallego y Bibiana Hernández Saldaña, por concepto de daños morales, la suma equivalente en pesos a noventa (50) SLMLM, para cada uno; a Horacio Arias Hernández, la suma equivalente en pesos a cuarenta y cinco (45) SLMLM; a Heriberto Arias Gallego y María Nelly Hernández Saldaña, la suma equivalente en pesos a treinta y uno punto cinco (31.5) SLMLM, para cada uno; a Gladyz Arias Hernández, Heriberto Arias Hernández, Andrés Arias Hernández, Oscar Arias Hernández, Fabiola Rodríguez Gómez y Claudia Cruz Rodríguez, la suma equivalente en pesos a veintidós punto cinco (22.5), para cada uno.

5. CONDÉNASE al Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar a Carlos Alberto Arias Hernández, por concepto de lucro cesante, la suma de treinta y siete millones cuatrocientos siete mil trescientos cincuenta pesos $ 37.407.350.

6. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

7. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

8. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias pertinentes conforme a la ley.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Jaime Orlando Santofimio Gamboa—Guillermo Sánchez Luque.

1 Según el acta 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera.

2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, rad. 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, rad. 36.146.

3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, rad. 11.425. Criterio reiterado en sentencias del 13 de septiembre de 2001, rad. 13.392. y del 14 de febrero de 2002, rad. 13.622.

4 Según da cuenta la constancia de ejecutoria expedida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá (fl. 106, cdno. ppal.).

5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, rad. 25.022. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, rad. 26.984.

6 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, rad. 2011-01378.

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, rad. 15.463.

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, rad. 13.168 y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, rad. 23.354.

9 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de septiembre de 2015, rad. 36.146.

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, rad. 18.960.

11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, rad. 36.149.

12 Cfr. Consejo de Estado Sección Tercera las sentencias del 17 de julio de 1992, rad. 6.750; del 16 de julio de 1998, rad. 10.916 y del 27 de julio de 2000, rad. 12.788 y Rad. 12.641.

13 Estos factores corresponden a los índices de precios al consumidor que pueden ser consultados en el Banco de la República: http://www.banrep.gov.co/es/ipc.

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de octubre de 1997, rad. 10.345.

15 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, rad. 13.168. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 15 de octubre de 2015, rad. 34.952.

16 Cfr. Consejo de Estado Sección Tercera las sentencias del 8 de junio de 2011, rad. 19.576, C.P. Ruth Stella Correa y sentencia del 12 de mayo de 2011, rad. 20.569, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo

17 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 14 de septiembre de 2011, rad. 19.031 y 38.222.

18 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 10 de diciembre de 2015, rad. 38.029.