Sentencia 2007-00146/2626-2015 de mayo 5 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Rad.: 250002325000200700146 01

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Número interno: 2626-2015

Actor: Universidad Distrital Francisco José de Caldas

Demandado: Julio Enrique Hernández Moreno

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 1º de 1984

Bogotá, D. C., cinco de mayo de dos mil dieciséis

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

El problema jurídico que se debe resolver en esta sentencia se resume en las siguientes preguntas:

¿Se configura la excepción de falta de integración del contradictorio?

De no ser así, se deberá determinar si ¿La pensión reconocida por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas por medio del oficio OJ-106698 del 21 de octubre de 1998 y la Resolución 86 del 25 de febrero de 1999 al señor Julio Enrique Hernández Moreno con fundamento en un acuerdo del Consejo Directivo de la Universidad Distrital quedó convalidada al tenor de lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993?

Primer problema jurídico

¿Se configura la excepción de falta de integración del contradictorio?

En el recurso de apelación, la parte demandada considera que los funcionarios que suscribieron los actos acusados, han debido ser vinculados al proceso, argumento frente al cual es preciso tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 61 del Código General del Proceso(3), en el cual se encuentra regulado el litisconsorcio necesario y la integración del contradictorio, así:

“ART. 61.—Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En el caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezca. El proceso se suspenderá durante dicho término.

Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas.

Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos.

Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio”.

En este sentido, esta corporación expresó(4):

“(…) El litisconsorcio se presenta cuando uno o los dos extremos de la relación jurídico procesal está integrado por varios sujetos de derecho y puede ser facultativo, cuasinecesario o necesario (…). El litisconsorcio necesario se presenta cuando la cuestión litigiosa tiene por objeto una relación jurídica material, única e indivisible, que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte correspondiente (art. 51 C de P. C.), lo cual impone su comparecencia obligatoria al proceso, por ser un requisito imprescindible para adelantarlo válidamente. El elemento diferenciador de este litisconsorcio con el facultativo es la unicidad de la relación sustancial materia del litigio; mientras que en el litisconsorcio facultativo los sujetos tienen relaciones jurídicas independientes, en el necesario existe una unidad inescindible respecto del derecho sustancial en debate. El litisconsorcio necesario tiene su fundamento en la naturaleza de la relación sustancial objeto del litigio, definida expresamente por la ley o determinada mediante la interpretación de los hechos y derechos materia del proceso. En el primer evento basta estarse a lo dispuesto por la ley, pero cuando se trata de establecerlo con fundamento en la relación objeto del litigio, se impone un análisis cuidadoso para establecer la naturaleza del asunto y la imposibilidad de proferir un pronunciamiento de fondo, sin la comparecencia de un número plural de sujetos”.

De acuerdo con lo anterior, se presenta litis consorcio necesario cuando es indispensable que al proceso se integren todos los sujetos que están vinculados por una relación jurídica material, que debe ser resuelta de la misma forma para todos y de no ser así, no es posible resolver la litis de fondo.

En el asunto objeto de estudio, no se observa que se presente dicha relación entre el señor Julio Enrique Hernández Moreno y los funcionarios que suscribieron los actos que le reconocieron la pensión de jubilación, pues para lograr el fin que el interesado pretende la normatividad previó la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición(5), pero no se configura una indebida integración del contradictorio por este aspecto, pues sin su comparecencia es viable efectuar un pronunciamiento de fondo, dado que la relación sustancial o material se presenta entre la administración en abstracto y el demandado.

Conclusión: No se configura la excepción de falta de integración del contradictorio en relación con los servidores que suscribieron los actos demandados.

Segundo problema jurídico

Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, la subsección precisará lo relacionado con i) la competencia para establecer el régimen prestacional de los empleados públicos de las universidades estatales; ii) las situaciones pensionales consolidadas que ampara el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y iv) el caso concreto.

Competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de las universidades estatales.

En primer lugar, es importante precisar que el numeral 9º del artículo 76 de la Constitución Política de 1886, estableció que correspondía al Congreso hacer las leyes, y por medio de ellas ejercía las siguientes atribuciones:

“Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales” (Se resalta).

Por su parte, la Constitución Política de 1991, en el artículo 150 numeral 19 literal e), facultó al Congreso de la República para expedir las leyes y a través de ellas señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los servidores públicos. Igualmente, de acuerdo con el artículo 48 ibídem, la seguridad social, a la cual pertenece la materia pensional, es un servicio público que se presta con sujeción a los principios allí enunciados, en los términos que establezca la ley.

A su vez la Ley 4ª de 1992, prevé lo siguiente:

“ART. 1º—El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:

a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; (…)

“ART. 2º—Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:

a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;

b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura;

c) La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo;

(…)”.

El artículo 10 de esta misma norma determina:

“Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”.

Así pues, la Ley 30 de 1992 por la cual se organiza el servicio público de la educación superior, en el artículo 77 dispone: “El régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por la Ley 4ª de 1992, los decretos reglamentarios y las demás normas que la adicionan y complementan”.

Ahora bien, con base en las facultades otorgadas por la Ley 4ª de 1992, se expidieron los Decretos 1444 de 1992 y 055 de 1994, el primero de ellos contiene disposiciones en materia salarial y prestacional que rigen a los docentes vinculados a las universidades públicas del orden nacional, y el segundo, a los vinculados a universidades públicas del orden territorial.

Debe anotarse que el Gobierno Nacional es el competente para establecer el régimen prestacional aplicable al personal administrativo que labora en dichas entidades, tal y como lo analizó la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación con el siguiente razonamiento:

“(…) Dado que las personas que prestan sus servicios tanto en el área docente como administrativa de las universidades del Estado son servidores públicos, que el presupuesto de estas entidades proviene casi en su totalidad del Estado, que por expresa disposición legal corresponde al Gobierno Nacional regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y que la ley 30 de 1992 consagró en el artículo 77 que el régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales se regirá por la Ley 4ª de 1992 y demás normas complementarias, la Sala considera que compete al Presidente de la República fijar el régimen salarial y prestacional del personal docente y administrativo de las universidades oficiales.(…)”(6).

De ahí se concluye, que ni a la luz de la Constitución de 1886 ni a partir de la Carta de 1991, las entidades territoriales o las universidades públicas pueden expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en Acuerdos internos o extralegales, pues no tenían facultades para ello.

Las situaciones pensionales consolidadas que ampara el artículo 146 de la Ley 100 de 1993(7)

El artículo 146 de la Ley 100 de 1993, estableció lo siguiente:

“ART. 146.—Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido (o cumplan dentro de los dos años siguientes) los requisitos exigidos en dichas normas(8).

Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente ley”.

De conformidad con el artículo transcrito, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continuarían vigentes; asimismo, quienes antes de su entrada en vigor reunieran los requisitos para pensionarse conforme a tales ordenamientos, tendrían derecho a la pensión en las condiciones allí establecidas, en aras de garantizar los derechos adquiridos.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 1997, declaró la exequibilidad de este artículo y frente a las disposiciones municipales y departamentales en relación con las pensiones, dijo:

“(…) El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual “se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.

En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones.

Desde luego que lo que es materia de protección constitucional se extiende a las situaciones jurídicas definidas, y no a las que solo configuran meras expectativas.

(…)

Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cumplimiento de su función (Corte Constitucional, Sentencia C-168 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz)”.

De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes (...)”.

La Subsección considera importante precisar que la jurisprudencia del Consejo de Estado admitió que dentro de las disposiciones del orden territorial quedaron incluidas las regulaciones de los entes universitarios(9).

Es relevante, señalar que sobre la vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional en el nivel territorial, el artículo 151 ibídem estableció que entraría a regir a partir del 30 de junio de 1995, en esas condiciones, solamente las situaciones particulares que se definieron con anticipación a esa fecha deben ser respetadas, sin embargo el artículo 146, permitía la consolidación del derecho dentro de los dos años siguientes a la vigencia del sistema general de seguridad social, aparte que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la misma Sentencia C-410 de 1997.

No obstante lo anterior, esta corporación consideró que dicho aparte sí surtió efectos respecto de aquellas situaciones pensionales que se consolidaron entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, de acuerdo con el cual las sentencias de inexequibilidad tienen efectos hacia futuro, y como quiera que la sentencia de constitucionalidad no moduló los efectos de su decisión, quedaron amparadas las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada entidad territorial. Así lo concluyó la sentencia del 7 de octubre de 2010(10):

“(…) Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no solo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma (…)”.

El caso concreto

En el expediente está acreditado lo siguiente:

1. El Acuerdo 24 de 1989, proferido por el Consejo Superior de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas en el artículo 6º, prevé:

“La Universidad Distrital Francisco José de Caldas, reconocerá y pagará a los docentes que hayan cumplido 50 años o más de edad y veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, la pensión de jubilación equivalente al setenta y cinco 75% del salario promedio devengado durante los últimos 12 meses.

(…)

PAR. 1º—A partir de enero de 1990 la Universidad Distrital Francisco José de Caldas reconocerá y pagará como pensión de jubilación el 80% del salario promedio devengado durante los últimos doce meses. A los profesores que hayan servido 15 o más años continuos o discontinuos a la Universidad Distrital.

(…)

c. A partir del 1º de enero de 1994, la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, pagará como pensión de jubilación el 85% para quienes tengan 15 años o más de servicios continuos o discontinuos a la universidad; y el 100% a los que tengan 20 o más de servicio continuos o discontinuos a la Universidad Distrital”.

Los requisitos establecidos por el mencionado acuerdo, no son otros que acreditar 20 años de servicio en la universidad y haber cumplido 50 años de edad.

Es oportuno anotar que este acto administrativo fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Arauca en sentencia de 1º de abril de 2004, la cual fue confirmada por la Subsección A, Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de 19 de abril de 2007(11), con fundamento en lo siguiente:

“Retomando entonces el problema jurídico planteado se tiene que en el presente caso como argumento central para resolver la controversia la Sala expresa, que los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad por falta de competencia de la autoridad que los profirió, por cuanto conforme al marco normativo de rango constitucional y legal que aquí se ha citado, la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos fue asignada por la Constitución Nacional al Congreso y al Gobierno Nacional de forma concurrente. Y, como tuvo oportunidad de señalarlo esta Sala, aunque dicha facultad no hubiera sido expresada por el artículo 77 de la Ley 30 para los empleados administrativos de las universidades estatales, y aunque el artículo 4º de la Ley 4ª de 1992 no haya hecho mención expresa de los empleados de los entes universitarios autónomos, se debe entender que es la propia Constitución Nacional la que otorga al Gobierno Nacional la competencia para “fijar el régimen salarial y prestacional” de dichos empleados públicos, incluyéndose sí de manera expresa en la Ley 30 de 1992 a los profesores de las universidades estatales u oficiales.

Los actos administrativos demandados resultan entonces manifiestamente contrarios a la Constitución Política de 1991(12), y a las normas que desarrollan el régimen salarial y prestacional de los profesores y empleados administrativos de las universidades estatales u oficiales, según lo expresado en esta providencia”.

[1.] En cuanto a los efectos que dicho pronunciamiento tiene sobre los derechos reconocidos en virtud de aquel acuerdo, debe precisarse que la Ley 100 de 1993 previó la protección de los derechos adquiridos de las personas que alcanzaron los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados al momento de su entrada en vigencia(13), protección que como se vio se entiende extendida hasta el 30 de junio de 1997, motivo por el cual, los efectos de la nulidad del acto general no le serían aplicables a los derechos pensionales consolidados con anterioridad.

2. El señor Julio Enrique Hernández Moreno nació el 10 de junio de 1943 (f. 221), laboró en la Universidad Distrital Francisco José de Caldas como profesor tiempo completo categoría catedrático III desde el 5 de noviembre de 1983 (f. 224) hasta el 31 de diciembre de 1998, fecha en la que se le aceptó la renuncia, lo que indica que trabajó en la institución un total de 15 años 1 mes y 26 días.

3. En el oficio OJ-1066 del 21 de octubre de 1998, el Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad demandante, señaló: “(…) de acuerdo con la edad y el tiempo de servicios computable se desprende que al profesor Julio Enrique Hernández Moreno se le puede otorgar su estatus pensional, de conformidad con el literal c) del artículo sexto del acuerdo 024 de 1989, en un porcentaje equivalente al 85% del salario promedio devengado durante los últimos doce (12) meses”.

4. A través de la Resolución 86 del 25 de febrero de 1999, la universidad demandante, le reconoció una pensión equivalente al 85% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios, a partir del 31 de diciembre de 1998.

De acuerdo con las razones expuestas, la Subsección considera que para el 30 de junio de 1997, aunque tenía más de 50 años de edad el señor Julio Enrique Hernández Moreno tan solo acreditaba 13 años, 7 meses y 25 días al servicio de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, es decir, no se había consolidado su situación pensional y en consecuencia la misma no quedó convalidada por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, por lo que no tiene derecho a que se respete el goce de dicha prestación.

Conclusión: La pensión reconocida por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas por medio de la Resolución 86 del 25 de febrero de 1999 al señor Julio Enrique Hernández Moreno con fundamento en un acuerdo del Consejo Directivo de dicha institución no quedó convalidada al tenor de lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pues no se consolidó antes del 30 de junio de 1997, dado que cumplió los requisitos previstos por el Acuerdo 24 de 1989 con posterioridad a la mencionada fecha.

Decisión de segunda instancia

Por lo expuesto la Sala considera que se impone confirmar la sentencia de primera instancia, proferida el 24 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual se declaró la nulidad de los actos demandados y se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Julio Enrique Hernández Moreno de conformidad con lo previsto por la Ley 71 de 1988 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, en cuantía del 75% del salario promedio, con todos los factores devengados durante el último año de servicio.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual se declaró la nulidad de los actos demandados y se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Julio enrique Hernández Moreno de conformidad con lo previsto por la Ley 71 de 1988 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, en cuantía del 75% del salario promedio, con todos los factores devengados durante el último año de servicio.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

3 En este sentido ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 6 de agosto de 2014; Radicación: 88001-23-33-000-2014-00003-01 (50.408), Demandante: Sociedad Bemor SAS, M.P.: Enrique Gil Botero.

4 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. 3 de mayo de 2004. Radicación: 50422-23-31-000-1994-0467-01(15321). Actor: Andina De Construcciones Ltda. y otro. Demandado: departamento de Antioquia y otros.

5 Ver la Ley 678 de 2001 “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”.

6 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia del 15 de abril de 1998, Radicación: 1076, C.P.: Augusto Trejos Jaramillo.

7 A nivel territorial el sistema general de pensiones entró a regir a partir del 30 de junio de 1995, así se desprende del parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 que señala: “PAR. —El sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental”.

8 Lo resaltado entre paréntesis fue declarado inexequible por la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 del 28 de agosto de 1997, MP Dr. Hernando Herrera Vergara.

9 Se pueden consultar sobre el tema: la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 29 de septiembre de 2011, radicado interno 2434-2010, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de octubre de 2010, radicación núm.: 1484-09 M.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado interno 444-2005, M. P.: Alberto Arango Mantilla.

12 “De acuerdo con el artículo 9º de la ley 153 de 1887 “La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente”.

13 En este sentido puede consultarse la sentencia de 12 de febrero de 2009 Rad.: 250002325000200403756 01 (0273-08) C.P. Gerardo Arenas Monsalve.