Sentencia 2007-00146 de junio 30 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Dr. William Giraldo Giraldo

Ref.: 25000232700020070014601

Rad.: 17451

Actor: Constructora San Cayetano S.A.

Demandado: Distrito Capital de Bogotá.

Fallo

Bogotá, D.C., junio treinta de dos mil once.

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones de la Sala

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que, al encontrar ajustado a derecho el acto administrativo que modificó la declaración del impuesto predial unificado del año gravable 2004, correspondiente al predio ubicado en la calle 50 Nº 82 - 50, denegó las súplicas de la demanda.

1. Falta de motivación.

En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión omitieron la expresión de los motivos que llevaron a la aAministración a modificar el impuesto predial unificado y a establecer las condiciones físicas o jurídicas que generaron el cambio de destino y/o tarifa, sin tener en cuenta las pruebas allegadas por el contribuyente.

Para no incurrir en la “falta de motivación”, la administración está obligada a expresar los motivos que fundamentan sus decisiones y a establecer correspondencia entre los hechos y las consideraciones jurídicas contenidas en el acto administrativo.

Así las cosas, los motivos del acto administrativo deben ser ciertos, claros y objetivos, y de tal índole que determinen no sólo la expedición de un acto administrativo sino su contenido y alcance.

En el caso concreto, la Sala considera que no hay ausencia de motivación, pues en los mencionados actos se encuentran plasmadas las razones que llevaron a la Administración a proferir el acto, y se hizo un suficiente y adecuado análisis de los elementos fácticos tenidos en cuenta, como quiera que se señaló que la modificación de la tarifa y del destino del predio se debieron a que el contribuyente no tuvo en cuenta la información del Departamento Administrativo de Catastro Distrital, la cual reportaba que para el año 2004 el predio en cuestión no poseía área construida. Así mismo, en cuanto a las pruebas aportadas por el contribuyente, se indicó que el ente competente para establecer la información catastral y las condiciones físicas, económicas y jurídicas del predio, es la entidad catastral.

Así las cosas, de modo claro y suficiente se expresaron las razones de hecho que inspiraron y determinaron la expedición de los actos acusados. En consecuencia, no está llamado a prosperar el cargo de falta de motivación.

2. Destino y tarifa del predio.

En este punto, corresponde a la Sala establecer el destino y la tarifa aplicables al predio ubicado en la calle 50 Nº 82 - 50, en relación con el impuesto predial del año gravable 2004.

Para el efecto se debe examinar si a 1º de enero de 2004 las condiciones físicas, económicas y jurídicas del predio le permitían al contribuyente declarar un destino y tarifa distintos a los que tuvo en cuenta la administración, en los actos acusados, para dar un tratamiento al predio como si se tratara de “urbanizados no edificados”.

A ese respecto, es de señalar que el impuesto predial unificado tiene su desarrollo legal en la Ley 44 de 1990, que en su artículo 4º reguló la tarifa del gravamen, señalando que sería la fijada por los respectivos concejos municipales, entre el 1‰ y el 16‰ de la base gravable, a excepción de los terrenos urbanizables no urbanizados y los urbanizados no edificados, que pueden estar sujetos a tarifas superiores, sin que excedan del 33 por mil.

Para estos propósitos se clasificó en las normas tributarias distritales el destino de los inmuebles en: rural, suburbano y urbano. Así mismo, respecto de los predios urbanos se definió que podrían ser residenciales, industriales, comerciales, de entidades del sector financiero, de empresas industriales y comerciales del Estado, de uso cívico institucional, urbanizados no edificados y urbanizables no urbanizados.

Por su parte, el Concejo Distrital de Bogotá, en ejercicio de las facultades legales otorgadas por la Ley 44 de 1990, expidió el Acuerdo 105 de 2003, con el cual adecuó las categorías tarifarias del impuesto predial unificado al Plan de Ordenamiento Territorial.

A partir de la clasificación del destino de los predios, dispuesta en las normas distritales, la Administración determinó que el uso del inmueble en litigio corresponde al de urbanizado no edificado.

Sobre el particular es preciso anotar que el literal b) del parágrafo segundo del artículo 1º del Acuerdo Distrital 105 de 2003, definió qué se entiende por predio edificado; y que sobre esta norma la Sala realizó control de legalidad mediante la sentencia del 18 de marzo de 2010(1), con la cual se declaró nula.

En la referida sentencia el fundamento legal de la declaratoria de nulidad radicó en que la citada norma reprodujo los ya anulados parágrafos primeros de los artículos 4º y 5º del Acuerdo 39 de 1993. Al respecto dijo:

“En síntesis los parágrafos primero de los artículos 4º y 5º del Acuerdo 39 de 1993 definían que para efectos de las tarifas del impuesto predial unificado el predio era edificado cuando no menos del 30% del área total del lote se encontraba construido. En caso contrario el predio se consideraba urbanizado no edificado. Es decir, que el predio no era edificado cuando se encontraba construido en un área inferior al 30% del total del lote.

Por su parte, el literal b) del parágrafo 2 del artículo 1º del Acuerdo 105 de 2003 dispone, que para efectos de las tarifas del impuesto predial unificado, se considera que un predio no es edificado cuando la construcción o edificación tengan un área inferior al 20% al área del terreno y un avalúo catastral en el que su valor sea inferior al veinticinco por ciento (25%) del valor del terreno.

Pues bien, la Sala observa en cuanto a los supuestos de la reproducción lo siguiente:

Primero, existe un acto administrativo que fue anulado o suspendido que son los parágrafos primeros de los artículos 4º y 5º del Acuerdo 39 de 1993 que fueron anulados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 30 de agosto de 1996[2], providencia que fue confirmada por el Consejo de Estado en sentencia del 4 de abril de 1997 (3). Es decir, se cumple con la primera condición.

Dijo en aquella oportunidad la Sección Cuarta del Consejo de Estado(4):

“(...) En efecto, cuando, en particular, en los artículos 4º, inciso último, de la citada Ley 44 de 1990, y 155, numeral 2, parte final, del Decreto 1421 de 1993, se habla de terrenos "urbanizados no edificados", la locución, dada la claridad de su tenor literal, rechaza cualquier hipótesis de construcción o edificación, entendiéndose dicha expresión, como oportunamente lo advierte la señora Procuradora Delegada, según su sentido natural y obvio, con absoluta prescindencia de distingos que no hizo el legislador (...)”.

Por esta razón, la Sala encuentra demostrado el cargo de reproducción de acto anulado y procederá a anular la disposición acusada(5)(negrilla y subrayado fuera de texto).

Los efectos de un fallo de nulidad de un acto de carácter general, respecto de las situaciones jurídicas consolidadas, son ex nunc, es decir hacia el futuro. En cuanto a las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir aquellas que se debaten ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ese efecto es inmediato, toda vez que cuando se define una situación jurídica particular y concreta, como en este caso, la norma que debía tenerse en cuenta para resolverlo es inaplicable porque fue declarada nula.

En el sub examine se observa que la administración cuestionó la existencia de construcciones en el predio, y que, por su parte, el contribuyente alegó la presencia y permanencia de éstas para la fecha de causación del impuesto, razón por la cual el estudio de la Sala se circunscribirá a establecer si efectivamente a 1º de enero de 2004 el predio tenía áreas de construcción, sin que sea viable hacer un análisis sobre el porcentaje de construcción, dada la nulidad del literal b) del parágrafo 2º del artículo 1º del Acuerdo 105 de 2003, antes citado.

De esta manera se entrarán a valorar las pruebas allegadas por el contribuyente, teniendo en cuenta que esta Sala ha considerado que en los eventos en que se presenten mutaciones catastrales o nuevas construcciones, edificaciones, o la demolición de las existentes, éstas pueden ser acreditadas ante el fisco dentro del proceso de determinación del impuesto predial(6).

Los documentos aportados son los siguientes:

— Concepto Técnico/Fotográfico del señor Hernán Gómez Mejía sobre las edificaciones existentes en la manzana 32 de la “Urbanización San Cayetano Norte” entre febrero 16/98 y febrero 16/04, en el que se concluyó: en la Manzana Nº 32 de la “Urbanización San Cayetano Norte” existían dos edificaciones localizadas sobre la Calle 46A al norte de la Carrera 85 D(7).

— Ortofoto Manzana 32 Urbanización San Cayetano Norte, Fotografías áreas IGA del 16 de febrero de 2004(8).

En relación con el concepto técnico, se advierte que este indicó como anexos:

“8. 4 ampliaciones fotográficas a escala 1:4.000 correspondientes a los años 1998. 2004 y una de fecha anterior.

9. 3 recibos de compra de ampliaciones obtenidas por el IGAC.

10. 5 fotografías a color tomadas en campo el 28 de diciembre del 2004.

11. Fotocopia Resolución 2555 de 1988.

12. Manual de Reconocimiento de Campo IGAC 1997. Ficha Biblioteca 613.4 (5 páginas)”.

De los anteriores documentos, únicamente pueden verificarse, en el sub examine, las 5 fotografías que se relacionan en el numeral 10, los demás anexos no se encuentran aportados al expediente, razón por la cual no pueden valorarse probatoriamente.

En cuanto a las citadas fotografías, se encuentra que si bien fueron aportadas, éstas no tienen mérito probatorio porque no existe certeza de que correspondan al inmueble de que se trata en este proceso, es decir, sólo son prueba de que se registró una imagen, pero no es posible determinar su origen, ni el lugar y la época en que fueron tomadas o documentadas, y menos se tiene certeza sobre el sitio o la vía que en ellas aparece, toda vez que a pesar de que fueron tomadas en primer plano, no se puede identificar a través de ellas la calle, carrera o la nomenclatura con que se identifica la ubicación del inmueble. Además no pueden ser cotejadas con otros medios de prueba dentro del proceso.

El concepto técnico afirma que dichas fotografías fueron tomadas el 28 de diciembre de 2004; sin embargo, las mismas no dan crédito de esa situación, y aún cuando estuviera probada dicha circunstancia, serían posteriores esas fotografías a la fecha de causación del impuesto, esto es, el 1º de enero del año 2004.

Así mismo, se advierte que no fueron aportadas al expediente las fotografías tomadas en el vuelo SAV-45 de la Faja 4 por la sociedad SADEC S.A. el 16 de febrero de 1998 que, según el concepto técnico, demostrarían las construcciones existentes en el inmueble.

Por lo anterior, no se encuentra probado que en el año 1998 existían construcciones en el predio, ni que las mismas permanecieron hasta el año 2004, toda vez que el concepto técnico allegado no se encuentra soportado en los documentos que le sirvieron de sustento, en tanto que no están aportados al proceso, lo que hace imposible verificar que las construcciones a que se refiere ese concepto existían en el año 1998, y eran las que, supuestamente, permanecían en el año 2004.

Así mismo, de la explicación desarrollada en la experticia no es posible ubicar las direcciones de los predios, al haber sido planteadas de modo general, sin especificar de manera clara y exacta la dirección o nomenclatura de los mismos, lo que impide determinar que las construcciones a que se refiere se encontraban dentro del predio en cuestión.

De otra parte, se observa que en el concepto técnico allegado como prueba, las áreas de las construcciones corresponden a 12 x 6 mts y 16 metros de longitud sobre la calle 46 A por 8 metros de fondo(9), y que la sociedad demandante, tanto en vía gubernativa(10) como en la sede judicial(11), transcribió apartes de un concepto técnico del señor Hernán Gómez Mejía(12), en el que indicó, de manera contradictoria, con base en el mismo, que el área de la construcciones era de 14 x 9 mts y un corral de 10 mts2, lo cual demuestra que el concepto técnico sobre el predio, traído como prueba, difiere del citado en la instancia administrativa y judicial, lo que impide tener plena certeza sobre la realidad técnica, física, económica y jurídica del predio objeto de discusión.

Así mismo, se advierte que no se aportó como prueba la licencia de construcción de las supuestas edificaciones, que se constituye en la autorización legal previa expedida por el Curador Urbano para adelantar edificaciones en un inmueble, y que se requiere para el efecto(13).

En cuanto a la ortofoto del IGAC, es de señalar que ésta fue tomada con posterioridad a la fecha de causación del gravamen, esto es, el 16 de febrero de 2004, razón por la cual tampoco demuestra la realidad del predio a 1º de enero de 2004.

El anterior análisis resulta suficiente para señalar que ninguna de las pruebas allegadas por el demandante son demostrativas de la existencia de una construcción en el predio ubicado en la calle 50 Nº 82-50, para el 1º de enero del año 2004.

De otra parte, se observa que en el folio 211 del cuaderno principal obra certificado catastral expedido en el año 2007, el cual no se tendrá en cuenta toda vez que las áreas en él señaladas corresponden a ese año.

Así las cosas, tal como se anticipó, no es procedente admitir como pruebas aquellos documentos que no dan certeza de las construcciones a la fecha de causación del impuesto, en razón a que el impuesto predial se causa el primero de enero de cada año gravable, y para determinar la forma correcta de tributar respecto de un inmueble, se debe tener en cuenta su realidad física, jurídica y económica en dicha fecha, que es la que determina el nacimiento de la obligación tributaria.

Estima esta Sala, de otro lado, que para establecer las circunstancias particulares de cada uno de los predios sujetos al impuesto, es imperativo acudir, al momento de la causación, a las autoridades de catastro, como quiera que tienen como función llevar el “(...) inventario o censo, debidamente actualizado y clasificado de los bienes inmuebles pertenecientes al Estado y a los particulares, con el objeto de lograr su correcta identificación física, jurídica, fiscal y económica(14)”.

Así lo hizo la administración en el acto demandado, en el que señaló que en el caso que nos ocupa la información relacionada con el predio, para efectos tributarios, está basada en el certificado catastral, el cual señala que el predio en mención para el año gravable 2004 no registra área construida, (...) y que solo a partir del 18 de julio de 2006 catastro realizó la rectificación del área del terreno, por lo tanto para dicho año el predio se encontraba en catastro como urbanizables no urbanizados y urbanizados no edificados, destino 67, tarifa 33 por mil”.

Es importante precisar que la información catastral transcrita en el acto liquidatario no fue objeto de discusión, y es claro que para el contribuyente el reporte efectuado era cierto, y fue suministrado por la entidad catastral, por lo que no se controvirtió la veracidad de dicha manifestación, que tampoco fue desvirtuada con las pruebas aportadas en el expediente, razón por la cual se tomarán como ciertos los datos catastrales transcritos en la liquidación oficial, en virtud de la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos.

Ahora bien, la administración, para efectos de proferir la liquidación oficial por concepto del impuesto predial unificado en relación con el inmueble, por el año gravable 2004, bien podía tener en cuenta el certificado catastral suministrado por la entidad competente, en este caso, el Departamento Administrativo de Catastro Distrital, el cual, como ya se dijo, es la prueba pertinente para determinar las características del inventario predial de los bienes inmuebles del Distrito Capital, y tiene la información referente a la ubicación, dimensiones, superficie (áreas de terreno y construcción), usos, destino, titularidad, datos del propietario, tipo de suelo, etc. En otras palabras, cuenta con la información física y jurídica que permita determinar el avalúo catastral.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el predio ubicado en la calle 50 Nº 82 - 50, no tenía para el año gravable 2004 una área construida, era procedente que la administración tributaria lo clasificara como un predio urbanizado no edificado, pues, se reitera, en este tipo de uso se entiende que no existe ningún tipo de construcción.

Cabe precisar que el procedimiento seguido por la Administración para determinar el impuesto predial del contribuyente se encuentra ajustado a derecho, toda vez que a la Dirección Distrital de Impuestos le compete revisar las declaraciones tributarias que presentan los contribuyentes (ETD, art. 96), y cuando en sus procesos de cruce de datos detecta que existen inconsistencias entre la declaración privada y la información presentada por Catastro Distrital, debe expedir el requerimiento especial, que le permita al contribuyente ejercer su derecho de defensa y presentar las pruebas pertinentes, que desvirtúen el contenido del mismo.

Por lo dicho, no resultaba procedente la expedición de un emplazamiento para corregir porque, como bien lo dijo el a quo, este procedimiento está previsto en la ley para aquellos eventos en que el contribuyente no presente su declaración tributaria.

Ahora bien, si lo que pretendía el contribuyente era corregir los datos que se encontraban registrados en la entidad catastral, la ley estableció para ello un procedimiento diferente e independiente del de determinación del impuesto, que se realiza en la etapa de conservación catastral, en la que hay lugar a revisar y rectificar los errores cometidos en la formación o actualización(15), y obtener la modificación de las condiciones físicas del predio por la presentación de las llamadas mutaciones catastrales, que son los cambios sobrevinientes respecto de los elementos físicos, jurídicos o económicos del inmueble, los cuales deben ser informados por los propietarios o poseedores a las oficinas de catastro(16).

Esta revisión del avalúo catastral permite rectificarlo, para que se tenga en cuenta como base gravable mínima del impuesto predial la situación real del inmueble a 1º de enero del respectivo año.

En ese sentido, la carga de la prueba le correspondía al contribuyente, para lo cual debía iniciar dicho trámite ante el Departamento de Catastro Distrital, en virtud del artículo 187 del Decreto 1333 de 1986, que dispone que los propietarios tienen la obligación de informar la existencia de terrenos, edificaciones y mejoras que no estén incorporadas en el catastro y, a su vez, las autoridades deben formar y actualizar los respectivos catastros.

3. Improcedencia y desproporción de la sanción.

Por lo expuesto, a juicio de la Sala, la sanción por inexactitud es procedente por cuanto quedó demostrado que en el caso concreto el contribuyente no se ajustó a las normas que regulan el impuesto predial para los predios “urbanizados no edificados”.

La inexactitud, en este caso, surgió por cuanto el contribuyente alegó que a 1º de enero de 2004 el predio ubicado en la calle 50 Nº 82-50 tenía unas construcciones, sin demostrar su existencia.

En cuanto a la desproporcionalidad de la sanción, es de señalar que la norma no admite tasación alguna en la imposición de la misma, y de manera taxativa indica que ésta será equivalente al 160% de la diferencia entre el saldo a pagar determinado y el declarado por el contribuyente, sin que esté permitido a la administración aplicar un porcentaje menor al que se encuentra fijado en la ley.

Aunado a lo anterior, en la declaración del impuesto predial presentada por la sociedad actora para el período gravable 2004, se incurrió en una conducta sancionable pues se incluyeron factores equivocados (destino y tarifa) que dieron lugar a un menor impuesto a pagar, sin que se hayan presentado, las diferencias de criterio relativas a la interpretación del derecho aplicable alegados por la demandante.

En consecuencia, las razones que anteceden son suficientes para confirmar el fallo apelado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 16 de octubre de 2008 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicación 16971.

(2) Expediente 10986.

(3) H. Consejo de Estado, sentencia de fecha 4 de abril de 1997, cdno. ppal. Consuelo Sarria Olcos. Radicación: 8126.

(4) Ibídem.

(5) H. Consejo de Estado, sentencia de fecha 18 de marzo de 2010, cdno. ppal. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicación 16971.

(6) Sentencia de 7 de mayo de 2009, cdno. ppal. William Giraldo Giraldo, Radicación 17248.

(7) Folio 80 a 88 cdno. ppal.

(8) Folio 89.

(9) 81 y 82 cdno. ppal.

(10) Folio 68 cdno. ppal. Respuesta al Requerimiento Especial 2006EE164362 de 13 de junio de 2006.

(11) Folio 12 cdno. ppal.

(12) Según la demandante el concepto técnico transcrito permite establecer la naturaleza real del predio y especialmente su condición de construido. Folio 12 cdno. ppal.

(13) Decreto 1052 de 1998. ART. 5º—Obligatoriedad. Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos de expansión urbana y rurales, se requiere la licencia correspondiente expedida por la persona o autoridad competente antes de la iniciación.

Igualmente se requerirá licencia para el loteo o subdivisión de predios para urbanizaciones o parcelaciones en toda clase de suelo, así como para la ocupación del espacio público con cualquier clase de amoblamiento.

(14) Resolución 2555 de 1988 del Instituto Geográfico “Agustín Codazzi”, artículo 1º.

(15) Artículo 179 del Decreto 1333 de 1986.

(16) Artículo 187 ib.