Sentencia 2007-00147 de abril 8 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Ref.: Expediente 250002325000200700147 01

Nº Interno: 1834-2009

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Autoridades Nacionales

Actor: Fulvio Antonio Gómez Salazar

Bogotá D.C., ocho de abril de dos mil diez

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 21 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada por Fulvio Antonio Gómez Salazar contra la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal.

EXTRACTOS: <<Consideraciones:

Problema jurídico

Debe la Sala determinar si el señor Fulvio Antonio Gómez Salazar, tiene derecho a que Cajanal le reconozca, liquide y pague una pensión gracia teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a adquirir es status, en aplicación del régimen especial consagrado en la Ley 114 de 1913 y demás normas que regulan dicha prestación.

Actos acusados

Resolución 22097 de 10 de mayo de 2006, proferida por la asesora de la gerencia general de Cajanal (E), que negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia al actor argumentando que no demostró el cumplimiento de los 20 años de servicio en la docencia oficial del orden departamental, municipal o distrital y porque a 31 de diciembre de 1980 no estaba vinculado (fls. 24-30).

Resolución 07860 de 8 de septiembre de 2006, proferida por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de Cajanal, que resolvió el recurso de reposición confirmando la Resolución 22097 de 2006, porque para efectos del reconocimiento de la pensión gracia no es posible computar los tiempos de servicio prestados a la Nación, y como la mayoría de los cargos desempañados por el demandante fueron designados por el Gobierno Nacional, no son computables para dicho fin  (fls. 38-42).

Lo probado en el proceso

El demandante nació el 21 de julio de 1950, según el registro civil de nacimiento visible a folio 20 del expediente.

A folio 3 del expediente, obra derecho de petición de reconocimiento y pago de la pensión gracia, radicado el 5 de septiembre de 2005 y dirigido al subgerente de prestaciones económicas de Cajanal.

Mediante Resolución 22097 de 10 de mayo de 2006, la asesora de la gerencia general de Cajanal negó la petición de reconocimiento de la pensión gracia al actor (fls. 24-30).

Contra la decisión anterior, el demandante interpuso el recurso de reposición (fls. 31-36), desatado a través de la Resolución 07860 de 8 de septiembre de 2006, proferida por la jefe de la oficina asesora jurídica de Cajanal, que confirmó la Resolución 22097 de 2006 (fls. 38-42).

A folio 43, obra certificado expedido por la Asesora de la Secretaría General del Ministerio de Educación Nacional donde consta que el demandante prestó sus servicios docentes a la entidad así:

Mediante Resolución 2396 de 8 de abril de 1974 fue nombrado en la Escuela Industrial de Barichara (Santander), donde laboró entre el 25 de febrero de 1974 y el 1º de febrero de 1975.

Mediante Resolución 4079 de 8 de julio de 1975, fue nombrado en el Instituto Técnico Industrial de Barrancabermeja, donde laboró entre el 15 de julio y el 31 de octubre de 1975.

Mediante Resolución 5945 de 21 de mayo de 1981 fue nombrado en el Colegio “José Antonio Galán” de Charalá (Santander), donde laboró entre el 21 de mayo de 1981 y el 1º de febrero de 1982.

A folio 11, obra certificado expedido por la dirección de recursos humanos de la Secretaría de Educación de Bogotá, donde consta que el actor sirvió a la Entidad como docente nacionalizado en las nóminas del programa de secundaria, entre el 16 de abril de 1982 y el 7 de junio de 2005, fecha en que fue expedida la constancia.

A folio 18, el Jefe de División del Centro de Atención al Público, CAP, de la Procuraduría General de la Nación certificó que el actor no registra sanciones ni inhabilidades vigentes, igualmente lo hizo la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Personería de Bogotá D.C. (fl. 19).

A folio 14 del expediente, obra declaración juramentada del actor ante el Notario 54 del Circuito de Bogotá D.C., donde manifestó que ha sido docente por más de 23 años, desempeñándose siempre con honestidad, responsabilidad, humildad, solidaridad y compromiso social.

Análisis de la Sala

La pensión de jubilación gracia fue consagrada mediante el artículo 1º de la ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años, quienes tienen derecho a una pensión vitalicia de conformidad con las prescripciones de dicha ley, que establece condiciones especiales en materia pensional sobre la cuantía, la posibilidad de acumular servicios prestados en diversas épocas, los requisitos que deben acreditar  y ante quién deben comprobarse.

Luego  el artículo 6º de la ley 116 de 1928 estableció:

“Los empleados y profesores de las escuelas normales y los inspectores de instrucción pública tienen derecho a la pensión de jubilación en los términos que contempla la Ley 114 de 1913 y demás que a esta complementan. Para el cómputo de los años de servicio  se sumarán los prestados en diversas épocas tanto en el campo de la enseñanza primaria como normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección”.

A su vez, el artículo 3º, inciso segundo, de la Ley 37 de 1933 señaló:

Hácense extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los años de servicio señalados en la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria”.

Por último, el literal a) del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 preceptúa:

“Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubiere desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 81 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aun en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”.

De lo anterior se infiere que la pensión gracia no puede limitarse a los maestros de primaria, como se concibió en un principio, sino que ella cobija a aquellos que hubieren prestado servicios como normalistas o inspectores educativos, parcialmente, y que el tiempo de servicios puede completarse, en todos los casos, con el prestado en educación secundaria o incluso, puede haberse laborado sólo en este nivel.

En pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, Expediente S-699 de 26 de agosto de l997, con ponencia del Magistrado dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia:

“...No es de recibo el argumento que en ocasiones se ha expuesto para sostener que con motivo de la expedición de esta norma, pueda reconocerse la pensión gracia a todos los que prestan sus servicios a la Nación, por ser los maestros a que ella se refiere docentes de carácter nacional. Dos son las razones fundamentales que conducen al rechazo de tal aseveración, así:

a. Como se dijo, la Ley 37 de 1933, examinada en relación con la Ley 116 de 1928 y la Ley 114 de 1913, no introdujo modificación alguna a las exigencias establecidas en estos ordenamientos normativos.

b. No es acertada la afirmación de que los establecimientos oficiales de educación secundaria fuesen nacionales en su totalidad en 1933. Tanto es así que fue con la Ley 43 de 1975 que se inició el proceso de nacionalización tanto de la educación primaria como de la secundaria. Por eso en su encabezamiento se lee: “por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías…” “Y en su artículo primero se prescribe hacia el futuro: la educación primaria y secundaria será un servicio público de cargo de la Nación”.

Se repite que a partir de 1975, por virtud de la Ley 43, empieza el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales a que se refieren los ordenamientos anteriormente citados (L. 114/13; L. 116/28, y L. 28/33); proceso que culminó en 1980.

El artículo 15 num.  2º, literal A, de la Ley 91 de 1989 establece:

"Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 81 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación".

La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad “con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación: hecho que modificó la Ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “…otra pensión o recompensa de carácter nacional.

De lo anterior se desprende que para los docentes nacionalizados que se hayan vinculado después de la fecha a que se acaba de hacer referencia, no existe la posibilidad del reconocimiento de tal pensión, sino de la establecida en el literal B del mismo precepto, o sea la “…pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año”, que se otorgará por igual a docentes nacionales o nacionalizados (literal B, num. 2, artículo 15 Ib.) hecho que indica que el propósito del legislador fue ponerle fin a la pensión gracia. También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a  tener derecho a la pensión de gracia… siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley.”

(…).

De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, la pensión gracia se causa únicamente para los docentes que cumplan 20 años de servicio en colegios del orden departamental, distrital o municipal, sin que sea posible acumular tiempos del orden nacional.

El A quo ratificó los argumentos que adujo la entidad demandada para negar el derecho pretendido, toda vez que la vinculación del actor con el Distrito Capital fue posterior al 31 de diciembre de 1980, fecha límite establecida por la Ley 91 de 1989 para acceder a la prestación reclamada.

En el escrito de apelación el demandante manifestó que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, invocado por Cajanal y el tribunal no exige que la condición de docente nacionalizado se hubiese obtenido antes de la mencionada fecha, pues la norma simplemente exige que el docente ostente tal calidad.

La Sala reitera que la pensión gracia es un tema decantado como se expuso en líneas anteriores, cuya Jurisprudencia es reiterada y vale citar que en fallo reciente, la Subsección “A”, concluyó:

“…En virtud de lo anterior, aquellos docentes vinculados con posterioridad a 31 de diciembre de 1980, por disposición de la normativa trascrita, tienen derecho únicamente a recibir una pensión ordinaria de jubilación…”(1).

Así las cosas, a pesar de que el demandante inició sus labores en la educación oficial antes del 31 de diciembre de 1980, porque entre el 25 de febrero de 1974 y el 1º de febrero de 1975, laboró en la Escuela Industrial de Barichara (Santander), durante 11 meses y seis días; en el Instituto Técnico Industrial de Barrancabermeja (Santander) entre el 15 de julio y el 31 de octubre de 1975, durante 3 meses y 16 días; y en el Colegio “José Antonio Galán” de Charalá (Santander), entre 21 de mayo de 1981 y el 1º de febrero de 1982, durante 8 meses y 10 días; para un tiempo total de 1 año, 11 meses y 2 días, lo hizo en calidad de docente Nacional, pues según la certificación que obra a folio 43 del expediente su vinculación fue directamente con el Ministerio de Educación Nacional.

Fue solo partir del 16 de abril de 1982 que empezó a prestar sus servicios al Distrito Capital y a ostentar el carácter de docente nacionalizado, según el certificado expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. que obra a folio 11 de expediente.

Las anteriores precisiones permiten inferir que el demandante no sufrió el proceso de nacionalización, pues como se vio, ostentó dos calidades diferentes, lo cual significa que a 31 de diciembre de 1980, de acuerdo a lo previsto en el literal A, del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el actor no tenía derecho a la pensión gracia, puesto que no cumplía con los requisitos exigidos por la Ley 114 de 1913 para acceder a la pensión gracia, dado que su salario, para esa época era pagado con recursos de la Nación, por ser docente nacional.

Si bien más adelante, se vinculó como docente nacionalizado de Bogotá D.C., su situación se encuentra regulada por el literal B del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que preceptúa:

“B. Para los docentes vinculados a partir del 1º  de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquéllos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán delrégimen vigente para los pensionados delsector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.

En este orden de ideas, como el nombramiento del demandante en calidad de docente nacionalizado tuvo lugar con posterioridad al 31 de diciembre de 1980, fecha límite para acceder al reconocimiento y pago de la prestación reclamada, no le asiste el derecho pretendido, empero el tiempo de servicio le es útil para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación.

En estas condiciones, el proveído impugnado que negó las súplicas de la demanda debe ser confirmado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de 21 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Fulvio Antonio Gómez Salazarcontra la Caja Nacional de Previsión Social-Cajanal.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Sentencia de 5 de junio de 2008, Expediente: 0874-04, actor: Zoila Judith Rodríguez, Consejero Ponente: dr. Jaime Moreno García.