Sentencia 2007-00148 de septiembre 30 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 110010324000 2007 00148 00

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Actora: Laboratorio Natural Freshly Infabo Ltda

Bogotá, D.C. treinta de septiembre de dos mil diez.

La empresa Laboratorios Natural Freshly Infabo Limitada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante esta corporación, contra el Instituto Nacional para la Vigilancia de Alimentos y Medicamentos, Invima.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

El problema jurídico consiste en dilucidar si el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, con la expedición de las resoluciones acusadas que negaron la solicitud de la actora de modificar el registro sanitario Nº RSiA 15/04799, se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, no motivó su decisión o lo hizo falsamente y/o desconoció el derecho de propiedad industrial y las normas supranacionales de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina.

Las resoluciones acusadas están motivadas así:

— Resolución 2006021668 del 21 de septiembre de 2006 (fl. 7).

“Por la cual se NIEGA una solicitud de modificación de un registro sanitario

(...).

Que mediante Auto 2006006329 de fecha 9/08/2006, este instituto requirió al interesado en lo referente a:

Eliminar o modificar la expresión “Novadiette” toda vez que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 272 de la Ley 9ª de 1979: en los rótulos o en cualquier otro medio de publicidad se prohíbe hacer alusión a propiedades medicinales, preventivas o curativas, nutritivas o especiales que puedan dar lugar a apreciaciones falsas sobre la bebida; de igual forma, de conformidad con lo establecido por la Resolución 5109 de 2005, los alimentos envasados no deberán describirse ni presentarse con un rótulo en forma que sea falsa, equívoca o engañosa o susceptible de crear en modo alguno una impresión errónea respecto de su naturaleza en ningún aspecto.

Que mediante escrito radicado (...) (...), el doctor Leonardo Emilio Paz Matuk, actuando en calidad de apoderado, dio respuesta al citado requerimiento.

Que una vez evaluada la respuesta allegada, este despacho determinó que no es procedente conceder la modificación solicitada, por cuanto la expresión “Novadiette” puede dar lugar a apreciaciones falsas sobre la verdadera naturaleza, origen, composición del alimento conforme con lo establecido en el artículo 272 de la Ley 9ª de 1979, teniendo en cuenta que frente a la expresión cuestionada se estaría ofreciendo un producto con cualidades no atribuidas al producto objeto de estudio...”.

— Resolución 2006026911 del 24 de noviembre de 2006 (fl. 8).

“Por la cual se resuelve un recurso de reposición

(...).

El Invima es un establecimiento público que presta un servicio especializado enmarcado dentro de los objetivos y políticas formuladas por el Ministerio de la Protección Social... dentro de tal misión se destaca la de controlar y vigilar la calidad y seguridad de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 (D. 1290/94, art. 4º, num. 1º) de donde deviene la protección y salvaguarda, en su campo y dentro de su competencia, del bien jurídico de la salubridad pública, derecho colectivo cuya protección se prefiere a la de cualquier particular y/o titular de registros sanitarios, en consonancia con lo prescrito en el artículo 1º de nuestra Constitución Política.

... Tiene como función la vigilancia y control de los productos alimenticios, entre otros referente a la producción, importación, envasado y venta de los mismos.

No existió falsa motivación en la resolución atacada, toda vez que los trámites que realiza el instituto los efectúa en concordancia con los decretos emitidos para tal fin y demás normas conexas como son la Ley 9ª de 1979, artículo 272 y la Resolución 5109 de 2005, numeral 2º, artículo 4º, capítulo II, los cuales prescriben:

En los rótulos o en cualquier otro medio de publicidad se prohíbe hacer alusión a propiedades medicinales preventivas o curativas, nutritivas o especiales que puedan dar lugar a apreciaciones falsas sobre la verdadera naturaleza, origen, composición o calidad del alimento o bebida.

En virtud de lo anterior y sin desconocer la potestad legal que tiene la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el trámite de concesión de los derechos marcarios, estima este despacho que (...). (...). mal haría el instituto en no hacer uso de la facultad otorgada por las normas arriba mencionadas y permitir la confusión que puedan generar ciertas expresiones, signos o palabras utilizadas en el rotulado de los alimentos objeto de registro sanitario, al atribuirle connotaciones o atribuciones que el producto contiene y que pueden generar confusión al consumidor, y en el caso en particular la expresión marcaria “Novadiette” la cual puede hacer pensar que se trata de un producto medicamentoso, indicado o aconsejado para hacer dieta, y no a un alimento como correspondería, por más caprichosa, arbitraria y fantasiosa que sea la expresión aludida como lo señala el petente...”.

Normas que gobiernan la concesión del registro sanitario de alimentos:

— Ley 100 de 1993 mediante su artículo 245 crea el Invima:

“ART. 245—Créase el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, como un establecimiento del orden nacional, adscrito al Ministerio de Salud, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, cuyo objeto es la ejecución de las políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de los medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico-quirúrgicos, odontológicos, productos naturales homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos de diagnóstico, y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva.

El Gobierno Nacional reglamentará el régimen de registros y licencias, así como el régimen de vigilancia sanitaria y control de calidad de los productos de que trata el objeto del Invima, dentro del cual establecerá las funciones a cargo de la Nación y de las entidades territoriales, de conformidad con el régimen de competencias y recursos”.

— Decreto 1290 de 1994, en sus artículos 2º y 4º, respectivamente, señala el objeto y las funciones del Invima:

ART. 2º—Objetivo. El Invima tiene los siguientes objetivos:

1. Ejecutar las políticas formuladas por el Ministerio de Salud en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de los productos que le señala el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes.

2. Actuar como institución de referencia nacional y promover el desarrollo científico y tecnológico referido a los productos establecidas en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás nomas pertinentes.

PAR.—Los productos a los cuales hace referencia el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 son los siguientes: medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico quirúrgicos, odontológicos, productos naturales, homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivo de diagnóstico, productos de aseo, higiene y limpieza, los plaguicidas de uso doméstico y aquellos que recomiende la comisión revisora de que trata el artículo noveno del presente decreto.

ART. 4º—Funciones. En cumplimiento de sus objetivos el Invima realizará las siguientes funciones:

1. Controlar y vigilar la calidad y seguridad de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes, durante todas las actividades asociadas con su producción, importación, comercialización y consumo.

2. (...).

5. Expedir las licencias sanitarias de funcionamiento y los registros sanitarios, así como la renovación, ampliación, modificación y cancelación de los mismos, cuando le corresponda, de conformidad con la reglamentación que sobre el particular expida el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993; los registros y licencias así expedidos no podrán tener una vigencia superior a la señalada por el Gobierno Nacional en desarrollo de la facultad establecida en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993.

6. (...)”.

— Ley 9ª del 24 de enero de 1979, por la cual se dictan medidas sanitarias, en el título V. Alimentos, dispone:

“ART. 272.—En los rótulos o cualquier otro medio de publicidad, se prohíbe hacer alusión a propiedades medicinales, preventivas o curativas, nutritivas o especiales que puedan dar apreciaciones falsas sobre la verdadera naturaleza, origen, composición o calidad del alimento o de la bebida.

ART. 274.—Los alimentos o bebidas en cuyo rótulo o propaganda se asignen propiedades medicinales, se considerarán como medicamentos y cumplirán, además, con los requisitos establecidos para tales productos en la presente ley y sus reglamentaciones.

ART. 594.—La salud es un bien de interés público.

ART. 597—La presente y demás leyes, reglamentos y disposiciones relativas a la salud son de orden público”.

— Decreto 3075 de 1997, reglamentario de la Ley 9ª de 1979, en materia de alimentos:

“ART. 1º—Ámbito de aplicación. La salud es un bien de interés público. En consecuencia, las disposiciones contenidas en el presente decreto son de orden público, regulan todas las actividades que puedan generar factores de riesgo por el consumo de alimentos, y se aplicarán:

a. A todas las fábricas y establecimientos donde se procesan los alimentos; los equipos y utensilios y el personal manipulador de alimentos.

b. A todas las actividades de fabricación, procesamiento, preparación, envase, almacenamiento, transporte, distribución y comercialización de alimentos en el territorio nacional.

c. A los alimentos y materias primas para alimentos que se fabriquen, envasen, expendan, exporten o importen, para el consumo humano.

d. A las actividades de vigilancia y control que ejerzan las autoridades sanitarias sobre la fabricación, procesamiento, preparación, envase, almacenamiento, transporte, distribución, importación, exportación y comercialización de alimentos, sobre los alimentos y materias primas para alimentos.

ART. 41.—Obligatoriedad del registro sanitario. Todo alimento que se expenda directamente al consumidor bajo marca de fábrica y con nombres determinados deberá obtener registro sanitario expedido conforme a lo establecido en el presente decreto.

Se exceptúan del cumplimiento de este requisito los alimentos siguientes:

a. Los alimentos naturales que no sean sometidos a ningún proceso de transformación, tales como granos, frutas, hortalizas, verduras frescas, miel de abejas, y los otros productos apicolas.

b. Los alimentos de origen animal crudos refrigerados o congelados que no hayan sido sometidos a ningún proceso de transformación.

c. “Literal modificado por el artículo del Decreto 4764 de 2005. El nuevo texto es el siguiente:” Las materias primas producidas en el país o importadas para su utilización exclusiva por la industria y el sector gastronómico, como precursores de alimentos terminados.

ART. 42.—Competencia para expedir registro sanitario. El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos Invima expedirá los registros sanitarios para los alimentos.

ART. 53.—Responsabilidad. El titular del registro, fabricante o importador de alimentos deberá cumplir en todo momento las normas técnico-sanitarias, las condiciones de producción y el control de calidad exigido, presupuestos bajo los cuales se concede el registro sanitario. En consecuencia, cualquier transgresión de las normas o de las condiciones establecidas y los efectos que estos tengan sobre la salud de la población, será responsabilidad tanto del titular respectivo como del fabricante e importador”.

— Resolución 5109 de 2005, por la cual se establece el reglamento técnico sobre los requisitos de rotulado o etiquetado que deben cumplir los alimentos envasados y materias primas de alimentos para consumo humano.

“ART. 1º—Objeto. La presente resolución tiene por objeto establecer el reglamento técnico a través del cual se señalan los requisitos que deben cumplir los rótulos o etiquetas de los envases o empaques de alimentos para consumo humano envasados o empacados, así como los de las materias primas para alimentos, con el fin de proporcionar al consumidor una información sobre el producto lo suficientemente clara y comprensible que no induzca a engaño o confusión y que permita efectuar una elección informada”.

De las anteriores disposiciones se colige que el registro sanitario y el registro de propiedad industrial son diferentes en cuanto a su finalidad, pues el primero tiene un carácter público y es de obligatorio cumplimiento para cualquier persona que pretende expender alimentos al consumidor, pues tiene por objeto prevenir riesgos que puedan afectar la salud que es un bien de interés público; el segundo tiene un carácter privado y comercial por lo que se solicita voluntariamente por la persona que tenga interés en la protección de una marca; las entidades que expiden uno u otro registro son diferentes, para el caso del registro sanitario la competencia la tiene el Instituto Nacional para la Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima y para el registro de una marca la tiene la Superintendencia de Industria y Comercio.

El registro sanitario es un documento expedido por el Invima que faculta a una persona para producir, comercializar, importar, exportar envasar, procesar y/o expender productos de consumo humano.

Caso concreto

El Invima se negó a modificar el registro sanitario Nº RSiA 15/04799, solicitud que le presentó la actora el 2 de agosto de 2006 (fl. 170), que figuraba con la marca comercial “Natural Freshly - Esteberes” para agregarle la expresión “Novadiette”, porque consideró que podía crear confusión en el público consumidor de este alimento o bebida, con un medicamento, cuya naturaleza es muy distinta. El producto consiste en “té con mezcla de cardamomo y lechuga, alcachofa y manzanilla, limonaria y culen”.

Alega la actora que no se le puede negar la adición al registro sanitario porque mediante la Resolución 08462 del 24 de abril de 2004, la Superintendencia de Industria y Comercio le concedió el registro de la marca mixta “Novadiette” (fl. 11). Dicha resolución textualmente dice que se concede la marca para distinguir:

“Productos farmacéuticos; productos higiénicos para la medicina; sustancias dietéticas para uso médico, alimentos para bebés, emplastos, material para apósitos; desinfectantes; desinfectantes, productos para la destrucción de animales dañinos; fungicidas, herbicidas”.

Del registro de la marca “Novadiette” se colige que esta no protege productos alimenticios, luego no tiene razón la actora cuando alega que se le ha desconocido el derecho sobre esta marca, al negársele la adición del registro sanitario. Por lo anterior, no prospera el cargo de violación del derecho de propiedad industrial, por lo que tampoco se violaron los artículos de la Constitución Política citados por el actor, relacionados con la competencia, la propiedad privada y la propiedad intelectual.

El hecho de que la Superintendencia de Industria y Comercio hubiera concedido el registro de la marca Novadiette, no implica una obligación para Invima de incluirla en el registro sanitario, que ya había sido otorgado para un alimento; el pronunciamiento de la entidad demandada no se hizo sobre el carácter distintivo de una marca, sino en razón a la aplicación de las normas sanitarias, por lo que la marca registrada Novadiette que se otorgó para productos farmacéuticos, no podía adicionarse a un registro sanitario que se concedió para alimentos, so pena de contrariar la legislación sanitaria.

De lo anterior se desprende que tampoco se violaron las normas de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones que cita la actora, pues los artículos 154 y 155 se refieren, respectivamente al uso exclusivo de la marca registrada y a los derechos que tiene su titular de impedir que cualquier tercero haga uso indebido de esta; estos derechos surgen del registro marcario y no del registro sanitario.

Cabe observar que como claramente del texto de las citadas normas comunitarias se extrae, su relación es con el aspecto marcario y no sanitario, que es a lo que se contrae la presente acción, luego no se requiere por lo mismo, solicitar interpretación prejudicial, que precise su alcance.

Visto que las resoluciones acusadas fueron expedidas por la autoridad competente, que no trasgredieron normas ni derechos relacionados con la propiedad industrial y estuvieron motivadas, procede el examen del cargo de falsa motivación.

De la lectura de los actos acusados, se desprende que una vez la actora presentó su solicitud, el Invima la requirió para que eliminara la expresión Novadiette por infringir lo dispuesto en el artículo 272 de la Ley 9ª de 1979, porque no se puede hacer alusión a propiedades medicinales en un producto que es un alimento; la Resolución 2006021668 de 21 de septiembre de 2006, reiteró lo anterior y agregó que la expresión “Novadiette” podría dar lugar a apreciaciones falsas sobre la verdadera naturaleza, origen, composición del alimento, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 272 de la Ley 9ª de 1979, porque se estaría ofreciendo un producto con cualidades que no son de su naturaleza y, la Resolución 2006026911 del 24 de noviembre de 2006, reitera lo anterior y además explica, teniendo en cuenta las normas pertinentes, que en los rótulos o en cualquier medio de publicidad de un alimento o bebida, se prohíbe hacer alusión a propiedades medicinales, preventivas o curativas, nutritivas o especiales que puedan dar lugar a apreciaciones falsas sobre su verdadera naturaleza o den lugar a confusión.

Esta última resolución anota que en el caso particular la expresión marcaria “Novadiette”, hace pensar que se trata de un producto medicamentoso, indicado para hacer una dieta y no de un alimento.

Para la Sala resulta evidente que la entidad demandada motivó los actos acusados amparada en las normas transcritas que con el objeto de proteger la salud, exigen que el consumidor de alimento o bebida, tenga una información suficientemente clara y comprensible sobre el producto que va a adquirir, de tal manera que no lo induzca a engaño o confusión y que le permita efectuar una elección conciente sobre las cualidades y naturaleza.

En este caso la sociedad actora pretendió que se autorizara la adición de un registro sanitario con la expresión “Novadiette” que a juicio de la Sala, por las razones que explicó el Invima, no puede ser incluida en el rótulo o publicidad de un alimento o bebida, en razón a que podría dar lugar a una apreciación errónea sobre el origen y la composición del alimento o bebida con registro sanitario RSiA 15/04799; lo anterior porque en efecto, dicha expresión daría a entender que se trata de un producto nuevo para hacer dieta, lo cual es propio de un medicamento, para cuya producción, envase, expendio y demás requisitos existen normas propias.

Por resultar pertinente, la Sala trae a colación lo expresado en sentencia de 21 de agosto de 1992, Radicado 1510, consejero ponente Libardo Rodriguez Rodríguez

... no es lo mismo el registro de la marca del producto que su registro sanitario, aunque guardan entre sí una estrecha relación, por cuanto el primero faculta al fabricante para utilizar la marca, y el segundo para fabricar el producto a que se refiere la marca. Los derechos que se obtienen en cada caso son, en consecuencia, igualmente diferentes.

De la estrecha relación entre el registro marcario y el registro sanitario no se puede, pues, deducir, como lo pretende la actora, que el derecho sobre una marca se obtenga por la adquisición del derecho de fabricar el producto”.

Al no prosperar los cargos que contra las resoluciones acusadas presentó la actora, la Sala no accederá a las pretensiones de la demanda, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

En firme esta providencia, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».