Sentencia 2007-00150 de junio 7 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 11001-03-24-000-2007-00150-00

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Referencia: Autoridades nacionales

Actor: Óscar José Dueñas Ruiz

Demandado: Fiscalía General de la Nación

Bogotá, D.C., siete de junio de dos mil doce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

5.1. El acto administrativo demandado:

Se subrayan los apartes demandados de la Resolución 0-3604 de noviembre 3 de 2006, acto administrativo que aparece publicado en el Diario Oficial 46.448 de fecha 10 de noviembre de 2006:

“RESOLUCIÓN 0-3604 DE 2006

(Noviembre 3)

Por la cual se otorgan transitoriamente funciones de policía judicial a las comisarías de familia en todo el territorio nacional.

El Fiscal General de la Nación, en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, especialmente las que le confiere el artículo 3º del Acto Legislativo 3 de 2002, que modificó el artículo 251 de la Constitución Política, el artículo 203 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 11 de la Ley 938 de 2004.

CONSIDERANDO QUE:

La policía judicial ha sido definida como el conjunto de autoridades que colaboran con los funcionarios judiciales en la investigación de los delitos y en la captura de los delincuentes y, que actúa bajo la dirección funcional de los fiscales o de los jueces y sus funciones se deben cumplir bajo la dirección y coordinación del Fiscal General de la Nación y sus delegados.

El artículo 251 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 03 de 2002, atribuyó como función especial del Fiscal General de la Nación “otorgar atribuciones transitorias a entes públicos que pueden cumplir funciones de policía judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía General de la Nación”.

Del mismo modo el artículo 203 de la Ley 906 de 2004, determinó que: “ejercen funciones de policía judicial, de manera transitoria, los entes públicos que, por resolución del Fiscal General de la Nación, hayan sido autorizados para ello. Estos deberán actuar conforme con las autorizaciones otorgadas y en los asuntos que hayan sido señalados en la respectiva resolución”.

A partir del 1º de enero de 2005, entró en vigencia el sistema penal acusatorio el cual se ha implementado en forma gradual y progresiva en el territorio nacional, en la forma establecida por el artículo 530 de la Ley 906 de 2004.

Para el efectivo funcionamiento del sistema procesal penal acusatorio, las funciones de policía judicial resultan indispensables.

Con el Decreto 2737 de noviembre 27 de 1989, fue expedido el Código del Menor, que tiene plena vigencia, y cuyo artículo 295 dispone: “Créanse las comisarías permanentes de familia de carácter policivo, cuyo número y organización serán determinados por los respectivos concejos municipales o distritales”.

El artículo 296 ibídem señaló el objetivo de las comisarías de familia, el cual definió “como colaborar con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y con las demás autoridades competentes en la función de proteger a los menores que se hallen en situación irregular y en los casos de conflictos familiares”.

El inciso segundo del artículo 297 del Decreto 2737 de 1989, expresa que: “La comisaría contará preferentemente con un médico, un sicólogo, un trabajador social y los demás funcionarios que determine el respectivo concejo municipal o distrital”.

El numeral 1º del artículo 299 del Código del Menor, señala entre las funciones de las Comisarías de Familia, la de: “Recibir a prevención denuncias sobre hechos que puedan configurarse como delito o contravención, en los que aparezca involucrado un menor como ofendido o sindicado, tomar las medidas de emergencia correspondientes y darles el trámite respectivo de acuerdo con las disposiciones del presente código y los de Procedimiento Penal, Nacional, Departamental, Municipal o Distrital de Policía, y demás normas pertinentes, el primer día hábil siguiente al recibo de la denuncia”.

La Resolución 06394 de diciembre 22 de 2004, adoptó el manual de procedimientos de cadena de custodia, a que se deben ajustar las autoridades que cumplen funciones de cadena de custodia.

Para atender la investigación de las conductas punibles en las que resulten vinculados menores de edad, se hace necesario conferir transitoriamente funciones de policía judicial a las comisarías de familia, los sicólogos y trabajadores sociales que las integran teniendo en cuenta las funciones legales que cumplen.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, el Fiscal General de la Nación,

RESUELVE:

ART. 1º—Otorgar funciones de policía judicial a las comisarías de familia, los sicólogos y los trabajadores sociales que las integran, en todo el territorio nacional, por el término de cinco (5) años, para que las cumplan dentro de su respectiva jurisdicción.

ART. 2º—Las funciones que por este acto se otorgan, autorizan a los comisarios de familia, los sicólogos y los trabajadores sociales de las comisarías, para adelantar las siguientes diligencias:

1) Recibir denuncias, querellas e informes.

2) Realizar entrevistas.

3) Realizar inspecciones en el lugar de los hechos y en lugares distintos al del hecho, y

4) Obtener los documentos que requiera el fiscal. No estarán facultados para realizar las siguientes actuaciones:

1) Estudios y análisis de laboratorio.

2) Inspección a cadáver.

3) Interrogatorios.

4) Exhumaciones.

5) Registros y allanamientos para obtener elementos materiales probatorios y evidencia física o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado.

6) Interceptación de comunicaciones telefónicas o similares.

7) Recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios tecnológicos.

8) Vigilancia y seguimiento de personas.

9) Vigilancia de cosas.

10) Análisis e infiltración de organización criminal.

11) Actuación de agentes encubiertos.

12) Búsqueda selectiva en base de datos.

13) Exámenes de ADN que involucren al imputado o indiciado.

14) Las actuaciones que requieren autorización previa del juez de garantía.

15) Reconocimiento por medio de fotografías o de videos; y

16) Reconocimiento en fila de personas.

En observancia de las funciones de policía judicial, las comisarías de familia además recibirán a prevención las denuncias sobre hechos que puedan configurarse como delito, en los que aparezca involucrado un menor como víctima, adoptarán las medidas de emergencia correspondientes y les darán el trámite respectivo, de acuerdo con las disposiciones del Código del Menor.

Para el cumplimiento de las funciones de que trata la presente resolución, las comisarías de familia observarán los procedimientos de cadena de custodia, relacionadas con el tratamiento de los elementos probatorios que se hallen en ejercicio de la función de policía judicial, entregándolos en el menor término posible a la oficina de asignaciones de la Fiscalía General de la Nación, para que se haga el correspondiente reparto a las autoridades de policía judicial que deban asumir la indagación penal.

Los comisarios de familia, los sicólogos y los trabajadores sociales de las comisarías, que durante el desempeño de su cargo, realicen funciones de policía judicial podrán ser citados como testigos durante el juicio oral, de conformidad con lo señalado en el artículo 399 de la Ley 906 de 2004.

ART. 3º—La fiscalía brindará a las comisarías de familia el apoyo técnico y la instrucción necesarios para el cumplimiento de las funciones de policía judicial, especialmente en el manejo técnico de los elementos de prueba y la apropiada aplicación del procedimiento de cadena de custodia, en los términos del manual de procedimientos.

ART. 4º—La presente resolución será comunicada por la secretaría general de la Fiscalía General de la Nación a los directores nacionales de fiscalía, administrativo y financiero y del Cuerpo Técnico de Investigación, quienes tendrán a su cargo la divulgación de la presente decisión a nivel nacional.

ART. 5º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.

Publíquese, comuníquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D.C. a 3 de noviembre de 2006.

El Fiscal General de la Nación.

Mario Germán Iguarán Arana”.

5.2. Marco normativo que sirvió de fundamento para la expedición de la Resolución 0-3604 de noviembre 3 de 2006:

En el acto demandado se invocan como fundamento las siguientes disposiciones:

Acto Legislativo 03 de 2002:

“ART. 3º—El artículo 251 de la Constitución Política quedará así:

ART. 251.—Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación:

1. Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos servidores que gocen de fuero constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución.

2. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los servidores bajo su dependencia.

3. Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos. Igualmente, en virtud de los principios de unidad de gestión y de jerarquía, determinar el criterio y la posición que la Fiscalía deba asumir, sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley.

4. Participar en el diseño de la política del Estado en materia criminal y presentar proyectos de ley al respecto.

5. Otorgar, atribuciones transitorias a entes públicos que puedan cumplir funciones de policía judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía General de la Nación.

6. Suministrar al Gobierno información sobre las investigaciones que se estén adelantando, cuando sea necesaria para la preservación del orden público (negrillas fuera de texto).

Ley 906 de 2004:

(...)

ART. 203.—Órganos que ejercen transitoriamente funciones de policía judicial. Ejercen funciones de policía judicial, de manera transitoria, los entes públicos que, por resolución del Fiscal General de la Nación, hayan sido autorizados para ello. Estos deberán actuar conforme con las autorizaciones otorgadas y en los asuntos que hayan sido señalados en la respectiva resolución (subrayas fuera de texto)”.

Ley 938 de 2004:

(...)

ART. 11.—Funciones. El Fiscal General de la Nación tiene la representación de la entidad y además de las funciones especiales otorgadas por la Constitución Política, tiene las siguientes funciones generales:

(...)

4. Coordinar con otros organismos que ejerzan funciones de policía judicial, la definición e implementación de mecanismos que racionalicen y eviten la duplicidad de esfuerzos en el desarrollo de las investigaciones, dentro de los lineamientos fijados por el Consejo Nacional de Policía Judicial.

5. Expedir los manuales de procedimientos y de normas técnicas a que se deben someter los servidores que cumplen funciones de Policía Judicial. A cuyo efecto los someterá a concepto del Consejo Nacional de Policía Judicial.

6. Expedir las resoluciones de que trata el artículo 203 del Código de Procedimiento Penal (...)

Se detendrá la Sala a analizar los tres cargos planteados en la demanda, con el fin de determinar si el Fiscal General de la Nación tenía o no competencia para otorgar de manera transitoria funciones de policía judicial a las comisarías de familia en todo el territorio nacional, tal y como lo dispuso en la Resolución 0-3604 de noviembre 3 de 2006 o si, por el contrario, excedió el ámbito propio de su competencia constitucional y legal.

Del mismo modo se revisará si con la atribución del ejercicio de la función de policía judicial otorgada a las comisarías de familia, sicólogos y trabajadores sociales, se desnaturaliza la función propia de estas comisarías a la luz del Decreto 2737 de 1989 o Código del Menor.

Finalmente y de acuerdo con los cargos planteados, se analizará si el Fiscal General de la Nación al expedir la resolución parcialmente demandada, desconoció la competencia que es propia de los alcaldes municipales por ser las comisarías de familia autoridades administrativas del orden local, por lo cual habría incurrido en violación del principio de autonomía de las entidades territoriales.

5.3. Competencia del Fiscal General de la Nación para el otorgamiento de funciones de Policía Judicial.

Al revisar las normas que le sirvieron de fundamento a la resolución demandada se encuentra que, tanto la norma constitucional como el artículo 203 de la Ley 906 de 2004, disponen que el Fiscal General de la Nación puede otorgar funciones de policía judicial a “entes públicos”, de donde surge la necesidad de determinar la naturaleza jurídica de las comisarías de familia, el objetivo que cumplen y las funciones que desarrollan a la luz de los artículos 295 al 299 del Código del Menor, vigente para la fecha de expedición de la resolución demandada, a fin de determinar su carácter de “entes públicos”.

El artículo 295 del Decreto 2737 de 1989 dispuso la creación de las comisarías permanentes de familia de carácter policivo, cuyo número y organización serán determinados por los respectivos concejos municipales o distritales con el objetivo principal de colaborar con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y con las demás autoridades competentes en la función de proteger a los menores que se hallen en situación irregular y en los casos de conflictos familiares.

Por su parte el artículo 297 señala que las comisarías permanentes de familia, hacen parte del sistema nacional de bienestar familiar y estarán a cargo de un comisario de familia designado por el alcalde mayor en el caso del Distrito Especial de Bogotá o por el respectivo alcalde en los demás municipios del país, con el carácter de empleado público de libre nombramiento y remoción. La comisaría contará preferentemente con un médico, un sicólogo, un trabajador social y los demás funcionarios que determine el respectivo concejo municipal o distrital. La Policía Nacional prestará su colaboración permanente al comisario respectivo.

A su vez, el artículo 298 establece que el comisario de familia deberá ser ciudadano en ejercicio, abogado inscrito, especializado en derecho de familia o de menores o con experiencia no inferior a un (1) año en la materia, de intachable conducta moral, social y familiar y sin antecedentes penales o disciplinarios.

Las funciones de las comisarías de familia se encuentran señaladas en el artículo 299 del Código del Menor y son las siguientes: “1. Recibir a prevención denuncias sobre hechos que puedan configurarse como delito o contravención, en los que aparezca involucrado un menor como ofendido o sindicado, tomar las medidas de emergencia correspondientes y darles el trámite respectivo de acuerdo con las disposiciones del presente código y de los de Procedimiento Penal, Nacional, Departamental, Municipal o Distrital de Policía, y de las demás normas pertinentes, el primer día hábil siguiente al recibo de la denuncia. 2. Aplicar las sanciones policivas de acuerdo con las facultades previstas en este código y las que le otorgue el respectivo concejo municipal o distrital. 3. Efectuar las comisiones, peticiones, práctica de pruebas y demás actuaciones que le soliciten el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los funcionarios encargados de la jurisdicción de familia, en todos los aspectos relacionados con la protección del menor y la familia que sean compatibles con las funciones asignadas. 4. Practicar allanamientos para conjurar las situaciones de peligro en que pueda encontrarse un menor, cuando la urgencia del caso lo demande, de oficio o a solicitud del juez o del defensor de familia, de acuerdo con el procedimiento señalado para el efecto por este código. 5. Recibir a prevención las quejas o informes sobre todos aquellos aspectos relacionados con conflictos familiares, atender las demandas relativas a la protección del menor, especialmente en los casos de maltrato y explotación, y atender los casos de violencia familiar, tomando las medidas de urgencia que sean necesarias, mientras se remiten a la autoridad competente. 6. Las demás que le asigne el concejo municipal o distrital y que sean compatibles con la naturaleza policiva de sus responsabilidades”.

De acuerdo con la normatividad transcrita, no cabe duda que las comisarías de familia sí tienen la condición de entes públicos, tanto por su origen legal como por sus funciones de colaboración con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar entidad vinculada al Ministerio de la Protección Social (rama ejecutiva del poder público), funciones de carácter policivo.

Del mismo modo es válido aseverar que cumplen funciones policivas permanentes con el fin de proteger a los menores que se puedan hallar en situación irregular y en los casos de conflictos familiares, llamando la atención el numeral 1º del artículo 299 del Código del Menor, que faculta a las comisarías de familia a recibir, a prevención, denuncias sobre hechos que pudieran configurarse como delito o contravención en los que apareciera involucrado un menor de edad como ofendido o como sindicado, dada la importancia y el activo papel en favor de la población infantil, en aras de realizar el artículo 44 de la Constitución Política.

Sobre el particular resulta oportuno transcribir el siguiente aparte jurisprudencial proferido por la Corte Constitucional en Sentencia C-406 de fecha 28 de agosto de 1997 magistrado ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, acerca del papel policivo que cumplen las comisarías de familia:

“En opinión de la Corte, de las normas antes citadas se desprende con claridad que los comisarios de familia desempeñan funciones de carácter policivo dirigidas a la protección del menor en situación irregular y a la resolución de conflictos familiares. Lo anterior se deriva de una simple lectura de los artículos señalados y, en especial, de lo dispuesto en los numerales 2º y 6º del artículo 299 del Decreto-Ley 2737 de 1989. Además, un análisis material de estas normas, indica que el acervo de funciones allí consagrado es emanación de la función estatal de policía, entendida esta en los términos en que ha sido definida por esta corporación. En efecto, la Corte ha señalado lo siguiente:

‘El poder de policía es una de las manifestaciones asociadas al vocablo policía, que se caracteriza por su naturaleza puramente normativa, y por la facultad legítima de regulación de la libertad con actos de carácter general e impersonal, y con fines de convivencia social, en ámbitos ordinarios y dentro de los términos de la salubridad, moralidad, seguridad y tranquilidad públicas que lo componen. En el ejercicio del poder de policía y a través de la ley y del reglamento superior se delimitan derechos constitucionales de manera general y abstracta y se establecen las reglas legales que permiten su específica y concreta limitación para garantizar los elementos que componen la noción de orden público policivo, mientras que a través de la función de policía se hacen cumplir jurídicamente y a través de actos administrativos concretos, las disposiciones establecidas en las hipótesis legales, en virtud del ejercicio del poder de policía.

(...)

‘La función de policía implica la atribución y el ejercicio de competencias concretas asignadas de ordinario y mediante el ejercicio del poder de policía a las autoridades administrativas de policía; en últimas, esta es la gestión administrativa en la que se concreta el poder de policía y debe ser ejercida dentro de los marcos generales impuestos por la ley en el orden nacional’ (Corte Constitucional, Sent. C-366 de ago. 14/96, M.P. Julio César Ortiz Gutiérrez).

En suma, puede afirmarse que el elenco de funciones que, en virtud del artículo 299 del Decreto-Ley 2737 de 1989, corresponde cumplir a los comisarios de familia tiende a la preservación de la tranquilidad pública y propende la convivencia social, toda vez que están dirigidas a la sanción y prevención de aquellos actos que atenten contra la integridad de los menores de edad y del núcleo familiar. Por lo tanto, se concluye que los comisarios de familia cumplen funciones administrativas de carácter policivo”.

Quedando claro el hecho de que las comisarías de familia sí son entes públicos es necesario determinar, si como lo indica la norma constitucional, ellas pueden cumplir funciones de policía judicial. Este aspecto queda prácticamente esclarecido con el aporte de la sentencia de la Corte Constitucional transcrito lo que evidencia el cumplimiento de este otro presupuesto de la norma.

Además debe precisar la Sala que, de acuerdo con el anterior marco normativo se observa que el Fiscal General de la Nación simplemente facultó a las comisarías de familia para adelantar las diligencias taxativamente consagradas en el artículo 2º parcialmente demandado, en ejercicio de la facultad constitucional que le fue asignada por el numeral 5º del artículo 3º del Acto Legislativo 3 de 2002 que modificó el artículo 251 de la Constitución Política, de cara a la implementación del nuevo sistema penal acusatorio, que consagra: “Otorgar, atribuciones transitorias a entes públicos que puedan cumplir funciones de policía judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía General de la Nación” (negrillas fuera de texto).

En punto a este tema es necesario precisar que uno es el carácter policivo permanente que tienen las comisarías de familia en virtud del Decreto 2337 de 1989 —el cual ya se ocupó la Sala en precedencia— y otro muy distinto es la función de policía judicial de carácter transitorio, que se les otorga a estos entes públicos locales, a través de la resolución parcialmente demandada.

Acerca del concepto de policía judicial resulta más que oportuno transcribir el siguiente aparte jurisprudencial proferido por la Corte Constitucional en Sentencia C-024:

“La noción de policía judicial es el conjunto de autoridades que colaboran con los funcionaros judiciales en la investigación de los delitos y en la captura de los delincuentes. La concepción moderna de la Policía Judicial es la de un cuerpo que requiere la aplicación de principios de unidad orgánica y, sobre todo, de especialización científica y que actúa bajo la dirección funcional de los fiscales o los jueces” (Sent. C-024 de ene. 27/94. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero).

Teniendo de presente lo anterior no observa la Sala reparo alguno de ilegalidad en el acto administrativo demandado, comoquiera que no riñe y en cambio sí desarrolla el artículo 228 de la Constitución Política, al reconocer a un ente público envestido de funciones policivas permanentes como las comisarías de familia, la posibilidad legal de desarrollar también precisas funciones de policía judicial por atribución que le haga temporalmente el Fiscal General de la Nación, en cuyo caso su papel se circunscribirá a colaborar en la investigación penal que adelante el ente investigador como titular de la acción penal.

Sobre este particular se tiene que la Resolución 0-3604 de 2006 en el artículo 2º parcialmente demandado, en ningún momento está reconociendo funciones de investigación y acusación a los comisarios de familia, sicólogos y trabajadores sociales, como lo señala en forma inexacta el demandante.

El artículo 250 de la Constitución Política modificado a su vez por el artículo 2º del Acto Legislativo 3 de 2002, dispone en el numeral 8º que le corresponde a la fiscalía: “Dirigir y coordinar las funciones de policía Judicial que en forma permanente cumple la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley” (negrillas nuestras).

Con fundamento en el artículo 250 del texto superior, no cabe duda que la facultad para adelantar el ejercicio de la acción penal y por ende para llevar a cabo la investigación y acusación tanto de los hechos que revistan la condición de delito como de los presuntos responsables de los mismos, es la Fiscalía General de la Nación, distinto es que, como lo hace la resolución demandada el titular del ente investigador, otorgue de manera transitoria a determinados organismos o autoridades públicas, funciones de policía judicial con el fin de colaborar con la actividad investigativa pero se insiste, bajo la responsabilidad del fiscal de conocimiento. Por tanto, no es que se trasladen las funciones de instrucción a los integrantes de las comisarías de familia, a los sicólogos o a los trabajadores sociales que las integran, como erróneamente lo afirma el actor.

Consecuente con las atribuciones constitucionales, a nivel legal resulta oportuno señalar que el artículo 33 de la Ley 270 de 1996 o Ley Estatutaria de Administración de Justicia, dispone en relación con este tema lo siguiente:

“ART. 33.—Direccion, coordinación y control de las funciones de policía judicial. El Fiscal General de la Nación o sus delegados tienen a su cargo dirigir, coordinar y controlar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la Policía Nacional, demás organismos previstos en la ley y los restantes entes públicos a los cuales de manera transitoria el Fiscal General les haya atribuido tales funciones, todas las cuales ejercerá con arreglo a la ley, de manera permanente, especial o transitoria directamente o por conducto de los organismos que esta señale.

La omisión en el cumplimiento de las órdenes, directrices, orientaciones y términos que imparta la fiscalía para el cumplimiento de las funciones de policía judicial, constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, penal y civil del infractor.

El Fiscal General de la Nación, bajo su responsabilidad, separará en forma inmediata de las funciones de policía judicial al servidor público que omita el cumplimiento de tales órdenes, directrices, orientaciones y términos. Si tal servidor no es funcionario o empleado de la fiscalía, el fiscal que dirija la investigación lo pondrá a disposición de su nominador quien iniciará el proceso disciplinario correspondiente, sin perjuicio de las demás investigaciones a que haya lugar.

PAR.—Se exceptúa de lo dispuesto en este artículo la estructura y funciones de policía judicial de la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo con lo señalado por el artículo 277 de la Constitución Política (negrillas fuera de texto).

Esta disposición legal de rango estatutario fue objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional, corporación judicial que consideró lo siguiente:

“De conformidad con las prescripciones contenidas en la Carta Política, el Estado ejerce el monopolio de la acción penal por conducto de la Fiscalía General de la Nación (arts. 249 y ss.). Para el debido desarrollo de esa responsabilidad, al ente acusador se le confía, entre otras, la misión de dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que estén a cargo de la Policía Nacional o de los demás organismos que defina la ley (C.P., art. 250-3).

El inciso primero de la norma que se revisa se limita a reiterar lo dispuesto en la norma superior citada. La parte restante se encarga de conceder algunas facultades que no solo son de naturaleza disciplinaria, sino que se convierten en instrumento efectivo para que el Fiscal General de la Nación pueda ejercer las labores de dirección y coordinación de la policía judicial, dentro de un marco organizativo y conexo, de forma tal que los responsables de investigar y acusar conozcan y puedan decidir oportunamente acerca de las gestiones que se adelanten respecto de un asunto en particular. Se trata, pues, de atribuciones que sí ameritan ser incluidas dentro de una ley estatutaria de justicia y que, por lo demás, encuentran pleno respaldo constitucional en la naturaleza de las materias asignadas a la fiscalía y, en especial, a su titular. Sin embargo, no sobra advertir que las decisiones disciplinarias que al respecto adopte el señor fiscal general, deberán siempre respetar el derecho fundamental de defensa y contradicción, integrantes del debido proceso (C.P., art. 29) el cual es aplicable tanto a los asuntos de orden penal como, en este caso, a los administrativos”(1).

Es importante el aporte de este precedente jurisprudencial, en la medida en que determina que las entidades o funcionarios que ejercen funciones de policía judicial, no están dotadas de jurisdicción pero en cambio sí coadyuvan con el papel del ente investigador, con el fin de adelantar la instrucción de los delitos y de los responsables de los mismos. Es decir, que el ente dotado transitoriamente de funciones de policía judicial per se carece de jurisdicción.

Cabe recordar que el Código de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004, en el artículo 201 define los órganos de policía judicial que ejercen permanentemente las funciones de policía judicial; en el artículo 202 los órganos que ejercen funciones permanentes de policía judicial de manera especial dentro de su competencia y en el artículo 203 determina los órganos que ejercen transitoriamente funciones de policía judicial. Disponen estas normas lo siguiente:

“ART. 201.—Órganos de policía judicial permanente. Ejercen permanentemente las funciones de policía judicial los servidores investidos de esa función, pertenecientes al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, a la Policía Nacional y al Departamento Administrativo de Seguridad, por intermedio de sus dependencias especializadas.

PAR.—En los lugares del territorio nacional donde no hubiere miembros de policía judicial de la Policía Nacional, estas funciones las podrá ejercer la Policía Nacional.

ART. 202.—Órganos que ejercen funciones permanentes de policía judicial de manera especial dentro de su competencia. Ejercen permanentemente funciones especializadas de policía judicial dentro del proceso penal y en el ámbito de su competencia, los siguientes organismos:

1. La Procuraduría General de la Nación.

2. La Contraloría General de la República.

3. Las autoridades de tránsito.

4. Las entidades públicas que ejerzan funciones de vigilancia y control.

5. Los directores nacional y regional del Inpec, los directores de los establecimientos de reclusión y el personal de custodia y vigilancia, conforme con lo señalado en el Código Penitenciario y Carcelario.

6. Los alcaldes.

7. Los inspectores de policía.

PAR.—Los directores de estas entidades, en coordinación con el Fiscal General de la Nación, determinarán los servidores públicos de su dependencia que integrarán las unidades correspondientes.

ART. 203.—Órganos que ejercen transitoriamente funciones de policía judicial. Ejercen funciones de policía judicial, de manera transitoria, los entes públicos que, por resolución del Fiscal General de la Nación, hayan sido autorizados para ello. Estos deberán actuar conforme con las autorizaciones otorgadas y en los asuntos que hayan sido señalados en la respectiva resolución”.

La Sala no encuentra vicio de ilegalidad alguno respecto de las atribuciones transitorias de policía judicial conferidas por el Fiscal General de la Nación a los comisarios de familia, sicólogos y trabajadores sociales, para adelantar las precisas diligencias señaladas en el artículo 2º de la Resolución 0-3604 de 2006.

Un aspecto que debe destacarse de la facultad constitucional señalada en el numeral 5º del artículo 3º del Acto Legislativo 3 de 2002, es el carácter temporal o transitorio que tienen las funciones de policía judicial otorgadas, exigencia que cumple el acto administrativo demandado, ya que el artículo 1º de la Resolución 0-3604 de 2006, determinó que se otorgaban las funciones de policía judicial por el término de cinco (5) años a las comisarías de familia y dentro de ellas, a los sicólogos y trabajadores sociales que las integran en todo el territorio nacional, para que las cumplan dentro de su respectiva jurisdicción.

Acerca del término antes señalado, no observa la Sala reparo alguno de ilegalidad, como quiera que este término se encuentra en armonía con la implementación del nuevo sistema penal acusatorio que se inició en los distritos judiciales a partir del 1º de enero de 2005 de manera gradual y sucesiva, según el artículo 5º del Acto Legislativo 3 de diciembre 19 de 2002, entrando en plena vigencia a más tardar el 31 de diciembre del 2008.

Aunado a lo anterior y luego de verificado el material probatorio obrante en el expediente, se observa que entre los antecedentes administrativos que dieron origen a la Resolución 0-3604 de 2006, figura el Oficio OJ 02838 del 13 de junio de 2006,(2) dirigido a la directora nacional de fiscalías y suscrito por la jefe de la oficina jurídica, en el que rinde concepto acerca de las funciones de policía judicial en cabeza de las comisarías de familia, en casos en que se vean involucrados menores de edad.

En este escrito se refiere la oficina jurídica de la fiscalía a la Resolución 2081 de mayo 24 de 2005 “Por medio de la cual se otorgan unas atribuciones transitorias para el cumplimiento de funciones de policía judicial”, la cual fue también otorgada por el Fiscal General de la Nación a las comisarías de familia en todo el territorio nacional, en forma transitoria dentro de sus respectivas jurisdicciones, pero por el término de un (1) año.

Como se observa este constituye un antecedente para la expedición de la Resolución 0-3604 de 2006 que ahora es objeto de demanda, solo que en aquella oportunidad el término de la facultad otorgada era por un año, pero dada la realidad social se hacía necesaria la ampliación de ese término o la expedición de una nueva resolución como aconteció con la que es objeto de demanda, en vista de la reducción en el índice de denuncias presentadas en relación con conductas violatorias de la libertad e integridad sexual en menores de edad, lo mismo que con el beneficio que genera la posibilidad de que las pruebas recepcionadas en sede de las comisarías de familia, pudieran ser tenidas en cuenta en el proceso penal para evitar la duplicidad de las actuaciones y volver a victimizar a los menores violentados con conductas punibles investigadas.

5.4. Supuesta desnaturalización de la competencia de las comisarías de familia.

En el sentir del demandante, la delegación de funciones que hizo el Fiscal General de la Nación a través de la Resolución 0-3604 de 2006, no corresponde con la razón de ser y la naturaleza de las comisarías de familia, de conformidad con el rol específico que desarrollan a la luz del Decreto 2737 de 1989 o Código del Menor, vigente para la época de presentación de la demanda.

La Sala no encuentra que la función de policía judicial atribuida en forma transitoria a las comisarías de familia distorsionen la naturaleza y finalidad para la cual fueron creadas, entre otras cosas porque son solo cuatro los eventos en que esta función se les atribuye, a saber: 1. Recibir denuncias, querellas e informes; 2. Realizar entrevistas; 3. Realizar inspecciones en el lugar de los hechos o en otros y 4. Obtener documentos que requiera el fiscal.

La Sala precisa que el acto demandado se analiza a la luz de las normas vigentes al momento de su expedición que en ese momento lo era el Decreto 2737 de 1989 Código del Menor, frente al cual no se configura la vulneración aducida.

En este punto es pertinente referirse al cargo de “ilegalidad sobreviniente” señalada por el demandante, para afirmar que ella no se configura puesto que la facultad de otorgar funciones de policía judicial por parte del Fiscal General a entes públicos es de naturaleza constitucional y el texto superior no establece excepciones sino en cuanto a las entidades a las que pueden otorgarse las funciones.

En el mismo sentido menos podría configurarse una “inconstitucionalidad sobreviniente” puesto que esta se presenta cuando hay un acto legislativo o norma constitucional posterior que cambia un precepto haciendo que actos expedidos con anterioridad devengan en inconstitucionales, a la luz de las nuevas normas constitucionales. En este caso es la norma constitucional la que habilita la atribución transitoria de estas funciones de policía judicial.

Al respecto es oportuno resaltar el siguiente aparte jurisprudencial proferido por esta Sala:

“Insiste la actora en que los actos acusados violan la Ley 610 de 2000, es decir, que están afectados de ilegalidad sobreviniente. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta corporación ha reiterado que la legalidad de un acto debe estudiarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativa, a la luz de las normas en que debió fundarse y, por ello, no es posible que su confrontación se haga frente a normas legales posteriores, cuya consecuencia, de ser en efecto desconocidas, sería la derogatoria del acto más no su nulidad. No ha aceptado entonces esta corporación declarar la nulidad de un acto por ilegalidad sobreviniente, como sí lo ha aceptado frente al fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente pues, por mandato del canon constitucional 4º de la Constitución Política, en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley o cualquiera otra norma jurídica se aplicarán las normas constitucionales” (Sent. 680 de mayo 20/2004, M.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta).

Por tanto no se puede aceptar que la resolución parcialmente demandada de fecha 3 de noviembre de 2006 vulnere el Código de Infancia y Adolescencia Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006 que entró en vigencia seis meses después de su promulgación, teniendo de presente que esta legislación se expidió con posterioridad al acto administrativo demandado expedido en vigencia del Código del Menor —Decreto 2337 de 1989—.

Se reitera lo dicho con el siguiente aparte de la Sentencia Radicado 13644 del 27 de mayo de 1999, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda magistrado ponente Dr. Silvio Escudero Castro, en la que determinó:

“Se está en relación con esta última norma frente al instituto jurídico de la ilegalidad sobreviniente, en cuanto que, por virtud de expedición de normas posteriores, se hizo una regulación diferente, contraria a sus mandatos. No obstante lo anterior, esta corporación ha sido enfática al señalar que el fenómeno en comento genera la derogatoria del acto, mas no su nulidad, toda vez que esta solo procede cuando el mismo infringe las normas en que debía fundarse, vigentes al momento en que fue proferido, y es lógico que los actos administrativos no pueden fundarse en normas posteriores, que la autoridad administrativa no ha podido tener en cuenta, ni conocer en el cumplimiento de su actividad. Se ha precisado de la misma manera que esta jurisdicción no está facultada constitucional ni legalmente para hacer dicha declaración (la de nulidad), por cuanto los actos administrativos solamente son enjuiciables en los casos expresamente señalados por la ley. El artículo 66 del Código Contencioso Administrativo enseña que cuando desaparecen los fundamentos de hecho o de derecho, se produce el decaimiento de los mismos por pérdida de su fuerza ejecutoria, pero ello no significa que la jurisdicción contencioso administrativa deba estimar que su expedición fue contraría a derecho. El fenómeno de ilegalidad sobreviniente no es objeto de pronunciamiento jurisdiccional, motivo por el cual habrá de revocarse la sentencia apelada y proferirse decisión inhibitoria” (negrillas fuera de texto).

Acerca de la supuesta inconstitucionalidad sobreviniente deprecada por el actor, ha dicho esta corporación:

“Ahora bien, como lo advierte el recurrente por el solo hecho de entrar en vigencia la Constitución de 1991, no se puede afirmar, prima facie, que ocurrió el fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente de la Ordenanza 23 de 1959, porque el tránsito constitucional no conlleva forzosamente la derogación de todas las normas expedidas bajo la Constitución derogada. Este aserto se esgrime con fundamento en el artículo 9º de la Ley 153 de 1887, que fija el criterio hermenéutico a la entrada de una nueva Constitución (Consejo de Estado. Sección Segunda. Rad. 2481 de jul. 10/2008. M.P. Gustavo Gómez Aranguren).

No es procedente entonces aceptar el cargo del actor de la supuesta inconstitucionalidad sobreviniente.

5.5. La autonomía de las entidades territoriales no se afecta por el otorgamiento de funciones de policía judicial.

A juicio del demandante, la determinación del Fiscal General de la Nación contenida en la Resolución 0-3634 de 2006 afecta la autonomía de las autoridades locales consagrada en los artículos 287, 311 y 315 de la Constitución Política, por cuanto el alcalde es el único que puede delegar funciones a los servidores públicos bajo su cargo.

El hecho de que el artículo 295 del Código del Menor hubiera dispuesto que, corresponde a los concejos municipales o distritales determinar el número y organización de las comisarías de familia y que corresponde a los alcaldes designar a los comisarios de familia, no significa que sean entidades del orden municipal o distrital. El otorgamiento de funciones transitorias de policía judicial no riñe con la autonomía que en esas específicas materias, tienen las autoridades distritales y municipales.

Acerca de este aspecto, resulta más que oportuna la siguiente cita jurisprudencial en un caso similar de otorgamiento de funciones de policía judicial a las autoridades aduaneras:

“En este punto valga señalar, desde ahora, que la asignación de específicas funciones de policía judicial, en los términos indicados, a funcionarios de la Dirección de Policía Fiscal y Aduanera, no significa su exclusión de la dependencia administrativa respecto del director de la misma y del director general de aduanas e impuestos nacionales quien continuará ejerciendo la superioridad jerárquica orgánica propia, la que ha de entenderse en coexistencia con la dependencia funcional respecto del Fiscal General de la Nación, habida cuenta de la naturaleza de las funciones de policía judicial que les hayan sido asignadas(3) (subrayas y negrita fuera de texto).

La resolución demandada no se entromete en la función que le corresponde a los concejos municipales de crear, fijar el número y organizar las comisarías permanentes de familia que hacen parte del sistema nacional de bienestar familiar, de acuerdo con el Acuerdo Distrital 10 de 1995 expedido por el Concejo de Bogotá con fundamento en los artículos 295 y 297 del Decreto 2737 de 1989 ni tampoco en la potestad nominadora del comisario de familia por parte del alcalde distrital o municipal según el caso. No está interviniendo para nada el Fiscal General de la Nación en estos aspectos, como lo esgrime el actor. Mal puede aceptarse que se vulneró el principio de autonomía y ordenación de competencia fijado en el plan de desarrollo municipal de la capital como lo entiende el demandante.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, se impone en consecuencia, denegar las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

DENÍÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) Sentencia C-037 de 1996, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

(2) Concepto OJ 02838 del 13 de junio de 2006 visible a folios 65 al 74 del cuaderno 1.

(3) Corte Constitucional. Sentencia C-1024 del 26 de noviembre de 2002. Magistrado Ponente Doctor Alfredo Beltrán Sierra.