Sentencia 2007-00152 de abril 19 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 25000-23-27-000-2007-00152-01 (17585)

Consejero Ponente:

Dr. William Giraldo Giraldo

Actor: Vergel Ingenieros Asociados Ltda - Vering

Demandado: SENA

Bogotá, D.C., diecinueve de abril de dos mil doce.

EXTRACTOS: «VII) Consideraciones de la Sala

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 22 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que declaró la nulidad de las resoluciones 2265 del 1º de septiembre de 2006 y 3705 del 6 de diciembre de 2006, por medio de las cuales se ordenó a la sociedad Vergel Ingenieros Asociados Ltda. el pago de aportes parafiscales por los períodos 2002, 2003, 2004 y 2005.

El apelante ataca la sentencia impugnada bajo el argumento de que los actos administrativos demandados no vulneraron el debido proceso y el derecho de defensa del contribuyente, y en que se debe aplicar el 2 % para liquidar los aportes parafiscales que debe cancelar el contribuyente por la mano de obra contratada por los subcontratistas.

1. Violación al derecho de defensa y el debido proceso.

Para el apelante la Resolución 2265 de 2006, y su confirmatoria, no vulneraron el derecho de defensa y el debido proceso del contribuyente, por cuanto en ambas se le informó que era responsable por el pago de los aportes parafiscales de las obras que ejecuta mediante la celebración de subcontratos, y agregó, que está permitido que al resolverse un recurso gubernativo este se estructure sobre los argumentos jurídicos que complementen, adicionen y le den mayor solidez a la decisión recurrida.

Según el demandante, la actuación administrativa demandada vulneró el artículo 29 de la Constitución Política, norma superior en la que debía fundarse, debido a que en la Resolución 2265 del 1º de septiembre de 2006 se invocó como sustento jurídico la Ley 21 de 1982 y la Ley 68 de 1923, y en la resolución que resolvió el recurso de reposición se citaron otras disposiciones jurídicas que no habían sido contempladas en el acto principal.

Verificados los antecedentes administrativos se observa que la Resolución 2265 del 1º de septiembre de 2006, indicó que la sociedad está obligada a pagar aportes parafiscales, intereses de mora al SENA de conformidad con lo establecido en los artículos 7º, 11, 12, 14 y 17 de la Ley 21 de 1982 y en el artículo 9º de la Ley 68 de 1923(1). Con fundamento en dicha normativa liquidó los aportes parafiscales exigidos sobre el 2 %.

La resolución que resolvió el recurso de reposición, además de invocar la Ley 21 de 1982, citó los decretos 2375 de 1974, 83 de 1976 y el Decreto 1047 de 1983, en los aspectos relativos a la industria de la construcción(2).

Como se observa, los motivos y las consideraciones jurídicas expuestos en la Resolución 2265 de 2006, sustentan el acto administrativo en el hecho de que la sociedad está obligada a pagar los aportes parafiscales en virtud de lo dispuesto en la Ley 21 de 1982, situación que igualmente fue prevista en el acto que resuelve el recurso de reposición.

A ese respecto, encuentra la Sala que si bien la administración, al resolver el recurso, citó otras disposiciones jurídicas que no fueron contempladas en el acto recurrido, en ambas resoluciones se reitera que el fundamento legal que da origen a la obligación determinada es la Ley 21 de 1982. Por tanto, el hecho de que se citen otras normas para fortalecer la decisión administrativa no afecta el derecho de defensa del contribuyente.

Además, no se configura una violación al debido proceso, pues, como se observa en los antecedentes administrativos, el contribuyente tuvo conocimiento de los fundamentos que dan lugar al pago de los aportes, así como la oportunidad de controvertirlos en el recurso de reposición(3), el cual indicó:

“I. Hechos

(...)

3. (...) la funcionaria del SENA que realizó la investigación, determinó erradamente que la empresa debía realizar aportes parafiscales por los trabajos pagados a personas naturales por mano de obra no contratados por contrato de trabajo, por los años 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006.

4. La investigación y la correlativa liquidación de aportes que sustenta el acto administrativo que se impugna, padece de indebida motivación, por cuanto calcula aportes sobre pagos a personas que no están en la nómina de trabajadores, bajo contrato laboral, y por ende, no le corresponde aportar, entre otras razones, porque ellas mismas no están obligadas a aportar por ser consideradas legalmente como trabajadores independientes.

II. Fundamento de impugnación

No se puede efectuar control o retención de aportes parafiscales a personas que no tienen la obligación de pagarlos.

(...) carece de todo fundamento legal y fáctico pretender que la empresa que contrata a dichos contratistas independientes, pague aportes que legalmente no le son exigibles a ninguna persona en el marco de la legislación colombiana vigente.

(...)

Debemos concluir entonces, que carece de fundamento legal la exigencia de pagos de aportes parafiscales a una entidad de naturaleza privada que no puede utilizar un control de aportes, ni retenerlos, y mucho menos, realizarlos por su propia cuenta.

(...)

Por lo anterior, la resolución que aquí se impugna se arroga una facultad que no le corresponde a la entidad que la emite, por cuanto pretende hacer recaer obligaciones derivadas de la existencia de contratos de trabajo sobre mi representada, al considerar que todas las personas naturales que le han prestado servicios lo han hecho bajo el amparo de un contrato de trabajo, y que por tal razón, debe pagarse aportes parafiscales y al FIC por ello, declaración está que solo le corresponde a un juez laboral”.

Por lo anterior, es evidente que el contribuyente ejerció el derecho a la defensa dentro de la oportunidad legal, y con base en sus argumentos la administración resolvió el recurso de reposición. En consecuencia, no procede el cargo.

2. Obligación de pago de los aportes parafiscales al SENA.

Se discute la responsabilidad que puede tener la empresa constructora frente al SENA por el no pago de los aportes parafiscales causados por los subcontratistas.

La Resolución 2265 del 1º de septiembre de 2006 ordenó a la sociedad el pago de aportes parafiscales al SENA, de conformidad con lo establecido en los artículos 7º, 11, 12, 14 y 17 de la Ley 21 de 1982(4), situación que fue confirmada en la Resolución 3705 del 6 de diciembre de 2006, que resolvió el recurso de reposición interpuesto. Es importante precisar que en estos actos administrativos la liquidación de los aportes se efectuó tomando como porcentaje el 2 %.

La Ley 21 de 1982, por la cual se modifica el régimen de subsidio familiar y se dictan otras disposiciones, estableció:

“ART. 7º—Están obligados a pagar el subsidio familiar y a efectuar aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena (SENA):

1. La Nación, por intermedio de los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias.

2. Los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios.

3. Los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las empresas de economía mixta de los órdenes nacional, departamental, intendencial, distrital y municipal.

4. Los empleadores que ocupen uno o más trabajadores permanentes.

(...)

ART. 9º—Los empleadores señalados en los artículos 7º y 8º de la presente ley, pagarán una suma equivalente al seis por ciento (6 %) del monto de sus respectivas nóminas, que se distribuirán en la forma dispuesta en los artículos siguientes.

(...)

ART. 12.—Los aportes hechos por los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las empresas de economía mixta de los órdenes nacional, departamental, intendencial, comisarial, distrital y municipal y empleadores del sector privado, tendrán la siguiente destinación:

1. El cuatro por ciento (4 %) para proveer el pago de subsidio familiar.

2. El dos por ciento (2 %) para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA).

(...)

ART. 17.—Para efectos de la liquidación de los aportes al régimen del subsidio familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Escuela Superior de Administración Pública, (ESAP), escuela industrial e institutos técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.

Los pagos en moneda extranjera, deberán incluirse en la respectiva nómina, liquidados al tipo de cambio oficial y vigente el último día del mes al cual corresponde el pago”.

El artículo 7º ibídem señala, dentro de los sujetos obligados a efectuar aportes al SENA, a los empleadores que ocupen por lo menos uno o más trabajadores permanentes. Este aporte corresponde al 2 % del monto de sus respectivas nóminas.

Para efectos de la liquidación de estos aportes, la ley establece que se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral.

En ese sentido, el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo dispone los elementos integrantes del salario: constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

Por consiguiente, la obligación establecida en la Ley 21 de 1982, de efectuar aportes al SENA, surge en virtud del vínculo laboral entre el empleador y el trabajador, y la nómina mensual de salarios es la base sobre la cual deben calcularse tales aportes. En ese sentido, el pago que el dueño de una obra realice a quien la ejecuta podría eventualmente constituir base de aportes al SENA en la medida en que dicho pago constituya “salario”.

En el sub examine, las partes demandante y demandada coinciden en señalar que los aportes exigidos por el SENA se generaron por los subcontratistas de la empresa.

A ese respecto el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo establece que los contratistas independientes son verdaderos patronos, y no representantes ni intermediarios de las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras, por un precio determinado. La misma norma consagra a cargo del dueño de la obra una responsabilidad solidaria con el contratista, pero con relación a “los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores”, pero no está consagrada igual responsabilidad en relación con los aportes parafiscales, como son los que corresponden al SENA(5).

Así mismo, nótese que la normativa invocada por la administración como sustento legal de la obligación exigida, esto es, la Ley 21 de 1982, no establece que el empleador sea responsable o deudor solidario por los aportes parafiscales que se deriven de sus contratistas independientes, precisamente porque los aportes a que se refiere dicha ley se originan en una relación laboral y la base de liquidación de los mismos la constituye el monto de sus respectivas nóminas, como se observa en sus artículos 9º, 12 y 17.

Además, si bien el Decreto 2375 de 1974 fue utilizado como complemento de los argumentos esgrimidos en el acto principal para referirse a las normas de la industria de la construcción, resulta improcedente dicho argumento adicional, dado que la regulación establecida en la Ley 21 de 1982 y el Decreto 2375 de 1974 está referida a contribuciones diferentes. La primera se refiere a los aportes parafiscales que debe pagar el empleador sobre la nómina de salarios pagado a sus trabajadores, es decir, se deriva de una relación eminentemente laboral, y la otra se origina por el hecho de pertenecer a la industria de la construcción y se liquida sobre el 0.5 % del valor de las obras que ejecuten directamente o mediante sus subcontratistas.

Así las cosas, teniendo en cuenta que las liquidaciones se expiden con fundamento en la Ley 21 de 1982 y la administración de manera específica citó los artículos 7º, 11, 12, 14 y 17, normativa en la que se establece el porcentaje del aporte correspondiente al SENA (2 %) y cómo se liquida el mismo, es claro que a la actora, en los términos de los actos aquí demandados no le asistía obligación derivada de los subcontratistas de la empresa.

En consecuencia, las razones que anteceden son suficientes para confirmar el fallo apelado, por lo que no hay lugar a examinar los demás argumentos expuestos por la actora en la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 22 de enero de 2009 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, por las razones expuestas en este proveído.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Fl. 19, cdno. p.

(2) Fl. 5-9, cdno. a.

(3) Fl. 22, cdno. a.

(4) Fl. 19, cdno. p.

(5) Sentencia del 24 de febrero de 1994, C.P. Dra. Consuelo Sarria Olcos, Exp. 5129.