Sentencia 2007-00152 de julio 12 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Rad. Núm.: 25000-23-24-000-2007-00152-01

Actora: Holcim Colombia S.A.

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio.

Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho - Fallo de segunda instancia

Bogotá D.C., doce de julio de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada el 20 de marzo de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión. 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta Corporación.

2. Actos demandados.

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las Resoluciones 26361 de 11 de octubre de 2006 “Por la cual se declara el incumplimiento de unas garantías”, y 7492 del 16 de marzo de 2007 “Por la cual se resuelve un recurso”, proferidas por el Superintendente de Industria y Comercio.

La Resolución 26361, en sus apartes más relevantes, es del siguiente tenor:

“(...)

De la lectura de los apartes transcritos, resulta forzoso concluir que el deber general de cumplir la normatividad vigente en materia de libre mercado, que en el caso en examen consiste en fijar de manera unilateral —y no concertada— los precios del cemento se verá garantizado bajo el presupuesto de que cada incremento o disminución del precio esté debidamente soportado, en documento que habrá de permanecer a disposición de la Superintendencia, en el cual se especifiquen los criterios tenidos en cuenta en la respectiva modificación. Nótese que en adición, se establece la obligación de dejar constancia escrita por la presidencia o del órgano competente para fijar el precio, sobre los criterios determinantes de la decisión.

En la visita realizada por esta Superintendencia el 24 de mayo de 2006, se encontró que Holcim modificó sus precios en las siguientes fechas: (i) enero 27, (ii) marzo 23 y (iii) mayo 12 de 2006. En consecuencia, al tenor de la resolución de aceptación de garantías, debería estar a disposición de la Entidad los siguientes documentos:

1. La información correspondiente a los criterios tenidos en cuenta para determinar los precios de sus productos.

2. Los soportes documentales respectivos.

3. Cada una de las constancias suscritas por la presidencia o por el órgano competente para fijar los precios, donde se acrediten los criterios que se tuvieron en cuenta para la respectiva modificación del precio.

De acuerdo con el acta de visita, Holcim entregó en un folio y sin fecha, el documento “Criterios Utilizados para la Determinación del Precio”. En este documento se señala que con base en la información recopilada en el sondeo de precios de fecha abril 27 de 2006, el cual incluye los sondeos de meses anteriores en donde se verifica que los precios de venta al público en Casanare, Arauca, Huila y Meta, se define hacer reajuste en los precios de venta a los distribuidores de estas zonas para ajustar los costos de comercialización a la realidad de los precios del mercado. Criterio señalado en el documento de garantías en el numeral 8º (señales y expectativas del mercado de cemento) y 10 (estructura del canal de distribución).

En lo que atañe al citado documento, debe destacarse el hecho de que ante la observación formulada por la Superintendencia en la solicitud de explicación respecto de que “[n]o tiene fecha de elaboración”, Holcim no efectuó reparo alguno.

De otra parte consta en el testimonio del señor Jorge Neira Parra, persona encargada de fijar los precios en Holcim y quien atendió la visita del 24 de mayo de 2006, que el documento denominado Criterios Utilizados para la Determinación del Precio” fue elaborado y firmado el 24 de mayo de 2006. A este respecto, manifestó el mencionado señor Neira: “Como se hace alusión al hecho de que los criterios deberían estar escritos, durante la visita se trató de subsanar esa falla escribiéndolos en presencia de los funcionarios y este documento se firmó el mismo día de la visita. Reitero que los criterios como tales no se encontraban escritos en el momento en que fueron solicitados por que nosotros así habíamos interpretado el texto del otorgamiento de garantías”.

De esta manera queda demostrado que la presidencia o el órgano competente para fijar precios en Holcim no dejó por escrito, en el momento de realizar cada modificación de los precios, los criterios tendidos en cuenta para tales variaciones, por lo que resulta forzoso concluir que esta sociedad incumplió la obligación contenida en el numeral 3.4.1. y, por ende, el literal b del numeral 2º de la resolución N. 34804 de 2005.

(...)

4. Informe de auditoría presentada por la Sociedad Ernst y Young Audit Ltda.

Si bien la firma auditora concluye que Holcim no había realizado acuerdos o conductas anticompetitivas y que los precios habían sido fijados unilateralmente, el informe no estuvo acompañado de los documentos necesarios que le permitan a la Superintendencia llegar a la misma conclusión. Del mismo modo debe anotarse que dicho informe no reemplaza las constancias que, por cada modificación de precios debió dejar la presidencia o el órgano competente para fijar precios en Holcim.

Así las cosas, se concluye que Holcim no demostró el cumplimiento de las garantías aceptadas en la resolución 34804 de 2005, respecto de las constancias que debió dejar.

Establecido el incumplimiento de los compromisos adquiridos en la resolución de aceptación de garantías número 34804 de 2005 por parte de Holcim (Colombia) S.A. según lo antes expuesto, habrá de (i) exigirse el cumplimiento futuro de dichos compromisos, (ii) declararse la ocurrencia del riesgo amparado mediante la póliza de seguro de cumplimiento 1000-286352001 expedida por Seguros Comerciales Bolívar a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio. En consecuencia, para los efectos previstos en el artículo 1077 del código de comercio, habrá de notificarse la presente resolución a la mencionada compañía de seguros, señalando que deberá tenerse como cuantía de la pérdida, el valor asegurado.

(...)”. (negrillas fuera del texto)

Por su parte, la Resolución 7492 del 16 de marzo de 2007, al resolver los aspectos del recurso de reposición presentado por Holcim determinó:

“(...)

Así el incumplimiento de las instrucciones —a las que refiere el artículo 2º numeral 2 del decreto citado— acarrea las sanciones previstas por la violación a las normas sobre prácticas comerciales restrictivas mientras que el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el esquema de seguimiento, al igual que el de los demás compromisos asumidos por las investigadas, conlleva la efectividad de la póliza de seguro de cumplimiento. Tal hecho resulta irrefutable, si se examina el artículo primero de la parte resolutiva de la resolución 34804 de 2005 antes transcrito, en concordancia con el objeto del contrato de seguro que aparece en la póliza, (...)

(...)

Así pues, encontrándose probado dentro del expediente que Holcim incumplió algunas de las obligaciones contraídas, específicamente las contenidas en el numeral 3.4.1. de la resolución de aceptación de garantías, es de concluirse que resultaba procedente declarar su incumplimiento.

(...)

El acta de visita realizada el 24 de mayo de 2006 en la sede de Holcim y los documentos que se adjuntaron a la misma no se incluyeron en el acto de pruebas, como quiera que ya se habían tenido como pruebas para efectos de realizar la solicitud de explicaciones. Nótese que las mismas fueron valoradas en el acto administrativo que se recurre.

(...)

Finalmente, la afirmación según la cual se violó el debido proceso por haberse tenido como prueba el informe del auditor en la resolución que se recurre y no con anterioridad a esta, resulta infundada, por cuanto la mencionada prueba documental, que no ofrecía duda en cuanto a su pertinencia, utilidad y conducencia, fue admitida y valorada en el acto administrativo 26361 de 2006, no obstante que llegó a la actuación con posterioridad al acto de pruebas. Cabe anotar que la obligación de pronunciarse con anterioridad a la decisión final en relación con la admisión de pruebas, se predica en aquellas que se niegan.

(...)

Sobre el particular, baste señalar que nunca esta superintendencia ha afirmado que dicha sociedad haya incurrido nuevamente en las conductas por las cuales se le investigaba. Una vez más se precisa que unas son las obligaciones y otras distintas aquellas que conforman las garantías.

(...)

Ahora bien, no desconoce esta entidad que el seguro de cumplimiento es uno de aquellos que la ley y la doctrina han calificado como un seguro de daños, de cuya esencia es el carácter indemnizatorio. Lo que ocurre en los casos en los cuales el seguro ampara el cumplimiento de obligaciones a cargo del afianzado y a favor de una entidad pública, es que se obvia la obligación de demostrar el monto de los perjuicios causados, en tanto que el valor de la suma a pagar por el acaecimiento del riesgo asegurado, ha sido definido previamente. Y basta con que incumpla alguna de las obligaciones que fueron garantizadas para que se haga efectivo el valor asegurado total y no —como pretende el recurrente— que se haga efectiva la póliza solo parcialmente, cuando el incumplimiento se contraiga a alguna o algunas de las obligaciones garantizadas.

Considera esta Superintendencia que los argumentos expuestos por la recurrente en el presente acápite son infundados pues, como quedó señalado en precedencia, la obligación garantizada era la de suspender o eliminar las conductas que dieron origen a la investigación, mientras que la garantía eran todas aquellas obligaciones asumidas por Holcim a partir de las cuales el Superintendente obtuvo certeza sobre la eliminación de los posibles yerros del mercado.

En consecuencia, independientemente de que la obligación incumplida esté enlistada dentro del numeral 3.4. “esquema de seguimiento” de la resolución de aceptación de garantías o en el 2.1. “compromisos”, lo cierto es que hacía parte de las obligaciones a cargo de Holcim, mismas que le brindaron la seguridad suficiente al Superintendente para terminar anticipadamente el proceso, razón por la cual su incumplimiento se constituye en riesgo amparado bajo la póliza de seguro de cumplimiento que se hizo efectiva.

(...)”.

3. El problema jurídico.

La Sala debe determinar, en el presente asunto, si debe modificar, revocar o confirmar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en Descongestión, en la Sentencia del 20 de marzo de 2012, que denegó las pretensiones de la demanda incoada por Holcim contra la SIC.

En concreto, se debe establecer si la SIC, a través de los actos acusados, podía declarar el incumplimiento de las obligaciones contenidas en la Resolución 34804 de 23 de diciembre de 2005, en virtud de la inobservancia por parte de Holcim S.A. del esquema de seguimiento en ella contenido, y si podía hacer efectiva, por su monto total, la póliza de seguros otorgada para garantizar dicha obligación.

Al respecto, la Sala advierte que mediante la Sentencia del 6 de octubre de 2017(3), la Sección Primera de esta Corporación resolvió desfavorablemente el recurso de apelación presentado por Seguros Comerciales Bolívar contra la Sentencia del 5 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la que fueron negadas las pretensiones de la demanda incoada contra las Resoluciones 26361 de 11 de octubre de 2006 “Por la cual se declara el incumplimiento de unas garantías” y 8827 de 29 de marzo de 2007 “Por la cual se resuelve un recurso”, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio- SIC en el seguimiento efectuado a las garantías constituidas por Holcim y aceptadas en la Resolución 34804 del 23 de diciembre de 2005.

Y precisa, además, esta Sala, que se acogerán los argumentos de la sentencia mencionada, en lo que tiene que ver con el alcance de las garantías aceptadas en la Resolución 34804 de 23 de diciembre de 2005 y con la cobertura de la póliza de garantía.

4. Análisis del problema jurídico y de los cargos formulados en el recurso de apelación.

4.1. El alcance de las garantías aceptadas en la Resolución 34804 de 23 de diciembre de 2005.

Para resolver el cargo formulado por Holcim, en relación con que la SIC erradamente declaró el incumplimiento de las garantías otorgadas, es necesario analizar el contenido y alcance de las mismas.

La Resolución 34805 del 23 de diciembre de 2005 fue dictada en virtud de las competencias otorgadas a la SIC por el Decreto 2153 de 1992 “por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones(4), vigente para la época, especialmente las contenidas en el artículo 4º numerales 10 y 12, que disponen:

“ (...)

10. Vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas establecidas por la Ley 155 de 1959, disposiciones complementarias y en particular aquellas a que se refiere el presente decreto, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica, independientemente de su forma o naturaleza jurídica, con sujeción al artículo 2º, numeral 1º, del presente decreto.

(...)

12. Decidir sobre la terminación de investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones a que se refiere el numeral 10 del presente artículo, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificara la conducta por la cual se le investiga.

(...)”

Las anteriores competencias se ejercen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 ejusdem, también vigente para la época de expedición de los actos acusados, norma que disponía:

“ART. 52.—Procedimiento. Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por su solicitud de un tercero y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación.

Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer. Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el funcionario competente considere procedentes.

Instruida la investigación se presentará al Superintendente un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado al investigado.

Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.

En lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo. (negrillas fuera del texto original).

En aplicación del inciso cuarto de la norma transcrita, la SIC tiene la facultad de dar por terminada una investigación por prácticas restrictivas a la competencia, siempre que el investigado brinde garantías de suspensión o modificación de la conducta presuntamente cometida. Dicha determinación implica la existencia de una serie de compromisos y actividades por parte de quien presuntamente ha realizado prácticas contrarias a la libre competencia, que en su integridad se constituye en plena garantía de que no se ejercerán de su parte actos que afecten la libertad de mercado.

En el sub lite, la SIC aceptó, mediante Resolución 34804 de 2005, las garantías ofrecidas por Holcim, de la siguiente manera:

“Superintendencia de Industria y Comercio

Resolución 34804 de 2005

23 de diciembre de 2005

por el cual se aceptan unos ofrecimientos de garantías

“…

CONSIDERANDO

Segundo

Que mediante escrito radicado bajo el número 04115964-10193 del 10 de noviembre de 2005, los apoderados de las empresas Cementos Paz del Rio S.A., (...) Holcim (Colombia) S.A., (...), en forma conjunta solicitaron la clausura definitiva a la investigación, para lo cual formularon ofrecimiento de garantías, adquiriendo los siguientes:

2.1 Compromisos. De manera general, el ofrecimiento presentado por las empresas Cementos Paz del Rio S.A. (...) Holcim (Colombia) S.A. (...) (en adelante las obligadas), así como de sus representantes legales, está compuesto por siguientes compromisos:

“(…)

Las empresas que representamos se comprometen de manera específica a lo siguiente:

“1.1. Abstenerse de realizar acuerdos horizontales para la fijación de precios, la repartición de mercados o la discriminación en contra de terceros.

Así mismo, abstenerse de realizar conductas con la intención de impedir el acceso de competidores al mercado del cemento y a sus canales de comercialización.

Para el efecto, cada una de las empresas investigadas se compromete en forma independiente a lo siguiente:

1. A establecer los precios de sus productos en forma unilateral y autónoma, de conformidad con los criterios que previamente establezca.

2. A informarle a la Superintendencia de Industria y Comercio los criterios que tendrá en cuenta para la determinación unilateral de precios. La información inicial sobre los mencionados criterios será comunicada a la Superintendencia de Industria y Comercio por medio de un memorial confidencial que se presentará dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de radicación del presente escrito por cada una de las empresas investigadas.

En el futuro tal información se mantendrá en todo momento actualizado y listo a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio en cada una de las empresas investigadas.

3. A mantener a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio información actualizada respecto de la red de distribución de cemento Pórtland Gris TIPO I, incluyendo los municipios o zonas del territorio nacional en los cuales se encuentran tales distribuidores.

1.2. Abstenerse de disminuir los precios del cemento por debajo de los costos variables medios de producción, cuando tal conducta tenga por objeto eliminar uno o varios competidores del mercado o prevenir la entrada o expansión de éstos.

Para el efecto, Los Investigados asumen los costos variables de producción como aquellos que aumentan o disminuyen en respuesta directa a un aumento o disminución del nivel de producción de la empresa. Así mismo asumen los costos medios variables de producción como los costos por unidad de producción que resultan de dividir los costos variables por el número de unidades producidas.

De conformidad con lo anterior, el cálculo de los costos medios variables de producción de cada una de las empresas puede tomar en consideración factores como los siguientes:

Combustible y energía

Materias primas

Empaques (no aplica para el cemento a granel)

Desgaste de piezas

Transporte dentro de la planta

La información inicial sobre los ítems que se incluyen dentro de los costos variables medios de producción y la forma en que cada una de las empresas los calcula, será comunicada a la Superintendencia de Industria y Comercio por medio de un memorial confidencial que se presentará dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha de radicación del presente escrito por cada una de las empresas investigadas.

En el futuro tal información se mantendrá en todo momento actualizada y lista a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio en cada una de las empresas investigadas. Adicionalmente, la información sobre gastos de transporte, también se mantendrá a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio.

1.3. Las obligaciones contenidas en este punto a cargo de Holcim estarán vigentes durante tres (3) años contados a partir de la fecha en que quede en firme la decisión que apruebe las garantías, sin perjuicio de la obligación permanente sobre el cumplimiento de la ley, y de la posibilidad y obligación que en todo tiempo mantiene la Superintendencia de Industria y Comercio, de ejercer las facultades que le otorga la ley.

(…)”

2.2. Colateral

Las empresas investigadas se comprometen a constituir dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente resolución, “Una póliza de seguros o garantía bancaria a favor de la SIC, por un valor igual al 100% del valor que hoy rige para la sanción máxima que esa autoridad podría imponer por la ocurrencia de las conductas que se investigan. Las pólizas de seguros o garantías bancarias tendrán una vigencia inicial de un año pero deberán ser prorrogadas hasta por dos años más según lo determine oportunamente la Superintendencia de Industria y Comercio. (...)

(...)

3.2. Obligación que se garantiza.

De acuerdo con el procedimiento establecido para las investigaciones por violación a las normas sobre libre competencia en el Decreto 2153 de 1992, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, abrirá investigación cuando los resultados de la averiguación preliminar permitan concluir que existe mérito para ello. En esta medida, al abrirse la investigación se delimitarán los aspectos normativos y fácticos que serán objeto de instrucción, señalándose tanto las normas que podrían haberse contravenido, como las conductas particulares que se estima violarían la ley.

Ahora bien, la suspensión o modificación de la conducta constituye el compromiso principal que debe realizar quien tiene interés en acogerse a este mecanismo procesal. Por ello, el análisis que realizará el Superintendente consiste en establecer si lo ofrecido asegura o no, que de cumplirse, el mercado se verá liberado de las circunstancias que motivaron el inicio de la investigación.

Para tal propósito, el ofrecimiento debe hacerse en los mismos términos de la resolución de apertura, pues el compromiso del infractor debe versar íntegramente sobre los hechos investigados e implicar que éstos serán suspendidos o modificados.

En el caso concreto, las obligadas se comprometen a suspender las conductas que constituyen el sustento de la investigación, garantizando que se abstendrán de realizar acuerdos consistentes en la fijación directa o indirecta de precios, y de conductas que tengan la intención de impedir el acceso de competidores al mercado del cemento y a sus canales de comercialización.

3.3. Garantía

Una garantía representa una obligación adicional y accesoria a una principal, que contrarresta o aminora los riesgos del deber a que accede. Aplicado al caso que nos ocupa, debemos señalar que la obligación principal es la que ha quedado descrita en el punto anterior, y lo que se busca es garantizar su efectivo y correcto cumplimiento.

Dado que la aceptación de garantías y la consecuente clausura de investigación han quedado supeditadas al juicio del Superintendente, resulta imperativo definir los parámetros bajo los cuales ha de establecerse la suficiencia en el ofrecimiento formulado. Para tal propósito, esta Entidad considera que la suficiencia deber predicarse respecto a un parámetro general y a uno particular.

Respecto al parámetro particular, habrá insuficiencia en cuánto pueda concluirse que la implementación de los compromisos propuestos incentiva los fines de la aplicación de las normas sobre competencia, contemplados-, eh’ el numeral 1º del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992. Analizado el ofrecimiento sometido al estudio de este Despacho se advierte que este parámetro se cumple, toda vez que es posible considerar que las obligadas concurrirán al mercado no en forma Conjunta sino independiente, permitiendo que los consumidores tengan libre escogencia respecto de sus productos, y que en el mercado exista variedad de precios y calidades.

En relación al parámetro particular, habrá suficiencia cuando quiera que exista un elemento que brinde tranquilidad a esta Entidad, respecto a que los compromisos asumidos serán materializados en hechos concretos y que en caso de incumplirse, podrá la Superintendencia hacer efectiva la correspondiente garantía.

Bajo este parámetro se entenderá que el elemento es idóneo, en la medida en que las empresas Cementos Paz del Río S.A.; Compañía de Cementos Argos S.A.; Cementos del Caribe S.A., Cementos Ríoclaro S.A.; Compañía Colombiana de Clinker S.A.- Colclinker; Cementos de Caldas S.A.; Cementos de Toluviejo S.A.- Tolcemento; Holcim (Colombia) S.A. y Cemex Colombia S.A., constituyan cada una, por separado, póliza de seguros o garantía bancada por valor de setecientos sesenta y tres millones de pesos m/cte ($763.000.000), con vigencia de un (1) año, prorrogable por dos (2) años más a criterio de esta Entidad (...)

(...) De esta manera, este Despacho considera que el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por parte de las sociedades investigadas y sus representantes legales, quedaría suficientemente respaldado con las respectivas pólizas o garantías bancarías, lo que le otorga a esta entidad un grado razonable de confianza en cuanto a que lo ofrecido será efectivamente cumplido”.

3.4. Esquema de seguimiento:

Como complemento a las indicaciones que hemos dado, la Superintendencia de Industria y Comercio entiende, que su deber de verificación del correcto, funcionamiento de los mercados, previsto en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y demás normas concordantes, no se verá satisfecho en el presente caso, sin un esquema de seguimiento que permita corroborar el cumplimiento de lo prometido y asegurar que no se está incurriendo nuevamente en la mismas conductas que dieron mérito a la apertura de la investigación.

Para los anteriores efectos, las obligadas deberán:

3.4.1. Mantener a disposición de la SIC, la información correspondiente a los criterios tenidos en cuenta para determinar los precios de sus productos y, por ende, deberán soportar, con la documentación necesaria, cualquier disminución o aumento en dichos precios. Para tal efecto, la presidencia u órgano competente dentro de la empresa para fijar el precio deberá hacer constar por escrito los criterios determinantes de la decisión.

(...)

“ART. 1º.—Aceptar como garantía de suspensión de la conducta investigada los compromisos descritos en la parte considerativa de la presente resolución, así como el esquema de seguimiento y las pólizas de cumplimiento o garantía bancaria que se detallan.(...)”. (negrillas fuera del texto)

Del contenido de la Resolución la Sala advierte que las garantías aceptadas por parte de la SIC, respecto de Holcim, se componen tanto de los compromisos como del esquema de seguimiento, por lo que los mismos son una integralidad, lo cual en lo atinente a los criterios de fijación de precios se denota al observar que el compromiso contenido en el literal b del numeral 2.1. es concretado por medio de los actos que deben ejecutarse de conformidad con el numeral 3.4.1 del esquema de seguimiento.

En consonancia con lo anterior, no puede ser de recibo el argumento de Holcim encaminado a que la inobservancia del esquema de compromisos no da lugar a declarar el incumplimiento por parte de la sociedad, pues el mismo no atiende a la integralidad y literalidad de la Resolución 34804, de la cual se concluye que las garantías aceptadas se encaminan al cabal cumplimiento del esquema de seguimiento.

En el caso concreto, y como elemento demostrativo del incumplimiento del esquema de seguimiento al que alude la Resolución 34804, resulta claro que el 24 de mayo de 2006, fecha en que la SIC realizó la visita administrativa, la empresa Holcim no había dejado constancia escrita de los criterios para la modificación de los precios para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 15 de mayo de 2006 (fls. 4 a 9 cuaderno de pruebas).

En consoinancia con lo anterior, no puede pretender la apelante que se probara de manera efectiva que realizó actos restrictivos de la libre competencia, pues con la inobservancia del esquema de seguimiento es suficiente para declarar el incumplimiento de las garantías, razón por la cual el informe de auditoría externa realizada por la empresa Ernest & Young no resulta una prueba relevante, pues el mismo solo denota que no se incurrió en prácticas restrictivas, sin analizar el cumplimiento del esquema de seguimiento.

4.2. De la cobertura de la póliza de garantía.

El impugnante considera que la sentencia de primera instancia consideró erradamente que la póliza 1000-2863520-01, expedida por Seguros Comerciales Bolívar, cubría el incumplimiento del esquema de seguimiento, cuando la misma, solo recaía sobre los compromisos relacionados con la no realización de prácticas restrictivas de la competencia.

Al respecto la Sala considera necesario revisar el objeto de la póliza (fls 62 a 65 Cdno.1), el cual se concreta de la siguiente manera:

“Garantizar el cumplimiento por parte de Holcim (Colombia) S.A. de las garantías aceptadas por el asegurado mediante resolución 34804 de 2005”.

La literalidad del objeto de la póliza es clara al definir que la misma cubre las garantías aceptadas, las cuales, como se concluyó en el acápite anterior, incluyen el esquema de seguimiento, por lo cual resulta evidente que el cumplimiento del mismo se encuentra cubierto por la aseguradora.

Por otra parte, la Sala observa que la póliza incluyó como exclusiones únicamente el incumplimiento proveniente de fuerza mayor, caso fortuito o cualquier otra causal de exoneración de responsabilidad, sin que excluyera alguna de las obligaciones adquiridas por parte de Holcim, lo que lleva a concluir que la cobertura incluía el cumplimiento del esquema de seguimiento.

Al respecto, la Sección Primera de esta Corporación, en pronunciamientos anteriores se ha referido a la cobertura de la póliza de seguros expedida para el cumplimiento de las garantías otorgadas para la terminación de investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia, determinando que, tal como se anotó con precedencia, el esquema de seguimiento es parte integral de las mismas y, por tanto, está incluido dentro de la cobertura de la misma.

Sumado a lo anterior, es claro para la Sala que el incumplimiento de cualquiera de los compromisos adquiridos en virtud de la aceptación de garantías para el cierre de una investigación por prácticas restrictivas de la competencia, es suficiente para hacer efectiva la póliza que respalda los mismos, razón por la cual, la Superintendencia, ante la comprobación del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el esquema de seguimiento, se encontraba habilitada para declarar como acaecido el riesgo amparado y hacer efectiva la póliza de cumplimiento. Así lo sostuvo la Sección Primera en la Sentencia del 16 de octubre de 2014, al señalar:

“(...) Del análisis de todas las actuaciones adelantadas por la Superintendencia de Industria y Comercio que se pueden observar en los documentos que hacen parte de expediente, así como de la lectura de los actos acusados, la Sala advierte que la Superintendencia trató de probar el incumplimiento de los compromisos adquiridos por Holcim, al no entregar por escrito los criterios tenidos en cuenta al variar los precios de sus productos, documento que según la Superintendencia debería estar fechado con anterioridad al aumento o disminución de los precios y no que haya tratado de probar si realmente Holcim incurrió en prácticas restrictivas de la competencia, esto por cuanto, a juicio de la Sala el hecho de cerrar una investigación debido al ofrecimiento de compromisos garantizados por una póliza, era suficiente para entender que ante el primer incumplimiento de cualquiera de los compromisos asumidos por Holcim, estaba habilitado para hacer efectiva la póliza. El Esquema de Seguimiento debía ser atendido con toda exactitud para determinar el cumplimiento continuo y sostenido de los compromisos por parte de Holcim sin que fuera necesario iniciar una nueva investigación ya que precisamente el cumplimiento de las obligaciones aceptadas por Holcim dentro de la resolución garantizaría y daría confianza a la administración de que no se estuvieran llevando a cabo prácticas restrictivas de la competencia, sin necesidad de abrir una investigación, ya que de lo contrario no tendría sentido aceptar ofrecimientos y garantías para continuar con la misma investigación… Ante la comprobación del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones garantizadas por parte de Holcim la Superintendencia podía declarar el riesgo amparado y hacer efectiva la póliza de cumplimiento. En efecto, no se trata de un proceso de carácter sancionatorio sino que corresponde a la garantía otorgada por Holcim para el cumplimiento de sus ofrecimientos lo cual tiene un carácter de previsión y amparo de los riesgos que pueden afectar los intereses del estado y de la comunidad en lo que respecta a la libre competencia en el mercado (...)”(5).

En lo referente a la alegación de la parte apelante consistente en que la SIC hizo exigible la totalidad del monto de la póliza sin justificación alguna, obviando los mandatos contenidos en los artículos 1077, 1088 y 1089 del Código de Comercio, es necesario analizar las referidas normas, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 1077.—Carga de la prueba. Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso.

El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad.

“ART. 1088.—’Carácter Indemnizatorio del Seguro’. Respecto del asegurado, los seguros de daños serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir para él fuente de enriquecimiento. La indemnización podrá comprender a la vez el daño emergente y el lucro cesante, pero éste deberá ser objeto de un acuerdo expreso.

“ART. 1089.—’Límite Máximo de la Indemnización’. Dentro de los límites indicados en el artículo 1079 la indemnización no excederá, en ningún caso, del valor real del interés asegurado en el momento del siniestro, ni del monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado o el beneficiario.

Se presume valor real del interés asegurado el que haya sido objeto de un acuerdo expreso entre el asegurado y el asegurador. Este, no obstante, podrá probar que el valor acordado excede notablemente el verdadero valor real del interés objeto del contrato, mas no que es inferior a él”.

En el sub examine, la póliza emitida tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de una obligación impuesta mediante un acto administrativo, en virtud de la Ley, específicamente por la facultad contenida en el inciso 4º del ya reseñado artículo 52 del Decreto Ley 2153 de 1992. Sobre los seguros para el cumplimiento de disposiciones legales o reglamentarias y el objeto del mismo, la Superintendencia Financiera ha indicado:

“(...) En primer término debe señalarse que el seguro que otorgan las entidades aseguradoras para efecto de respaldar el cumplimiento de disposiciones legales corresponde a una modalidad del seguro de cumplimiento regulado en el artículo 203 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuya aparición se remonta al año de 1938 con la expedición de la Ley 225 de dicha anualidad, por medio de la cual “se provee al establecimiento del seguro de manejo y cumplimiento”, extendiendo su cobertura a garantizar el “(…) cumplimiento de obligaciones que emanan de leyes o contratos”.

Dicho seguro de cumplimiento, de acuerdo con la clasificación consignada en el artículo 1082 del Código de Comercio se enmarca dentro de los seguros de daños, de carácter patrimonial, en la medida que pretende el restablecimiento del patrimonio económico del acreedor de la obligación (asegurado), por causa del incumplimiento del contrato o de la disposición legal por parte del deudor (tomador del seguro)1.

Así, tratándose del seguro de cumplimiento de disposiciones legales el patrimonio de la entidad estatal se encuentra amenazado ante el eventual incumplimiento de la obligación que debe atender el tomador del seguro. En este orden, la conducta del tomador, en cuanto pueda cumplir o no, se erige en el riesgo asegurado asumido por el asegurador (...)”.(6)

En ese mismo sentido, la doctrina ha señalado respecto de la cobertura de este tipo de seguros de cumplimiento lo siguiente:

“Tal como lo señala el tratadista Hernando Galindo (2005), los seguros de cumplimiento de disposiciones legales tienen como objeto el de amparar “el riesgo de incumplimiento de las obligaciones emanadas de las disposiciones legales el Seguro de Cumplimiento (leyes, decretos, resoluciones, reglamentos), ocurridos durante la vigencia del seguro, imputables a la persona obligada”.

En otras palabras, en este tipo de productos a diferencia de lo que ocurre con las pólizas de cumplimiento que respaldan contratos, la fuente de la obligación caucionada no es un negocio jurídico fruto del consentimiento de las partes, sino que emerge de un acto de autoridad contenido en una ley o acto administrativo (...)).(7)“.

De conformidad con lo anterior, es claro que el riesgo asegurado en este tipo de seguros recae sobre el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones impuestas por la ley o el reglamento, las cuales en el caso en concreto, corresponden a los actos que Holcim ofreció como garantía de no comisión de prácticas restrictivas de la competencia.

En cuanto a los perjuicios a indemnizar, como se indica por la Superintendencia Financiera y la doctrina, los mismos corresponden a las afectaciones que se generarían por el eventual incumplimiento de las obligaciones garantizadas, por lo cual el monto debe ser definido con base en dicho concepto, esto es cuál sería la consecuencia para el particular si llegase a inobservar la ley o el reglamento.

En el sub examine, el monto de la indemnización por incumplimiento de las garantías aceptadas para la terminación de un proceso por prácticas restrictivas a la competencia, se encuentra relacionado con el concepto de “garantía suficiente” al que refiere el inciso 4º del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992(8), razón por la cual la SIC determinó que la misma ascendería al valor máximo de la posible sanción a imponer, en el caso de que el proceso hubiese culminado con decisión adversa a la empresa sujeta al mismo, lo que se constituye en la tasación anticipada de perjuicios.

Así las cosas, es claro que la SIC cumplió con la carga correspondiente a la fijación del monto del perjuicio, pues como se concluyó previamente, en los seguros de cumplimiento de disposiciones legales o reglamentarias dicho valor se fija con base en las posibles consecuencias de la transgresión de las mismas, tal como se realizó en el caso objeto de estudio, por lo que la Sala no encuentra que los actos administrativos enjuiciados hayan desconocido la regla contenida en los artículos 1077, 1088 y 1089 del Código de Comercio. Tampoco encuentra la Sala que la indemnización procedente de la efectividad de la garantía se constituya en una fuente de enriquecimiento de la SIC o del propio Estado, pues, como se advirtió, esta correspondió al valor fijado como consecuencia del incumplimiento de los compromisos adquiridos por la demandante.

Finalmente, en cuanto a la violación del debido proceso alegado por la demandante, la Sala advierte que no se configuró, en la medida en que desde la expedición de la Resolución 00358 del 19 de enero de 2005, la sociedad Holcim conocía que los hechos materia de investigación se originaron en una queja presentada por Cementos Andino S.A. contra varias cementeras por supuestas infracciones al régimen legal de libre competencia y, como consecuencia de dicha investigación, la SIC aceptó los ofrecimientos de garantías propuestos por Holcim, mediante la Resolución 34804 del 23 de diciembre de 2005, cuyo incumplimiento devino en la ocurrencia del riesgo amparado por la póliza 1000-286352001 expedida por Seguros Comerciales Bolívar S.A., de ahí que para esta Sala, la sociedad demandante siempre tuvo conocimiento de los hechos que originaron la declaratoria de incumplimiento de las garantías ofrecidas y que llevaron a hacer efectiva la póliza que los amparaba, sin que se vislumbre la violación endilgada a la actuación demandada.

Por las anteriores razones, la Sala considera que los cargos formulados por la parte demandante carecen de vocación de prosperidad y, en consecuencia, confirmará la sentencia de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA:

1. CONFÍRMASE la Sentencia del 20 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en Descongestión, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

2. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

3. M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.

4. La norma fue modificada por la Ley 1340 de 2009.

5. Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del dieciséis (16) de octubre dos mil catorce (2014) Exp. 2007-00111-01 Actor: Seguros Comerciales Bolívar S.A. contra Superintendencia de Industria y Comercio, M.P. María Claudia Rojas Lasso.

6. Superintendencia Financiera Concepto 2004004488-1. Marzo 10 de 2004.

7. El Seguro de Cumplimiento Laura Reyes, Felipe Baquero, Colección Fasecolda 35 años Junio de 2011. file:///C:/Users/judi2s102/Documents/Odrinarios/25000232400020070011201%20Seguros%20comerciales%20Bolivar-%20VS%20SIC/el_seguro_de_cumplimiento.pdf

8. La redacción vigente para la fecha de la expedición de los actos administrativos acusados es la siguiente:
“ART. 52.—Procedimiento. Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por su solicitud de un tercero y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación.
Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer. Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el funcionario competente considere procedentes.
Instruida la investigación se presentará al Superintendente un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado al investigado.
Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.
En lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo. (negrillas fuera del texto)