Sentencia 2007-00158 de mayo 24 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente:

Marta Nubia Velásquez Rico

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 76001-23-31-000-2007-00158-01 (52043)

Actor: Municipio de Santiago de Cali

Demandado: Carlos Enrique Campillo Parra

Ref.: Acción de repetición

Temas: Demanda de repetición. Competencia: el criterio de conexidad determina la competencia cuando se trata de repetir por el pago de una condena impuesta por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Ejercicio oportuno de la acción: se tiene prueba del pago de la condena, el término de caducidad se cuenta a partir del pago. Verificación de los presupuestos de prosperidad de la acción de repetición: se probó el pago pero no la conducta dolosa o gravemente culposa del demandado.

EXTRACTOS: «II.CONSIDERACIONES

1. Competencia.

En relación con la competencia para conocer de las acciones de repetición interpuestas en vigencia del Código Contencioso Administrativo —como este caso— la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación se ha pronunciado de la siguiente manera(23):

“...conforme a la jurisprudencia de esta corporación, la Ley 678 [7-1] establece como premisas para la aplicación de la mencionada regla de competencia la existencia de una sentencia condenatoria contra el Estado y el trámite de un proceso previo ante esta jurisdicción, evento en el cual compete conocer de la repetición al juez o al tribunal administrativo ante el que se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonia1(24). 

“Es decir, que para determinar la competencia en acciones de repetición originadas en procesos que hayan cursado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, basta acudir en forma exclusiva al principio de conexidad, previsto como principal en el artículo 7º [1] de la Ley 678 de 2001, sin perjuicio del criterio subjetivo de atribución de competencias que para los dignatarios con fuero legal contempla la misma ley ([7] [pár. 1]) y sin que se requiera establecer la cuantía de la demanda, según lo disponían los artículos 132 y 134B del Código Contencioso Administrativo, antes de la entrada en vigencia de la citada ley, por cuanto la aplicación de dichos artículos en estos casos está excluida en razón de que contrarían el factor de conexidad(25)”. (Negrillas y subrayas de la Subsección).

La demanda de repetición se presentó ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de acuerdo con la pauta jurisprudencial citada, en tanto que fue la corporación judicial que profirió en primera instancia la sentencia fechada el 1º de abril de 2005(26), por medio de la cual se impuso al Municipio de Santiago de Cali la condena por cuyo pago se repite.

La copia de dicha sentencia se aportó como anexo de la demanda y puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que la señora Esperanza Hernández Gil adelantó en contra del acto administrativo por medio del cual el señor Carlos Campillo Parra la desvinculó de la planta de personal del Municipio de Santiago de Cali por abandono del cargo.

En cuanto a las razones para que los procesos de repetición iniciados en vigencia del Código Contencioso Administrativo sean de doble instancia, así se ha pronunciado esta corporación:

“Por consiguiente, ante la inexistencia de norma expresa en la Ley 678, proferida en el año de 2001, que brinde e imponga una solución específica diferente y ante la improcedencia de acudir a las normas generales de competencia establecidas en el Código Contencioso Administrativo, por las razones antes expuestas, resulta necesario acudir a los principios constitucionales entre los cuales se encuentra el criterio general de la segunda instancia, según el cual: 

‘ART. 31.—Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. 

‘El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único’. 

“Así pues, resulta claro que la Carta Política le atribuyó al legislador la potestad de determinar cuáles sentencias judiciales quedarían excluidas, por excepción, de la posibilidad de ser apeladas, de lo cual se desprende, con igual claridad, que en todos aquellos eventos en los cuales el legislador no hubiere restringido o excluido tal posibilidad, naturalmente deberá operar el principio general en cuya virtud la propia Constitución establece la opción de cuestionar las respectivas sentencias, por vía de apelación, ante una segunda instancia. 

“Pues bien, para los juicios que corresponden a las acciones de repetición, ocurre que la mencionada Ley 678 únicamente se ocupó de definir la procedencia de una sola y única instancia cuando la demanda se dirija contra aquellos altos dignatarios del Estado taxativamente señalados en el parágrafo 1º de su artículo 7º, lo cual evidencia que el legislador excluyó las sentencias que se profieran en esos específicos eventos de la posibilidad de ser apeladas; sin embargo, en relación con los demás casos que se tramiten en ejercicio de la acción de repetición nada dijo el legislador acerca de la posibilidad de tramitar, o no, una segunda instancia, lo cual obliga a destacar que, de conformidad con la regla general que establece el transcrito artículo 31 constitucional, los fallos que se profieran en el desarrollo de tales actuaciones deben ser susceptibles de apelación, independientemente de la cuantía del proceso o de que el conocimiento del mismo corresponda, en primera instancia y por virtud del señalado criterio de conexidad, al Juez o tribunal administrativo, según el caso”(27).

En vista de que todas las demandas de repetición presentadas en vigencia del Código Contencioso Administrativo se benefician de la doble instancia —excepto aquellas que expresamente se atribuyeron al Consejo de Estado en única instancia— debe precisarse que la norma en virtud de la cual se tiene competencia funcional para resolver los recursos de apelación presentados, es el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo. Esta norma jurídica previó lo siguiente:

“COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. 

“(...)”. (Se destaca).

En suma, se tiene competencia para conocer de este asunto porque se trata de una apelación interpuesta en contra de una sentencia proferida, en primera instancia, por un tribunal administrativo.

2. Recurso de apelación del señor Carlos Enrique Campillo Parra: procedencia de la demanda de reconvención

Previo a abordar el fondo del recurso de apelación del demandado, la Sala debe determinar si era jurídicamente viable para el señor Carlos Enrique Campillo Parra presentar demanda de reconvención dentro de este proceso de repetición.

Vale la pena aclarar que, aunque el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda de reconvención interpuesta por el señor Campillo Parra(28), ello no impide que la Sala pueda examinar este aspecto, pues el estudio de las pretensiones formuladas en la reconvención implica, necesariamente, analizar su procedencia.

Por razones de economía procesal se permite a la parte demandada que tiene pretensiones frente a quien lo demanda, formularlas a fin de que se le tramiten y decidan dentro del mismo proceso y en la misma sentencia. Así pues, las partes adquieren la doble calidad de demandantes y demandados, pero frente a relaciones jurídicas diversas(29).

Esta subsección, en una oportunidad anterior, concluyó que no existía razón para desestimar la procedencia de la demanda de reconvención dentro de las acciones de repetición, con fundamento en los siguientes argumentos(30):

“En el presente caso, la Sala estima necesario señalar que si bien es cierto que el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo prevé que la demanda de reconvención procede dentro de las acciones de controversias contractuales y de reparación directa, lo cierto es que ello no es óbice para que dentro de las acciones de repetición pueda formularse dicha reconvención, puesto que si en el asunto concurren los presupuestos antes descritos, no existe razón para desestimar su procedencia, máxime cuando la ley no proscribió tal acto procesal dentro de las acciones de esa naturaleza”. 

La postura que se ha dejado expuesta no es compartida por la Sala, razón por la cual esta tesis no será mantenida dentro del presente proveído, por las razones que a continuación se expondrán.

De conformidad con el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo, la parte demandada podrá, en el término de fijación en lista, presentar demanda de reconvención en los procesos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, siempre que ello sea compatible con la índole o naturaleza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Entonces, el cuerpo normativo en mención prevé que la demanda de reconvención procede únicamente dentro de las acciones de controversias contractuales y de reparación directa, luego, no dispone que ello sea viable en los procesos de repetición.

Conforme a lo anterior, es claro que el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo reguló expresamente los procesos en los que es viable presentar demanda de reconvención —i) de controversias contractuales y ii) de reparación directa—, razón por la cual para la Sala la referida enunciación es taxativa, pues dispone que únicamente en ese tipo de procesos procede la demanda de reconvención, no pudiendo aducirse otros porque, se reitera, la norma enunciada es categórica al respecto.

Adicionalmente, el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil(31), aplicable por remisión expresa que hace el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, dispone que la demanda de reconvención será procedente cuando: i) se formule dentro del término de traslado de la demanda; ii) el juez sea competente para conocer todas las pretensiones; iii) las dos demandas sean susceptibles del mismo trámite y iv) exista entre las dos demandas una relación tal, que de haberse presentado la demanda en proceso separado procedería la acumulación.

En estas condiciones, considera la Sala que tampoco se satisfacen todos los presupuestos para la procedencia de la demanda de reconvención en el marco de la acción de repetición, pues, como se dijo, la reconvención debe reunir los requisitos de toda demanda y es admisible cuando de formularse en proceso separado procedería la acumulación.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 145 Código Contencioso Administrativo(32), en concordancia con el numeral 1 del artículo 157 del Código de Procedimiento Civil(33), la acumulación de procesos procede siempre que se trate de asuntos tramitados en la misma instancia y que las pretensiones se hubieran podido acumular en una sola demanda.

En términos del inciso segundo del artículo 82 del Código de Procedimiento Civi1(34), la acumulación de pretensiones procede en los eventos en los que estas provienen de una misma fuente, versan sobre el mismo objeto o sus fundamentos son susceptibles de ser acreditados a través de los mismos medios probatorios.

De cara a lo anterior, en el presente caso se concluye lo siguiente:

i) La demanda inicial y de reconvención no provienen de una misma fuente. En efecto, la acción de repetición encuentra su causa petendi en la condena judicial que le impuso al Municipio de Santiago de Cali la obligación de pagar una suma de dinero, pues es el eje central de la obligación resarcitoria a cargo del sujeto demandado. Por su parte, los motivos que originaron el ejercicio de la demanda de reconvención se sustentan a partir de la supuesta violación de los derechos a la honra y al buen nombre del señor Campillo Parra con ocasión de la demanda de repetición formulada en su contra.

ii) La demanda inicial y de reconvención requieren la práctica de pruebas diferentes, toda vez que sus fundamentos no son susceptibles de ser acreditados a través de los mismos medios probatorios.

En la demanda de repetición, los elementos probatorios están dirigidos a acreditar los presupuestos propios de la acción (a saber, la existencia de una sentencia judicial que impuso a la entidad estatal el pago de una suma de dinero, la prueba del pago, la calidad del demandado como ex agente del Estado y el dolo o la culpa grave del agente); por su parte, en la demanda de reconvención, las prueban están encaminadas a demostrar las afectaciones que sufrió el señor Carlos Enrique Campillo Parra en su buen nombre y las consecuencias que ello generó en su vida familiar, laboral y social. Al respecto, la doctrina se ha referido de la siguiente forma(35):

“Lo que pretende la reconvención es precisamente que haya pruebas comunes para una y otra pretensión, con el fin de que la aportación y práctica de aquellas se realice en un solo proceso y con única sentencia se decidan las mutuas pretensiones (...)”. 

Como consecuencia de lo enunciado, la Sala se inhibirá para pronunciarse de la demanda de reconvención interpuesta por el señor Carlos Enrique Campillo Parra dentro de esta acción de repetición, toda vez que el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo excluye su procedencia en este tipo de procesos.

Ahora bien, en gracia de discusión, es decir, si llegare a aceptarse que podía formularse dicha reconvención, la Sala considera, en todo caso, que no habría lugar a decidir de fondo el asunto, con fundamento en que tampoco se satisfacen todos los requisitos previstos en el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil, específicamente, el referente a la procedencia de la acumulación de procesos.

Por último, la improcedencia de la demanda de reconvención dentro del proceso dé repetición que se determina en esta providencia no vulnera el derecho de acceso a la administración de justicia del señor Carlos Enrique Campillo Parra, porque si él considera que con el ejercicio de la demanda de repetición se le causó un daño antijurídico, bien puede iniciar un proceso en contra del Municipio de Santiago de Cali, con la finalidad de que se le declare administrativamente responsable en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, trámite frente al cual lo aquí resuelto le otorga certeza respecto de la improcedencia de la reconvención y le actualiza el conocimiento sobre el camino procesal pertinente, para efectos de la caducidad.

3. El ejercicio oportuno de la acción.

Así se pronunció esta Subsección en relación con el término de caducidad de las acciones de repetición cuando estaba en vigencia el Código Contencioso Administrativo —como ocurre en este caso—:

“En conclusión, el término para intentar la acción, de acuerdo con la interpretación condicionada que realizó la Corte Constitucional de las normas que lo establecieron —num. 9º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y artículo 11 de la Ley 678 de 2001—, empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 40 del Código Contencioso Administrativo. 

“En vista de todo lo anterior, se toma lo que ocurra primero en el tiempo, esto es el pago de la suma a que se condenó, o por la cual se concilió, o cuyo reconocimiento se realizó, o el vencimiento de los 18 meses a que se refiere el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo sin que se haya realizado el pago de tal suma, como el momento para que empiece a correr el término para ejercer la acción”.(36) (Negrilla por la Sala).

En este caso, el término de caducidad se contabilizará a partir del día siguiente al pago de la suma de dinero derivada de la sentencia del 1º de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se declaró administrativamente responsable al Municipio de Santiago de Cali por los hechos narrados en precedencia y se condenó al ente al pago de la suma de doscientos treinta y tres millones trece mil ciento diez pesos ($ 233'013.110).

La firmeza de la decisión que adoptó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca sucedió el 5 de septiembre de 2005(37), por lo que el plazo de dieciocho (18) meses, a los cuales alude el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, venció el 5 de marzo de 2007.

Ciertamente, el pago ocurrió antes de que transcurrieran 18 meses desde la ejecutoria de la sentencia en mención, pues se demostró en el proceso que aquel se efectuó el 22 de agosto de 2006 —más adelante se explicará en detalle porqué se tiene en cuenta esa fecha—.

Como la demanda se presentó el 22 de febrero de 2007(38), esto se realizó oportunamente, pues se contaba con plazo para hacerlo hasta el 23 de agosto de 2008.

4. La demanda de repetición. Consideraciones generales. Reiteración jurisprudencial.(39) 

La demanda de repetición fue consagrada inicialmente en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo(40) —algunas de cuyas expresiones fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-430 de 2000— corno un mecanismo para que la entidad condenada por razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo pueda solicitar de este el reintegro de lo que pagó como consecuencia de una sentencia, de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto.

Adicionalmente, como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”.

Esa posibilidad también la contempló el artículo 71 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, según el cual “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”. La Sala precisa que esta disposición normativa se refiere únicamente a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial.

De igual manera, el legislador expidió la Ley 678 de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”.

La Ley 678 de 2001 reguló los aspectos sustanciales de la repetición y del llamamiento en garantía, fijando su objeto, sus finalidades, así como el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con incidencia en materia de la carga probatoria dentro del proceso.

Para resolver el conflicto que se originó por la existencia de varios cuerpos normativos que regulaban las demandas de repetición, la jurisprudencia de esta sección del Consejo de Estado ha sido reiterada en aplicar la regla general según la cual la norma rige hacia el futuro, de modo que opera para los hechos ocurridos a partir de su entrada en vigencia y hasta el momento de su derogación, sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos.

De esa manera, si los hechos o actos en que se fundamenta un proceso de repetición sucedieron en vigencia de la Ley 678 de 2001, son sus disposiciones las que sirven para establecer el alcance de los conceptos de dolo o culpa grave del demandado, “sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción se acuda excepcionalmente al Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando, claro está, no resulte incompatible con la Ley 678 y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (arts. 6º, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política)”(41).

En cambio, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la imposición de la condena por cuyo pago se repite acaecieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, la Sala, para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo, ha acudido al Código Civil.

Ciertamente, el artículo 63 del Código Civil definió los conceptos de culpa grave y dolo en los siguientes términos:

“ART. 63.—La ley distingue tres especies de culpa o descuido. 

“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo. 

“Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. 

“El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. 

“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado. 

“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. (Resaltado por fuera del texto original).

Como lo que se le reprocha al demandado corresponde a hechos ocurridos en 1999, antes de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, será el Código Civil el parámetro normativo que se tendrá en cuenta para valorar si su conducta se enmarca en un dolo o en una culpa grave.

5. Alcance del recurso de apelación.

La entidad pública recurrente en su recurso de apelación señaló que la sentencia de primera instancia desconoció el material probatorio aportado al proceso. En su concepto, obran pruebas de la existencia de la culpa grave, que permite declarar la responsabilidad del señor Carlos Campillo Parra por los hechos ocurridos y condenarlo al pago de la suma que el Municipio de Santiago de Cali habría cancelado a la señora Esperanza Hernández Gil.

Ahora, en primera instancia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca encontró acreditado que el Municipio de Santiago de Cali, en virtud de una orden judicial, indemnizó los daños antijurídicos causados por el demandado; que la entidad pagó a la señora Hernández Gil la suma determinada en la sentencia —$ 233'013.110,00— y que el señor Carlos Campillo Parra, para la época de los hechos, se desempeñaba como secretario de tránsito y transporte del citado municipio; sin embargo, no encontró probada la conducta dolosa o gravemente culposa del demandado.

Así pues, para el tribunal administrativo a quo se reunieron tres presupuestos (la existencia de una sentencia judicial que impuso a la entidad estatal el pago de una suma de dinero, la prueba del pago y la calidad del demandado como ex agente del Estado), pero consideró que no se probó el último de los requisitos: el dolo o la culpa grave del señor Campillo Parra.

En ese orden de ideas y en relación con la acción de repetición, la subsección debe pronunciarse únicamente respecto del punto que cuestionó el Municipio de Santiago de Cali en su recurso de apelación, argumento de inconformidad que versa acerca de las pruebas que acreditan el dolo o la culpa grave del agente. No obstante lo anterior, por los argumentos que a continuación se expondrán, la Subsección analizará, en el presente caso, si se encuentran reunidos todos los presupuestos para acceder a la pretensión de repetición que formuló el Municipio de Santiago de Cali.

En primer lugar, la condición de agente o ex agente va íntimamente relacionada con la legitimación en la causa por pasiva. En ese sentido, es evidente que cuando la parte accionada en la litis carece de legitimación en la causa, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones, toda vez que el sujeto no será el titular de la obligación alegada en la demanda.

Adicionalmente, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al unificar su jurisprudencia en relación con el marco de competencia del juez ad quem en virtud del recurso de apelación, aceptó y reiteró que dicho juez puede analizar de manera oficiosa la legitimación en la causa por pasiva o por activa:

“En relación con la regla general mencionada, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario; iii) de lasnormas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que,de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada.

“En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en múltiples decisiones ha determinado la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción ejercida, así como también ha encontrado acreditada la existencia de la falta de legitimación en la causa —por activa o por pasiva— e incluso la ineptitud sustantiva de la demanda, casos en los cuales ha denegado las pretensiones de la demanda o se ha inhibido de fallar, según el caso, con independencia de si tales presupuestos o aspectos hubieren sido, o no, advertidos por el juez de primera instancia o por alguno de los sujetos procesales, incluido, claro está, aquel que hubiere impugnado la providencia del juez a quo”(42). (Se deja destacado en negrillas y en subrayas en esta oportunidad por la subsección).

En segundo lugar, la Sala analizará si obra una condena judicial o un acuerdo conciliatorio que impuso la obligación de pagar una suma de dinero, porque, en últimas, es el eje central de la obligación resarcitoria a cargo del sujeto demandado, es decir, el daño, entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito.

Por último, la Subsección también examinará si se efectuó el pago del monto por el cual se demandó, toda vez que identificado el daño como la obligación del Estado de pagar una determinada suma de dinero, su pago debe entenderse como un requisito de procedibilidad de la acción de repetición.

Así pues, pese a que en el recurso de apelación únicamente se controvirtió la culpa grave o el dolo del agente, también se analizarán los demás, a saber: i) la existencia de una condena judicial, de un acuerdo conciliatorio o de otra forma de terminación de conflictos que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; ii) que el pago se haya realizado y iii) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado, dado que constituyen presupuestos de la acción de repetición.

6. Presupuestos de la acción de repetición.

6.1. La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la parte actora la obligación de pagar una suma de dinero.

Con la demanda se allegó al proceso la copia auténtica de la sentencia fechada el 1º de abril de 2005, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad de los actos administrativos que retiraron del servicio a la señora Esperanza Hernández Gil por abandono del cargo(43).

En dicha sentencia se condenó al Municipio de Santiago de Cali a pagar a la señora Esperanza Hernández Gil “los salarios y prestaciones dejadas de devengar a partir del día 20 de octubre de 1999, fecha de su retiro, hasta el día en que se produzca su reintegro en el cargo”, así como reintegrarla “al cargo que ocupaba al momento de su desvinculación o a otro al igual o superior categoría”.

Por lo antes dicho, se demostró en el expediente la existencia de la condena que se impuso al Municipio de Santiago de Cali, cuyo pago demandó en repetición.

6.2. El pago de la condena impuesta a la parte actora.

Con la demanda se aportó la copia auténtica de la Resolución Nº 1014, calendada el 5 de julio de 2006, expedida por la Subdirección de Desarrollo Administrativo del Municipio de Santiago de Cali, por medio de la cual se ordenó cumplir la sentencia condenatoria del 1º de abril de 2005, acto administrativo en el que se liquidaron los derechos laborales de la señora Esperanza Hernández Gil en la suma de $ 233'013.110.

En dicha resolución se dispuso que el pago se efectuaría en los siguientes términos (se trascribe de forma literal, incluidos los posibles errores)(44):

“RESUELVE: 

“ART. PRIMERO: Reconózcase y páguese a favor de la señora ESPERANZA HERNÁNDEZ GIL, identificada por la cedula de ciudadanía (...), la suma de doscientos treinta y tres millones trece mil ciento diez pesos ($ 233'013.110), correspondientes a: salarios, prestaciones sociales, indexación e intereses moratorios hasta marzo 31 de 2006, en cumplimiento de la sentencia Nº 075 de abril 01 de 2005, expedida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso Nº 20000681, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa del presente acto administrativo. 

“(...) 

“ART. CUARTO: Reconocer personería a la Dra. LUZ REGINA JIMÉNEZ PIMENTEL, identificada con cedula de ciudadanía (...) y Tarjeta Profesional Nº (...) del Consejo Superior de la Judicatura, para que obre dentro de la presente actuación administrativa en los términos del poder otorgado”. 

Así mismo, la parte actora aportó al proceso la copia del informe de pago Nº 2100000294, fechado el 18 de agosto de 2006, por valor de $ 233'013.110, documento mediante el cual se indicó que el pago se llevó a cabo a través del cheque Nº 19074 (se trascribe de forma literal, incluidos los posibles errores)(45):

“Nº de orden: 2100000294 Cedula/ Nit (...)
Valor Base: $ 233.013.110,00
IVA: $ 0.00
Valor documento: $ 233.013.110 Cheque Nro. Documento: 19074 Entidad financiera: Banco de Bogotá
Pagado el 18/08/2006
Nombre: Jiménez Pimentel Luz Regina
Nº CRB 4122
Imputación: 210396807
Concepto: sentencias y conciliaciones
Res.P: 01101
Cod: Dian 1
Cuenta Corriente: Nº 484-21318-6”.

De igual manera, se tiene la copia auténtica del “comprobante de entrega de cheque”, el cual se encuentra suscrito por la apoderada de la señora Esperanza Hernández Gil, como constancia de que recibió el 22 de agosto de 2006 el cheque Nº 19074, por valor de $ 233'013.110(46).

Vale la pena resaltar que la apoderada de la señora Esperanza Hernández Gil, de conformidad con el poder obrante en el proceso, se encontraba facultada para recibir dicha suma de dinero(47).

En efecto, luego de analizar el informe de pago Nº 2100000294 y el “comprobante de entrega de cheque”, las pruebas coinciden en el beneficiario, en el número de cuenta y en la suma de dinero consignada, de ahí que no hay razones para dudar acerca de su contenido.

En definitiva, se demostró que el pago de la condena impuesta al Municipio de Santiago de Cali ocurrió el 22 de agosto de 2006, por valor de $ 233'013.110.

6.3. La condición de ex agente del Estado del demandado.

Con la demanda se aportó la copia auténtica del acto administrativo cuya nulidad generó la condena en contra del Municipio de Santiago de Cali. Se trata de la Resolución Nº DSTT 009 del 20 de octubre de 1999, “por medio de la cual se declara una vacancia de un empleo”(48), acto administrativo que aparece suscrito por el ahora demandado, señor Carlos Campillo Parra, en su condición de Secretario de Tránsito y Transporte del Municipio de Santiago de Cali.

Al mismo tiempo, debe indicarse que con la demanda se aportó una certificación expedida por la Subdirección Administrativa de Recursos Humanos del Municipio de Santiago de Cali, por medio de la cual se informó que el señor Carlos Campillo Parra trabajó en el referido ente territorial desde el 1º de junio de 1992 hasta el 30 de diciembre del 2000 (se transcribe de forma literal, incluidos posibles errores)(49):

“Que revisada la tarjeta de kárdex del señor Carlos Enrique Campillo Parra, (...), ingresó al servicio del Municipio de Santiago de Cali en el año de 1992 desempeñando lo siguientes cargos: 

“(...) 

“Decreto Nº 0524 de junio 30 de 1999 nombrado en el cargo de secretario de tránsito y trasporte del municipio de Cali tomando posesión del cargo el día 01 de julio de 1999. 

“(...) 

“Laboró hasta el día 30 de diciembre de 2000, según resolución Nº SARHGPE-0228 de febrero 02 de 2004”.

Como los hechos que se le reprochan al demandado ocurrieron el 20 de octubre de 1999, se concluye que sucedieron cuando ostentaba la calidad de servidor público.

6.4. La culpa grave en cabeza del demandado.

En la demanda se expuso que el señor Carlos Campillo Parra actuó de manera negligente al declarar la vacancia del cargo que desempeñaba la señora Esperanza Hernández Gil en la Secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de Santiago de Cali, pues, con posterioridad, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad del mencionado acto administrativo, lo cual derivó en la condena cuyo pago demandó en repetición el Municipio de Santiago de Cali.

Como prueba para demostrar dicha conducta, con la demanda se solicitó que se decretara el traslado del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que la señora Esperanza Hernández Gil adelantó en contra del Municipio de Santiago de Cali, el cual terminó con sentencia fechada el 1º de abril de 2005(50).

En cuanto a los requisitos para otorgar valor probatorio a pruebas trasladadas, así se ha pronunciado esta Subsección:

“Sobre los medios probatorios obrantes en el proceso, concretamente en lo que se refiere a la prueba trasladada, se ha dicho que aquella que no cumpla con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, o que no haya sido solicitada en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aduce, o no haya sido practicada con audiencia de ésta no puede ser valorada en el proceso al que se traslada(51). También ha dicho la Sala que, en los eventos en los cuales el traslado de la prueba rendida dentro de otro proceso lo hayan solicitado ambas partes, dicha prueba puede ser tenida en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando se haya practicado sin su citación o intervención en el proceso original y no haya sido ratificada en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión(52)(53).

De conformidad con lo expuesto, la Sala debe decir que valorará las piezas probatorias que componen el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho trasladado, pues su incorporación a este expediente ocurrió por petición de ambas partes, Municipio de Santiago de Cali y señor Carlos Enrique Campillo Parra.

Bajo este estado de cosas, se procederá, en primer lugar, a relacionar los hechos que se encuentran probados dentro del plenario, para luego analizar si la culpa grave del accionado fue demostrada:

— El 14 de octubre de 1999 se inició un paro laboral en el país, con la participación de las centrales obreras y de los sindicatos de empleados públicos y de trabajadores oficiales de las entidades territoriales, protesta en la cual tomaron parte algunos servidores del Municipio de Santiago de Cali(54).

— Como consecuencia de lo anteriormente narrado, el 19 de octubre de 1999, el alcalde de Santiago de Cali, en uso de sus atribuciones legales y a través del Decreto Nº 0816, delegó en los secretarios de su despacho la facultad para declarar la vacancia de los empleos adscritos a sus dependencias. Este es el contenido del decreto en mención (se trascribe de forma literal, incluidos los posibles errores)(55):

“El alcalde de Santiago de Cali, en uso de las atribuciones constitucionales y legales, en especial las contenidas en el artículo 211 de la Carta Política, el artículo 92 de la Ley 136 de 1994 y los artículos 9º, 10 y 12 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998. 

“DECRETA: 

“ART. PRIMERO. Delegase en los gerentes, directores de departamentos administrativos, secretarios de despacho y directores adscritos al despacho del alcalde, la facultad para declarar la vacancia de los empleos adscritos a la respectiva dependencia, previos los procedimientos legales en la administración central del Municipio de Santiago de Cali. Dicha declaratoria se emitirá mediante resolución motivada”. 

Al señor Carlos Enrique Campillo Parra se le delegó la facultad anteriormente transcrita, toda vez que, de conformidad con el Decreto Nº 0524, a partir del 30 de junio de 1999 fue nombrado como Secretario de Tránsito y Transporte del Municipio de Santiago de Cali(56), cargo del que tomó posesión el 1º de julio de 1999(57), luego, ostentaba la facultad de declarar la vacancia de los empleos adscritos a su dependencia.

— El 20 de octubre de 1999, el señor Carlos Campillo Parra profirió la Resolución DSTT 009, de la cual se destacan los siguientes apartes (se transcribe de forma literal, incluidos posibles errores)(58):

“El secretario de Tránsito y Transporte de Santiago de Cali, en uso de las facultades que le confiere el Decreto 0816 de Octubre 19 de 1999, del alcalde de Cali, 

“CONSIDERANDO 

“1. Que es deber de los servidores públicos cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad del servicio que les sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación de un servicio esencial o que implique abuso o ejercicio del cargo o función. 

“2. Que está prohibido a los servidores públicos omitir, negar, retardar o entrabar el despacho de los asuntos a cargo de los servidores públicos o la prestación del servicio a que están obligados. 

“3. Que el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 establece como causal de retiro del servicio de los empleados de carrera la declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo. 

“4. Que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterada en el sentido que para declarar la vacancia por abandono del cargo no se requiere adelantar procedimiento disciplinario previo, pues no se trata de una sanción. Por consiguiente, a la Administración solo le basta verificar el hecho que configura el abandono y la ausencia, para proceder a declarar la vacancia. 

“5. Que los días 14, 15 y 19 de octubre de 1999 el servidor público Esperanza Hernández Gil, dejó de concurrir al trabajo, causando grave traumatismo al servicio y dejando de atender las funciones propias del empleo, según constancia adjunta expedida por el Subsecretario de Seguridad y Control Vial. Que verificado el hecho es procedente la declaración de vacancia del cargo del mencionado servidor por haberse dado la causal establecida en la ley. 

“RESUELVE: 

“ART. PRIMERO: Declarar la vacancia del cargo de Esperanza Hernández Gil, con fundamento en la parte motiva de la presente resolución. 

“ART. SEGUNDO: La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición”. 

— Constancia expedida por el jefe de la División Administrativa de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santiago de Cali, mediante la cual expresó que la señora Esperanza Hernández Gil no laboró los días 14, 15 y 19 de octubre de 1999 en las instalaciones ubicadas en el barrio Salomia(59).

— Constancia expedida por el Jefe de la Unidad Financiera de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santiago de Cali, a través de la cual señaló que durante los días 14, 15, 19, 20, 21 y 22 de octubre de 1999 no se presentaron recaudos en la instalación ubicada en Salomia(60).

— El 17 de febrero de 2000, el señor Oscar Marino Bejarano Mina, subsecretario de flujo vial y transporte de la Secretaría de Tránsito de Santiago de Cali para la época de los hechos, declaró frente a los hechos mencionados lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores)(61):

“(...) el día 14 de octubre de 1999, al tratar de ingresar a las oficinas, las puertas estaban con una cadena y un candado evitando la entrada, pregunté que quien lo había colocado donde todo el personal manifestó que no sabía, no obstante ingresé a las instalaciones por encima de la reja a desarrollar mis labores quedando todo el personal sentado en la parte de afuera todo el día. El día 15 se ingresó común y corriente a las instalaciones pero los funcionarios me manifestaron verbalmente que no iban a laborar tanto que ni siquiera el teléfono contestaban. El 19 de octubre que era un martes entró el personal a trabajar y todos comenzaron sus labores exceptuando algunos señores (...), donde ellos manifestaron que seguían en paro, que no laborarían ese día, los invité para que laboraran como lo estaba haciendo el resto de personal y manifestaron que no”. 

— Adicionalmente, el señor Luis Fernando Salazar, subsecretario de seguridad y control vial de la Secretaría de Tránsito de Santiago de Cali para la época de los hechos, también indicó lo que a continuación se transcribe (incluso con posibles errores)(62):

“Sé que se está adelantando una investigación por hechos que tuvieron ocurrencia en la sede de la Secretaría de Tránsito por los días 14 o 15 de octubre cuando el acceso a las instalaciones de la Secretaría se encontraban obstaculizadas debido a que se habían colocado candados con cadenas en las puertas de entrada sin poder tener conocimiento de la persona o personas que habían realizado este hecho, esto fue en la madrugada del viernes 15 y yo por la mañana fui a dar una vuelta a ver como estaba la situación a petición del doctor Campillo, dialogué con algunos funcionarios, con el doctor Gonzalo Hernández, con el doctor Joaquín Salinas, con Carlos Alberto Martínez, quien era uno de los líderes de la protesta, con el propósito de hacerlos entrar en razón de que permitieran el ingreso a. las instalaciones a aquellas personas que desearan ingresar a sus oficinas. Sin embargo, la mayoría de los funcionarios se agolparon sobre la puerta de entrada al parqueadero evitando el acceso de cualquier persona y solo permitían registrar a hora de entrada o marcar el reloj. En vista de la situación pedí la colaboración de unos policías que se encontraban por allí con el propósito de no dejar bloquear la puerta de registro automotor que se encontraba encadenada, se abrió y se dejó ingresar a los usuarios, se corrige, se abrió para permitir el ingreso de los funcionarios que la postre no quisieron entrar. El sábado en la noche fui informado de que las puertas habían sido soldadas por un señor Carlos Alberto Martínez había participado en el hecho, situación informada por los vigilantes de turno de la empresa Digesto del Valle. Cuando el señor Carlos Martínez me vio en el lugar se me acercó, hablarnos sobre la situación, le manifesté la inconveniencia de tener las puertas en esa situación. Esa situación de las puertas duró más o menos de tres a cuatro días. Con las personas que dialogué les solicité que entraran a sus labores y no quisieron”. 

— También se aportó al proceso una copia auténtica de la investigación disciplinaria adelantada por la Procuraduría Metropolitana de Cali, ente que, mediante acto calendado el 14 de diciembre del 2000, se abstuvo de continuar con la indagación en contra del señor Carlos Campillo Parra. El Ministerio Público en el mencionado acto señaló lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluidos posibles errores)(63):

“A partir de la Constitución Política (art. 315.3) cuyas normas son desarrolladas por la Ley 136/94, los alcaldes tienen competencia para nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia, facultad que efectivamente pueden delegar como efectivamente lo hace el Alcalde de Cali mediante el Decreto 0816 de octubre de 19/99. 

“Es necesario remitirnos al Decreto Reglamentario 1950/73, articulo 126 donde se establecen cuatro razones legales por las cuales el nominador puede declarar el abandono de cargo y la consecuente declaratoria de vacancia (art. 127). Reza el primer artículo en mención: 

“El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa: 

“1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión o dentro de los treinta (3) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar. 

“2. Deje de concurrir al trabajo por tres días consecutivos. 

“3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el artículo 113 del presente decreto. 

“4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo. 

“En manifestación del Dr. Carlos Enrique Campillo apoyado en los informes que le fueran puestos en conocimiento por el jefe de la división administrativa (fl. 78), jefe de la Unidad Financiera (f. 79), subsecretario de seguridad y control vial (f. 101), el sr. Gonzalo Hernández (f. 108) y el propio secretario de vacantes, no laboró los días 14,15,19,20,21 y 22 de octubre/99, por lo cual se consideró que estaba dada la causal 2 del artículo 126 en cita, con fundamento en la cual se declara la vacancia, siguiendo los lineamientos del artículo 127 ibídem. 

“Efectivamente, como lo expone el Dr. Carlos Campillo en sus oficios de descargos, esta declaratoria de vacancia no requiere procedimiento disciplinario especial o previos ‘...a la administración solo le basta verificar el hecho que configura el abandono y la ausencia para proceder a declarar la vacancia (C. E. Sección 2a. Sentencia Nº 15/82)’ como lo ha dicho el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia, para declarar la vacancia del cargo no se requiere adelantar una investigación sino que basta la comprobación de que se dio una de las circunstancias previstas. 

“En este orden de ideas, se habrían cumplido los presupuestos legales para la declaratoria de vacancia, otra cosa muy diferente es la posibilidad que tienen los empleados en primera instancia para justificar su ausencia y en segundo lugar para acudir a la instancia correspondiente en busca de restablecer sus derechos”. 

— El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 1º de abril de 2005, declaró la nulidad de la Resolución Nº DSTT-009 del 20 de octubre de 1999, proferida por el aquí demandado, Secretario de Tránsito y Transporte del Municipio de Santiago de Cali para la época de los hechos, con fundamento en las siguientes consideraciones (se transcribe de forma literal, incluidos posibles errores)(64):

“Para esta Sala de Decisión, mediante las pruebas aportadas al proceso y que se han dejado relacionadas, el hecho alegado por la actora, como causal justificativa y valedera, para no haberse presentado a trabajar en los días que señala el acto demandado, debe darse como demostrado. 

“Por todo lo anterior, se llega a la indefectible conclusión de que la demandante ciertamente dejó de laborar por el término de tres días, pero no por su propia voluntad sino que se lo impidieron las circunstancias fácticas relatadas, en donde deviene la existencia de una justa causa, razón por la cual el acto acusado no se ajustó a las previsiones legales arriba transcritas, por ende, la demanda debe prosperar y así lo declarara la Sala. 

“En consecuencia, se declarara la nulidad del acto impugnado, se ordenara tanto el reintegro de la actora al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría y remuneración, como también se condenará al ente territorial demandado pagar a su favor los salarios, primas y demás emolumentos dejados de percibir, a partir del 20 de octubre de 1999, fecha en la cual se produjo su desvinculación, hasta el día en que se produzca el reintegro al cargo; las condenas anteriores serán reajustadas en los términos que señala el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo (...). 

“RESUELVE: 

“1. Declárase la nulidad de la Resolución Nº DSTT-009 de octubre 20 de 1999, proferida por el secretario de tránsito y transporte del Municipio de Santiago de Cali, por la cual se declaró la vacancia del cargo desempeñado por la señora Esperanza Hernández Gil. 

“2. Condénase al Municipio de Santiago de Cali, a título de restablecimiento del derecho, a reintegrar a la señora Esperanza Hernández Gil al cargo que ocupaba al momento de su desvinculación o a otro al igual o superior categoría. 

“3. Condénase igualmente al Municipio de Santiago de Cali a reconocer y pagar a la señora Esperanza Hernández Gil, los salarios y prestaciones dejados de devengar a partir del día 20 de octubre de 1999, fecha de su retiro, hasta el día en que se produzca su reintegro en el cargo”. 

Tal y como se concluye de los apartes anteriormente transcritos, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca determinó que aunque la señora Esperanza Hernández Gil sí se ausentó de su lugar de trabajo por el término de tres días, ello no sucedió por su propia voluntad sino porque las puertas de acceso a las instalaciones de la secretaría de tránsito y transporte se encontraban bloqueadas, de ahí la existencia de una justa causa para su ausencia.

En ese panorama, resulta pertinente recordar que para los hechos ocurridos antes de la expedición de la Ley 678 de 2001, corno ocurre en este caso, los criterios de dolo y de culpa grave aplicables son aquellos señalados en el Código Civil en los siguientes términos:

“ART. 63.—Clases de culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. 

“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo. 

“Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. 

“El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa 

“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. 

“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. (Resaltado por fuera del texto original).

Frente a tales conceptos, el Consejo de Estado ha sostenido que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que corresponde armonizar con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos(65).

Sobre la noción de culpa grave, así se ha referido la Corte Suprema de Justicia:

“Con esa orientación es que autorizados doctrinantes han precisado que la culpa grave comporta 'una negligencia, imprudencia o impericia extremas, no prever o comprender lo que todos prevén o comprenden, omitir los cuidados más elementales, descuidar la diligencia más pueril, ignorar los conocimientos más comunes’ (Mosset Iturraspe J., Responsabilidad por daños, T. L, Ediar, Buenos Aires, 1971, pág.89; citado por Stiglitz Rubén S., Derecho de seguros, TI., Abeledo — Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 228)(66)”. 

Adicionalmente, la responsabilidad personal, de carácter patrimonial, del agente frente al Estado, encuentra su fundamento en el principio de legalidad; por lo anterior, vale la pena traer a colación jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con la actividad reglada que desempeñan los servidores públicos, susceptibles de incurrir en responsabilidad por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones estatutarias, legales o constitucionales:

“2.2. Las funciones que en un Estado de Derecho se desempeñan por los servidores públicos, son una actividad que en manera alguna puede ser arbitraria, ni dejarse librada al capricho del funcionario, sino que, siempre se trata de una actividad reglada, cuyo desempeño exige el sometimiento estricto a la Constitución, la ley o el reglamento. 

“Sobre el particular, esta corporación en Sentencia C-725 de 21 de junio de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, expresó que: ‘3.3.3. Precisamente por ello, el artículo 6º de la Carta preceptúa que los servidores públicos son responsables ante las autoridades cuando infrinjan la Constitución o las leyes, o cuando incurran en omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, norma esta que guarda estrecha armonía con el artículo 124 de la misma, en cuanto este último ordena que la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva’”.(67)

De conformidad con los medios de acreditación antes expuestos, la Subsección estimará si la actuación del demandado tuvo como fundamento una conducta constitutiva de culpa grave —o de dolo— y si las pretensiones de la acción de repetición fueron acertadamente desestimadas dentro del fallo apelado, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

En el proceso se acreditó que: i) el 14 de octubre de 1999 se inició un paro laboral en el país, protesta en la cual tomaron parte algunos servidores públicos del Municipio de Santiago de Cali, entre ellos, de la secretaría de tránsito y transporte; ii) que en virtud de lo anterior, el señor Carlos Campillo Parra, revestido de facultades para ello, profirió la Resolución DSTT 009 del 20 de octubre de 1999, a través de la cual declaró la vacancia del cargo que ocupaba la señora Esperanza Hernández Gil en la secretaría de tránsito, por abandono del mismo; iii) que la afectada con el acto administrativo lo demandó a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y iv) que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 1º de abril de 2005, declaró la nulidad de la Resolución Nº DSTT-009, proferida por el aquí demandado, con fundamento en que la señora Hernández Gil demostró la justa causa de su inasistencia durante los días 14, 15 y 19 de octubre de 1999, luego, el acto administrativo acusado no se ajustó a lo dispuesto en el artículo 126 del Decreto 1950 de 1973(68).

En la demanda, el municipio de Cali afirmó que el señor Campillo Parra actuó de manera gravemente culposa al proferir el acto administrativo que declaró el abandono del cargo en que incurrió esta funcionaria del Municipio de Santiago de Cali, toda vez que esa decisión fue declarada nula, lo cual derivó en el pago de la condena por la cual se formuló esta demanda de repetición.

En este punto de la providencia, vale la pena destacar que cuando la acción de repetición deriva de la expedición de un acto administrativo, su declaración de nulidad no acarrea obligatoriamente la responsabilidad patrimonial del agente público, porque en todos los eventos se requiere la demostración de su dolo o de su culpa grave, luego, las otras modalidades de culpa, a saber, leve y levísima no generan responsabilidad patrimonial del agente estatal.

Ciertamente, aun cuando el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca —en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho— concluyó que el señor Campillo Parra no tuvo en cuenta las circunstancias por las cuales la señora Esperanza Hernández Gil se ausentó de su lugar de trabajo, sus consideraciones al respecto no pueden traducirse en que hubo una actuación dolosa o gravemente culposa del demandado.

El Decreto Reglamentario 1950 de 1973, en su artículo 126, dispone que el abandono del cargo se produce cuando un empleado, sin justa causa, deja de concurrir al trabajo por tres días consecutivos.

En efecto, el acto administrativo que declaró la vacancia del cargo que ocupaba la señora Esperanza Hernández Gil podía expedirse sin el trámite previo de un proceso disciplinario, de conformidad con la jurisprudencia de esta corporación al respecto, la cual dispone que esta figura opera de manera automática, ante la comprobación del abandono del cargo y por autorización de la ley(69):

“La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de unificar la jurisprudencia sobre el abandono de cargo como causal autónoma para declarar la vacancia del empleo, en sentencia de 22 de septiembre de 20051, manifestó: 

‘... si bien se trata de una misma circunstancia: el abandono injustificado del servicio, comporta efectos autónomos distintos cuando se trata de regular la función pública que cuando se trata de disciplinar a los funcionarios. En esa medida mal puede la causal de abandono del cargo sólo aplicarse previo un proceso disciplinario, pues frente a la administración pública es menester que el nominador cuente con esa herramienta para designar un funcionario en reemplazo del que abandonó sus tareas, para así lograr la continuidad de la prestación del servicio público, fin que no es otro al que apunta esta figura en la función pública. 

‘Esta causal de retiro para los empleados públicos de carrera es consagrado en igual sentido, es decir, en forma autónoma, en las leyes que han gobernado el sistema de carrera (L. 27/92, art. 7º; L. 443, art. 37 y L. 909/2004, art. 41). 

‘El abandono del cargo, debidamente comprobado, es una de las formas de la cesación de funciones o retiro del servicio, que puede ser objeto de sanción, si se dan los supuestos para que se produzca la falta gravísima a que aluden las normas disciplinarias, tanto la ley 200 de 1995, como la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, precepto este último que igualmente la consagra como falta gravísima. 

‘Y se dice que el abandono del cargo puede ser sancionable en materia administrativa, sólo si la conducta es típica, antijurídica y culpable. Por eso tanto el artículo 25-8 de la Ley 200 de 1995 como el artículo 48, numeral 55 de la nueva Ley 734 exigen que el abandono sea injustificado, es decir que no medie causa alguna que exonere al funcionario de abandonar los deberes de su cargo. 

‘No ocurre así con la consagración que hace de esta circunstancia las normas que gobiernan la función pública. Como se lee en todas las precitadas normas tanto para los funcionarios de libre nombramiento como para los de carrera, la declaratoria de vacancia por abandono del cargo no señala condicionamiento alguno de culpabilidad, pues sólo basta que este ocurra, en los términos del artículo 126 del Decreto 1950 de 1973, para que la administración pueda proveer el servicio, designando a la persona que va a ocupar el lugar del funcionario que sin mediar causa hace dejación de su empleo. Es una previsión que sin duda favorece a la administración no al administrado y que tiene su explicación en el fin de interés general que anima el servicio público, el cual no puede suspenderse por el abandono que haga un funcionario de sus deberes, en los términos del artículo 126 del Decreto 1950 de 1973”. 

Ahora bien, el artículo 127 del Decreto 1950 de 1973 establece que una vez configurado el abandono del cargo, el nominador puede declarar la vacancia del mismo “previo el cumplimiento de los procedimientos legales”, respecto de lo cual esta corporación ha señalado lo siguiente(70):

“Establecido como queda que la declaratoria de vacancia por la causal anotada no requiere el agotamiento del proceso disciplinario, es preciso señalar que tampoco se ha indicado procedimiento especial alguno. Por consiguiente, a la Administración solo le basta verificar el hecho que configura el abandono y la ausencia, para proceder a declarar la vacancia. Obviamente, si el empleado demuestra la existencia de una causa justificativa de tal abandono, la Administración está obligada a revocar su determinación o abstenerse de declararla (...)”. 

En efecto, como la figura de abandono del cargo, como causal para declarar la vacancia del empleo, opera de manera automática por autorización de la ley, el señor Campillo Parra únicamente debía corroborar la inasistencia de la señora Esperanza Hernández Gil a su trabajo por tres días consecutivos y no era su obligación adelantar alguna actuación adicional.

No obstante lo anterior, si bien no era necesario adelantar un procedimiento previo en la declaratoria de vacancia del empleo por abandono del mismo, es menester para la Sala cuestionarse si el demandado, para proceder en tal sentido, se encontraba en la obligación de verificar la existencia de una justa causa ante la inasistencia de la señora Hernández Gil y si por el hecho de su no verificación se evidencia de su parte una actuación gravemente culposa.

En el sub lite se acreditó que la señora Hernández Gil dejó de asistir a su trabajo por tres días contados desde el 14 hasta el 19 de octubre de 1999, de conformidad con la certificaciones expedidas por sus superiores jerárquicos en la Secretaria de Tránsito, a saber, el Jefe de la División Administrativa(71), el Jefe de la Unidad Financiera(72) y el Subsecretario de Seguridad y Control Vial(73).

Adicionalmente, obraban otros medios de prueba de los cuales el señor Campillo Parra infirió que la referida funcionaria había dejado de asistir injustificadamente a su lugar de trabajo, a saber: i) la declaración del Subsecretario de Flujo Vial y Transporte de la Secretaría de Tránsito de Santiago de Cali, quien manifestó que la situación de bloqueo en las puertas de acceso de la referida Secretaría se normalizó a partir del 15 de octubre de 1999, entonces, los funcionarios que desde esa fecha no asistieron a sus puestos de trabajo no tenían ningún tipo de justificación y ii) la declaración del Subsecretario de Seguridad y Control Vial de la Secretaría de Tránsito de Santiago de Cali, funcionario que indicó que desde el 15 de octubre de 1999 la Policía Nacional prestó su colaboración para habilitar las puertas de acceso y así permitir el ingreso de los funcionarios que querían entrar a laborar.

Entonces, el hoy demandado, para declarar la vacancia del cargo de la señora Esperanza Hernández tuvo en cuenta no solo los informes que daban cuenta de su inasistencia a laborar, sino también las declaraciones de algunos funcionarios de la Secretaría de Tránsito de Santiago de Cali, quienes expresaron que .el bloqueo a las puertas de acceso solo duró un día —14 de octubre de 1999—, que el 15 de octubre de 1999 se normalizó la situación y que los funcionarios cautos reiniciaron sus funciones.

Así las cosas, con las pruebas obrantes en el expediente, no se acreditó que el afectado incurrió en una actuación gravemente culposa, entendida esta como una negligencia, imprudencia o impericia extremas, por no prever o comprender lo que todos prevén o comprenden, por omitir los cuidados más elementales, por descuidar la diligencia más pueril o por ignorar los conocimientos más comunes, pues, como se ya se precisó, existían pruebas que indicaban que la señora Esperanza Hernández Gil se ausentó de su lugar de trabajo sin justificación, pues otros funcionarios cumplieron con sus labores los días 15 y 19 de octubre de 1999, sin ningún tipo de inconvenientes para ingresar a las instalaciones de la Secretaría de Tránsito.

Sin perjuicio de lo anterior, para la Sala no pasa inadvertido que, en todo caso, la conducta del señor Campillo Parra no fue del todo diligente, pues debió darle al servidor público que incurrió en el abandono del cargo la oportunidad de justificar su inasistencia a laborar, brindándole la posibilidad de demostrar la justa causa por su inasistencia, máxime porque los hechos no ocurrieron en condiciones de servicio normales y se presentaron en el marco de un paro de servidores del Municipio de Santiago de Cali, con ocasión de un proceso de reestructuración que se adelantaba en el referido ente territorial.

Como consecuencia de lo expuesto, en criterio de la Subsección, en la actuación del demandando únicamente alcanzó a configurarse una culpa o descuido leve, entendida como aquella que se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano, la cual, como se expuso en precedencia, no genera responsabilidad patrimonial del agente estatal.

Según se desprende de lo anterior, tomando como referencia el material probatorio mencionado y valorado, la Sala encuentra que no concurren los requisitos que la ley y la jurisprudencia exigen para que la acción de repetición prospere, pues, la conducta desplegada por el funcionario público no alcanza a catalogarse como gravemente culposa, toda vez que cuando profirió la Resolución DSTT 009 del 20 de octubre de 1999 no actuó al margen de sus obligaciones, sino que se comportó de acuerdo con ellas, si se tiene en cuenta que la ausencia de la señora Hernández Gil fue justificada con posterioridad, aproximadamente cinco años después —1º de abril de 2005—.

Como conclusión, dado que no se demostró en el proceso que los hechos narrados estuvieran precedidos de una conducta dolosa o gravemente culposa por parte del demandado, se confirmará la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas.

7. Condena en costas.

En vista de que no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia proferida el 28 de febrero de 2014, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, cuya parte resolutiva quedará así:

“PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la acción de repetición, interpuesta por el Municipio de Santiago de Cali. 

“SEGUNDO: INHIBIRSE para pronunciarse de la demanda de reconvención interpuesta por el señor Carlos Enrique Campillo Parra, por improcedente. 

“TERCERO: Sin condena en costas. 

Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaria DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: María Adriana Marín—Marta Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera».

23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 18 de agosto de 2009, Exp. 11001-03-15-000-2008-00422-00(C), M.P. Dr. Héctor Romero Diaz, reiterada por esta subsección, a través de fallo de 13 de abril de 2016, Exp. 42.354, entre muchas otras providencias.

24 Original de la cita: “Al respecto, ver autos de 11 de diciembre de 2007, Exp. 2007 00433 00, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo y de 21 de abril de 2009, Exp. 2001 02061 01, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez”.

25 Original de la cita: “Cfr. autos citados”.

26 Fls. 10 a 22, cdno. de primera instancia.

27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de importancia jurídica proferida el 21 de abril de 2009, Rad. 25000-23-26-000-2001-02061-01 (IJ), M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

28 Fls. 69 y 70 del cdno. de pbas. Nº 2.

29 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de derecho procesal civil, Tomo II, Bogotá, 1999, Dupré Editores, pág. 23.

30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de julio de 2014, Exp. 28.684, M.P. Hernán Andrade Rincón.

31 “ART. 400.—Durante el término de traslado de la demanda, el demandado podrá proponer la de reconvención contra uno o varios de los demandantes, siempre que sea de competencia del mismo juez y pueda tramitarse por la vía ordinaria. Sin embargo, se podrá reconvenir sin consideración a la cuantía y al factor territorial.

“La reconvención deberá reunir los requisitos de toda demanda y será admisible cuando de formularse en proceso separado procedería la acumulación. 

(...)”. 

32 “ART. 145.—En todos los procesos contencioso administrativos procederá la acumulación de pretensiones en la forma establecida en el Código de Procedimiento Civil, así como la acumulación de procesos a instancia de cualquiera de las partes o de oficio, en los casos establecidos por el mismo código”.

33 “ART. 157.—Podrán acumularse dos o más procesos especiales de igual procedimiento o dos o más ordinarios, a petición de quien sea parte en cualquiera de ellos, siempre que se encuentren en la misma instancia:

1. Cuando las pretensiones formuladas habrían podido acumularse en la misma demanda. 

(...). 

34 ART. 82.—Acumulación de pretensiones.

“También podrán formularse en una demanda pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados, siempre que aquéllas provengan de la misma causa, o versen sobre el mismo objeto, o se hallen entre sí en relación de dependencia, o deban servirse específicamente de unas mismas pruebas, aunque sea diferente el interés de unos y otros (...)”. 

35 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de derecho procesal civil, Tomo II, Bogotá, 1999, Dupré Editores, pág. 24.

36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia con fecha de 10 de agosto de 2016, Proceso 23001 23 31 000 2006 00637 01 (37.265).

37 Fl. 25 del cdno. de primera instancia.

38 Fl. 80 del cdno. de primera instancia.

39 Se reiteran en este acápite las consideraciones expuestas por la Sala en sentencia fechada el 16 de julio de 2008, Exp. 29.291, M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez, entre muchas otras providencias.

40 “ART. 78.—Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.

41 Sentencias proferidas por el Consejo de Estado: 1) del 8 de marzo de 2007, proferida por la Sección Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, Rad. 250002326000200201304-01 (30.330) y ii) del 16 de julio de 2015, proferida por la Sección Tercera, Subsección A, M.P. Hernán Andrade Rincón (E), Rad. 250002326000199902960-01 (27.561), entre muchas otras.

42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación proferida del 9 de febrero de 2012, Exp. 21.060, M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.
Al respecto puede consultarse igualmente la sentencia del 11 de julio de 2014 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación, Exp. 27.636, M.P. Hernán Andrade Rincón (E).

43 Fls. 10 a 22, cdno. de primera instancia.

44 Fls. 28 a 29 del cdno. de primera instancia.

45 Fl. 32 del cdno. de primera instancia.

46 Fl. 34 del cdno. de primera instancia.

47 Fl. 47 del cdno. de primera instancia.

48 Fls. 162 y 163 del cdno. de pruebas Nº 3.

49 Fls. 48 y 49 del cdno. de primera instancia.

50 La copia de la sentencia obra en los folios 10 a 22 del cdno. de primera instancia.

51 Original de la cita: “Sentencia de julio 7 de 2005, Exp. 20.300”.

52 Original de la cita: “Sentencia de febrero 21 de 2002, Exp. 12.789”.

53 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia fechada el 12 de julio de 2017, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Rad. 05001-23-31-000-200600537-01(42693).

54 Fl. 12 del cdno. de primera instancia.

55 Fl. 126 del cdno. de pruebas Nº 3.

56 Fls. 58 y 59 del cdno. de primera instancia.

57 Fl. 59 del cdno. de primera instancia.

58 Fl. 162 del cdno. de pbas. Nº 3.

59 Fl. 411 del cdno. de pbas. Nº 3 y folio 346 del cdno. de pbas. Nº 4.

60 Fl. 412 del cdno. de pbas. Nº 3 y folio 347 del cdno. de pbas. Nº 4.

61 Fl. 423 del cdno. de pbas Nº 3.

62 Fl. 430 del cdno. de pbas. Nº 3.

63 Fls. 487 al 495 del cdno. de pbas. Nº 3.

64 Fls. 10 a 22 del cdno. de primera instancia.

65 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del veintiséis 26 de agosto de 2015, Rad. 250002326000200601802-01 (35.962), C.P. (E). Hernán Andrade Rincón.

66 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia fechada el 19 de diciembre de 2006, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena, Exp. 68001 31 03 001 2000 00311 01.

67 Corte Constitucional, Sentencia C-175 de 2001, Exp. D-3240, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

68 “ART. 126.—El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa:

1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar. 

2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos. 

3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el artículo 113 del presente decreto nacional, y 

4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo”. 

69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de agosto de 2008, Exp. 0205-05, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 15 de enero de 1982.

71 Fl. 78 del cdno. de pbas.

72 Fl. 79 del cdno. de pbas.

73 Fl. 101 del cdno. de pbas.