Sentencia 2007-00160 de febrero 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 13001 23 31 000 2007 00160 01 (0705-12)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Apelación sentencia

Autoridades nacionales

Actor: Ena Guillermina Gómez Pérez

Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se pretende en el sub judice la nulidad del acto ficto producto del silencio de la administración ante la solicitud formulada el 16 de marzo de 2006 por la señora Ena Guillermina Gómez Pérez, en procura del reconocimiento, liquidación y pago de la retroactividad de sus cesantías.

De conformidad con la certificación cuya copia obra a folios 32 y 33 del expediente, suscrita por el jefe del departamento de talento humano y el tesorero de la ESE Hospital San Pablo de Cartagena, se establece que la demandante laboró desde el 19 de febrero de 1962 hasta el 8 de junio de 2000 en esa entidad.

Mediante Resolución 166 de octubre 3 de 2000(1) el director de la ESE Hospital San Pablo de Cartagena reconoció las cesantías definitivas a favor de la demandante a causa de su desvinculación del servicio, en donde se indicó que las correspondientes al año 1999 se habían consignado en el Fondo Nacional de Ahorro y las causadas durante los meses laborados en el año 2000 también serían canceladas por dicho fondo.

La demandante se desvinculó del servicio de la empresa social del Estado Hospital San Pablo de Cartagena, a partir del 8 de junio de 2000(2), según consta en Resolución 105 de junio 7 de 2000.

Obra a folio 34 del expediente copia de la petición radicada por la demandante, el 12 de marzo de 2002, mediante la cual requirió el reconocimiento, liquidación y pago de la retroactividad de sus cesantías.

El 20 de septiembre de 2004 elevó nueva petición insistiendo que en oportunidades anteriores ha reclamado la retroactividad de sus cesantías, sin que haya obtenido respuesta al respecto(3), razón por la cual solicitó un pronunciamiento sobre ese particular.

Nuevamente, mediante petición formulada por conducto de su apoderado, radicada el 16 de marzo de 2006 en la ESE demandada, la demandante reiteró su solicitud de reconocimiento de cesantías con retroactividad(4).

En el expediente no obra prueba de la respuesta que la administración le dio a las reiteradas peticiones de la demandante, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo.

Las diferentes peticiones sucesivas a que se hizo referencia, impiden considerar que hubo inactividad por parte de la demandante en torno a la reclamación pretendida; aunado a lo anterior, la Sala reitera que las cesantías son un derecho imprescriptible(5) razón por la cual no había lugar a declarar tal fenómeno, como lo hizo el a quo.

Precisado lo anterior, la Sala determinará si, en efecto, la demandante tiene o no derecho a que sus cesantías sean liquidadas con el régimen de retroactividad pretendido, como sigue:

El derecho a percibir cesantías fue consagrado en el literal f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 1945 como un derecho de carácter prestacional a favor de los trabajadores oficiales, que debía ser reconocido por el patrono a razón de un mes de salario por cada año de trabajo y proporcionalmente por las fracciones de año.

Dicho derecho fue extendido a todos los asalariados de carácter permanente al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, departamentos, intendencias, comisarías, municipios y particulares, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 65 de 1946 y se constituyó en una obligación a cargo del Estado en beneficio de sus empleados.

Mediante el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional de Ahorro, FNA, como un establecimiento público, vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, con varios objetivos, entre ellos, pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; proteger dicho auxilio contra la depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador y contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado (arts. 1º y 2º).

En dicho decreto se determinó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional de Ahorro las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, excepto las de los miembros de las cámaras legislativas, de los empleados de las mismas, de los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la Defensa Nacional (arts. 3º y 4º).

Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empezó en el sector público —particularmente en la rama ejecutiva nacional— el desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías, para dar paso a un sistema de liquidación anual. Proceso que continuó con las disposiciones que modificaron la naturaleza y cobertura del Fondo Nacional de Ahorro (L. 432/98 y D. 1453/98).

Posteriormente, la Ley 344 de 1996, por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, continuó con el proceso de debilitamiento de la retroactividad de las cesantías e hizo extensiva la liquidación anual de estas a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado, así:

“ART. 13.—Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

<Inciso 3º—Inexequible>

PAR.—El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional” (resaltado fuera del texto).

Finalmente, el Decreto 1582 de 1998 por medio del cual se reglamentaron parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998, con relación a los servidores públicos del nivel territorial, precisó:

“ART. 1º—El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PAR.—Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998” (resaltado fuera del texto).

No obstante lo anterior, en el orden territorial el auxilio monetario en estudio se siguió gobernando, entre otras disposiciones, por el literal a) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 1º del Decreto 2767 de 1945, 1º de la Ley 65 de 1946 y 1º, 2º, 5º y 6º del Decreto 1160 de 1947, normativa que para el sistema retroactivo de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías aún se aplica, sin que haya lugar al pago de intereses.

Ahora bien, con relación al tema específico de las cesantías de los servidores públicos del sector salud, se harán las siguientes precisiones:

La Ley 60 de 1993 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, buscó resolver los problemas originados en la financiación de ciertas obligaciones derivadas de la prestación de servicios, entre otros el de salud, que se hallaban, en todo o en parte, a cargo de la Nación. Entre esas obligaciones se encontraban las comprendidas dentro del pasivo prestacional de los servidores del sector de la salud que, por diferentes razones, se habían venido acumulando en el transcurso del tiempo, sin que se hubiera diseñado una solución viable y efectiva para contrarrestar el problema.

Para atender el pasivo prestacional de los servidores del sector salud se instituyó el Fondo Prestacional del Sector Salud, tal como se evidencia en las razones que justificaron su creación:

Con la creación de este fondo se intenta resolver definitivamente el pago del pasivo prestacional del sector salud y garantizar el éxito de la descentralización en el mismo sector. Este es uno de los puntos más importantes del proyecto teniendo en cuenta que en la actualidad existe una franja considerable de los trabajadores de los servicios de salud que debido a la dispersión de regímenes jurídicos que ha operado en el sector, no se encuentran afiliados a cajas de previsión y por consiguiente su futuro pensional es incierto.

Además, para los entes territoriales es igualmente importante contar con reglas de juego claras en lo que se refiere a estos pasivos laborales previas a la asunción de los servicios. Es un hecho que este elemento ha sido el mayor obstáculo al proceso descentralizador iniciado con la expedición de la Ley 10 de 1990” (resaltado fuera del texto - Gaceta del Congreso 137, Santafé de Bogotá, 18 de mayo de 1993, p. 7).

El artículo 33 de la Ley 60 de 1993, creó el Fondo Nacional para el pago del pasivo prestacional de los servidores de la salud, el cual debía garantizar el pago de dicho pasivo por concepto de cesantías causadas hasta finalizar la vigencia de 1993 a favor de los mencionados servidores; al respecto consagró:

“ART. 33.—Fondo prestacional del sector salud. Créase el Fondo Nacional para el pago del pasivo prestacional de los servidores del sector salud, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística, con las siguientes características:

1. El fondo prestacional garantizará el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993, de los servidores pertenecientes a las entidades o dependencias de que trata el numeral 2º del presente artículo, que se encuentren en los siguientes casos:

a. No afiliados a ninguna entidad de previsión y seguridad social, cuya reserva para cesantías o pensiones de jubilación no se haya constituido total o parcialmente, excepto cuando las reservas constituidas con anterioridad a la vigencia de la presente ley se destinen a fin distinto al pago de cesantías y pensiones.

b. Afiliados a entidades de previsión y seguridad social pero cuyos aportes no hayan sido cancelados o hayan sido cancelados parcialmente, excepto cuando la interrupción de los pagos respectivos se haya producido con posterioridad a la vigencia de esta ley, o cuando las reservas se hayan destinado a otro fin.

c. Afiliados o pensionados de las entidades de previsión y seguridad social cuyas pensiones sean compartidas con las instituciones de salud, correspondiendo al Fondo el pago de la diferencia que se encuentre a cargo de la entidad de salud cuya reserva para cesantías o pensiones de jubilación no se haya constituido total o parcialmente, excepto cuando las reservas constituidas con anterioridad a la vigencia de la presente ley se destinen a fin distinto al pago de cesantías y pensiones.

2. Son beneficiarios del fondo y tienen derecho a exigir el pago de la deuda de sus pasivos prestacionales, los servidores mencionados en el numeral 1º del presente artículo que pertenezcan a las siguientes entidades o dependencias del sector salud:

a. A las instituciones o dependencias de salud que pertenezcan al subsector oficial del sector salud.

b. A entidades del subsector privado del sector salud cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado, y aquellas privadas que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública.

c. A las entidades de naturaleza jurídica indefinida del sector salud cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el estado, o que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública.

3. La responsabilidad financiera para el pago del pasivo prestacional de los servidores de las entidades o dependencias identificadas en el numeral 2º, reconocida en los términos de la presente ley, se establecerá mediante un reglamento expedido por el gobierno nacional que define la forma en que deberán concurrir la nación y las entidades territoriales, para cuyo efecto se tendrá en cuenta la proporción en que han concurrido los diversos niveles administrativos a la financiación de las entidades y dependencias del sector salud de que trata el presente artículo, la condición financiera de los distintos niveles territoriales y la naturaleza jurídica de las entidades.

(...).

PAR. 1º—La metodología para definir el valor de los pasivos prestacionales y los términos de la concurrencia financiera para su pago será establecida mediante reglamento por el Gobierno Nacional. Ese reglamento además caracterizará la deuda del pasivo prestacional, la forma de manejo del fondo, al igual que su organización, dirección y demás reglas de funcionamiento, en un período no mayor a los seis meses siguientes de expedida la presente ley.

PAR. 2º—El Gobierno Nacional y los gobiernos departamentales, distritales y municipales podrán emitir bonos de reconocimiento u otros títulos de deuda pública para pagar el pasivo prestacional según reglamento que para el efecto se expida. Los pagos del pasivo prestacional por cesantías y pensiones podrán ser hechos a los fondos privados de cesantías y pensiones, a las cajas de previsión, al Instituto de Seguros Sociales o a los fondos territoriales que para el efecto se creen, y en todos los casos se entenderá que en la fecha de los pagos del pasivo prestacional causado se interrumpe cualquier retroactividad con cargo a la nación, a las entidades territoriales o a la entidad de prestación de servicios de salud que corresponda” (resalta la Sala).

Respecto a la obligación atribuida al fondo prestacional del sector salud en materia de cobertura de cesantías, la Ley 100 de 1993 en su artículo 242 estableció:

“ART. 242.—Fondo prestacional del sector salud. El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993.

El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en esta, será asumido por el fondo del pasivo prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma ley.

A partir de la vigencia de la presente ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable.

(...).

Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993.

PAR.—Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndase por cesantías netas, las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993”.

Para concluir el tema, es preciso aclarar que las instituciones de salud continuarán con la responsabilidad de presupuestar y pagar directamente las cesantías y pensiones a las que están obligadas, en los términos del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, hasta el momento en que se firme el contrato en el cual se establezca la concurrencia para el pago de la deuda (proporción o porcentaje en que han de concurrir financieramente los entes territoriales), en los precisos términos establecidos en los artículos 17 a 21 del Decreto 530 de 1994 (art. 24 ibídem).

Del anterior recuento se establece que, por regla general, el auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad, es decir, con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de cesantías, según sea el caso.

La Sala considera oportuno señalar que las diferencias surgidas con ocasión de la liquidación retroactiva de cesantías, con posterioridad al 31 de diciembre de 1993, deben ser reconocidas por las entidades territoriales, tal como lo consideró la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley 60 de 1993, así:

“3. La situación concreta que se analiza.

3.1. Hay que reconocer que la redacción del aparte normativo acusado del artículo 33 no fue afortunada, porque por su imprecisión da pie para una interpretación equívoca, en el sentido de que puede estar consagrando el congelamiento de las cesantías de aquellos servidores que con arreglo a la ley puedan gozar del beneficio de la retroactividad de esta prestación.

3.2. Para la Corte es claro que el entendimiento real de la norma es otro.

Cuando la disposición se refiere a la irretroactividad para efectos de pagar el pasivo prestacional, con cargo a las entidades señaladas, hace alusión a las relaciones obligacionales entre el fondo y los organismos que recibieron el pago (fondos de pensiones, cajas de previsión, ISS, fondos territoriales), pero no a las prestaciones que originan la obligación; por lo tanto el aparte normativo acusado no desconoce ningún derecho a los servidores sometidos a su régimen.

En resumen, diríase que para la norma en cuestión la expresión de que el pago de los pasivos prestacionales interrumpe la retroactividad con cargo a la Nación o a las entidades territoriales, significa que la medida soluciona definitivamente la obligación y hacía adelante, es decir, que después del 31 de Diciembre de 1993 se consolida la responsabilidad prestacional para los servidores de la salud, pero a cargo de las entidades territoriales como resultado del proceso de descentralización”(6) (resaltado fuera de texto).

Con base en lo anterior, puede decirse que la liquidación de cesantías con el régimen de retroactividad causadas con anterioridad al 31 de diciembre de 1993 estaba a cargo del Fondo de Pasivo Prestacional del Sector Salud, y el surgido con posterioridad, respecto de aquellos que continuaran cobijados por ese mismo régimen, por no haberse acogido al sistema anualizado consagrado en la Ley 50 de 1990, estaría a cargo de la entidad territorial.

Hecha la anterior precisión, se deberá analizar el caso particular de la demandante, de acuerdo a lo probado en el expediente, así:

La señora Ena Guillermina Gómez Pérez laboró como técnica en imágenes diagnósticas del Hospital San Pablo de Cartagena desde el 19 de febrero de 1962, como consta en la Resolución 166 de octubre 3 de 2000(7).

Según la resolución antes mencionada, las cesantías de la demandante, correspondientes a los años 1999 y 2000 fueron consignadas en el Fondo Nacional de Ahorro(8).

La demandante no estuvo de acuerdo con lo decidido en torno al reconocimiento, liquidación y pago de sus cesantías con base en el sistema anualizado, en los términos allí descritos, razón por la cual elevó las diferentes reclamaciones aludidas al iniciar las consideraciones de esta providencia, pidiendo el reconocimiento del régimen de retroactividad; petición que no obtuvo respuesta de la administración.

En la contestación de la demanda, la ESE Hospital San Pablo de Cartagena señala en la respuesta al hecho tercero, lo siguiente:

“Es cierto que existe una relación legal y reglamentaria y el régimen aplicable para la liquidación de las cesantías es el de retroactividad”(9).

Así las cosas, teniendo en consideración las disposiciones trascritas, aplicables a los empleados del sector salud en materia de cesantías, la manifestación anterior en que la administración reconoce que el régimen aplicable a la demandante en esa materia, es el de retroactividad y considerando que en el expediente no obra prueba de que hubiera manifestado por escrito su intención de acogerse al régimen anualizado de liquidación de cesantías, se concluye que su afiliación al Fondo Nacional de Ahorro, en el que se consignaron cesantías a partir del año 1999, lo fue conservando el derecho a la liquidación con retroactividad de sus cesantías.

En consecuencia, la Sala considera que a pesar de haberse hecho el reconocimiento anualizado de cesantías por parte del Fondo Nacional de Ahorro y comoquiera que se estableció que la accionante tiene derecho a la liquidación de sus cesantías bajo el sistema de retroactividad, deberá accederse a las peticiones de la demanda.

No se declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la ESE Hospital San Pablo de Cartagena, toda vez que ya se señaló que las diferencias surgidas con ocasión de la liquidación de las cesantías retroactivas con posterioridad al 31 de diciembre deben ser reconocidas por las entidades territoriales, como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia cuyo aparte se transcribió en forma antecedente en esta providencia.

En consecuencia, se revocarán los numerales segundo a cuarto de la parte resolutiva de la sentencia recurrida y, en su lugar, se ordenará reconocer y pagar a favor de la accionante la liquidación de sus cesantías con el sistema de retroactividad de conformidad con lo previsto en las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y los decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, desde la fecha de su vinculación hasta cuando se hizo efectivo el retiro del servicio, descontando los valores reconocidos y pagados por concepto de liquidaciones parciales de cesantías y los valores que se hubieran reconocido y pagado por concepto de cesantías definitivas en virtud de la Resolución 166 de octubre 3 de 2000.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCANSE los numerales segundo a cuarto de la sentencia de treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011), proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el proceso promovido por Ena Guillermina Gómez Pérez contra la empresa social del Estado Hospital San Pablo de Cartagena. En su lugar se dispone:

a. DECLÁRASE la nulidad del acto ficto negativo producto del silencio en que incurrió la ESE Hospital San Pablo de Cartagena, respecto a las peticiones formuladas por Ena Guillermina Gómez Pérez el 12 de marzo de 2002, el 20 de septiembre de 2004 y el 12 de marzo de 2006, en las que reclamó la liquidación retroactiva de sus cesantías y el pago de las mismas con base en dicho régimen.

b. ORDÉNASE a la empresa social del Estado Hospital San Pablo de Cartagena liquidar las cesantías de la señora Ena Guillermina Gómez Pérez con el sistema de retroactividad de conformidad con lo previsto en las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y los decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, desde la fecha de su vinculación hasta cuando se hizo efectivo el retiro del servicio, descontando los valores reconocidos y pagados por concepto de liquidación parcial de cesantías y los valores que se hubieran reconocido y pagado por concepto de cesantías definitivas.

c. ORDÉNASE a la empresa social del Estado Hospital San Pablo de Cartagena reajustar los valores adeudados, de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, acudiendo para ello a la siguiente fórmula:

 

2007-00160 ecu
 

 

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante desde la fecha en que tuvo derecho a la liquidación definitiva de sus cesantías con el sistema de retroactividad, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.

d. A la presente sentencia se le dará cumplimiento en los términos y condiciones establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

2) Confírmase en lo demás la sentencia recurrida.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, y cúmplase».

(1) Folios 143 y 145.

(2) Folio 144.

(3) Como consta a folio 35.

(4) Folios 37 a 56.

(5) Tal como lo ha reiterado la Sala, ver sentencia de junio 13 de 2013, radicación 13001 23 31 000 2002 01405-02 (0132-10), C.P. Luis Rafael Vergara.

(6) Sentencia C-687 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(7) Folio 143.

(8) En efecto, a folios 331 y 332 obra copia del extracto correspondiente, expedido por el Fondo Nacional de Ahorro.

(9) Ver folio 122.