Sentencia 2007-00161/43029 de agosto 31 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 250002326000200700161 01 (43029)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República

Demandados: La Nación - Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial.

Naturaleza: Acción de reparación directa (apelación de sentencia)

Bogotá, D. C., treinta y uno de agosto de dos mil diecisiete.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado la parte actora contra la sentencia del 23 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección “C”, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Previo a desatar el recurso, se constata la ausencia de nulidades que impidan la prosecución del fallo y, por tanto, entra la Sala a decidir:

Síntesis

El Fondo de Previsión Social del Congreso en el año 2003 reconoció pensión de sustitución en favor de la cónyuge supérstite de un excongresista que se había desempeñado como parlamentario hasta 1974. Como base de liquidación asumió el promedio de lo devengado por el causahabiente durante el último año laborado (1974), asignó la mesada y pagó el retroactivo correspondiente.

En 2004, la beneficiaria interpuso acción de tutela para que se reliquidara la pensión con fundamento en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1359 de 1993, esto es, con base en lo devengado por los congresistas en el año previo al reconocimiento de la pensión. En primera instancia se concedió el amparo, en impugnación se revocó y en sede de revisión eventual la Corte Constitucional declaró improcedente la tutela (T-110 de 2005).

Posteriormente, en 2006, la beneficiaria formuló una nueva tutela por los mismos hechos y con las mismas pretensiones, alegando su deteriorado estado de salud y su avanzada edad. En primera instancia, se tuteló el derecho y se ordenó la reliquidación y el pago del retroactivo con fundamento en lo devengado por los congresistas en el año 2003; en segunda instancia se confirmó el amparo, ante lo cual el fondo procedió a reliquidar las mesadas y pagar el retroactivo. El fallo subió en revisión eventual y la Corte Constitucional, nuevamente, declaró improcedente la tutela (T-995-06).

Por considerar que el funcionario judicial que concedió la segunda tutela incurrió en un error judicial, el Fondo acudió en demanda de reparación, para obtener lo pagado demás a la pensionada.

I. Antecedentes

1. Pretensiones.

Mediante escrito de demanda visible a fls. 1-23, c. 1, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca(1), el Fondo de previsión Social del Congreso de la República –en adelante Fonprecon– presentó demanda contra de la Nación - Consejo Superior de la Judicatura. Dirección Ejecutiva - Rama Judicial - Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, para que mediante acción de reparación directa, se les concedan las siguientes pretensiones:

PRIMERA. Que se declare que la Nación - Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva - Rama Judicial, es responsable civil y extracontractualmente, del daño antijurídico por la acción de uno de sus agentes, en este caso, del señor Juez 31 Penal del Circuito de Bogotá, consistente en el error jurisdiccional (…).

SEGUNDA. Que como consecuencia de la anterior declaración, producto del error jurisdiccional cometido por el Señor Juez 31 penal del Circuito de Bogotá, se condene a la Nación - Consejo Superior de la Judicatura - Rama Judicial, al pago de los perjuicios materiales que ocasionó al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (…).

TERCERA. Que se ordene a la Nación Consejo Superior de la Judicatura - Rama Judicial, al pago de la indexación sobre las sumas discriminadas como perjuicios desde la fecha en que empezó a hacerse efectivo el pago de las sumas reclamadas como perjuicios, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que dirima este litigio.

CUARTA. Que se condene a la Nación Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva - Rama Judicial, al pago de los intereses moratorios señalados en el artículo 177 del C.C.A. (…) hasta que se haga efectivo el pago de los perjuicios reclamados, previamente indexados.

1.1. Los hechos. En el escrito de demanda se narró que Fonprecon, mediante Resolución 1206 del 6 de octubre de 2006 reconoció la pensión sustitutiva a la señora Ana Elisa Daza de Brito, cónyuge supérstite del señor Enrique David Brito falleció el 25 de diciembre de 1977. Para dicho reconocimiento, señaló que tuvo en cuenta el 75% del promedio del ingreso mensual durante el último año y por todo concepto de lo devengado por el señor Brito durante el año de 1974 que fue cuando se produjo la desvinculación definitiva, por tanto, la mesada se fijó en valor de $ 1.691.671,14 a partir del 30 de abril de 1995, teniendo en cuenta la prescripción, dado que la solicitud pensional se elevó el 30 de abril de 1998.

Manifestó que el 1º de junio de 2004, mediante oficio 1713 el Juzgado 4º Penal del Circuito de Bogotá, le notificó de la Acción de Tutela 2004-0190 instaurada por la señora Daza para reclamar la reliquidación pensional con sus ajustes y retroactivos, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Reglamentario 1359 de 2003, es decir, por no menos del 75% del ingreso mensual promedio del último año, incluyendo sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y en definitiva todo tipo de asignación.

Indicó que mediante Oficio 1836 del 6 de junio de 2004, el Juzgado en mención le notificó del fallo de tutela proferido el 11 de junio de esa anualidad, en el que se le ordenaba reliquidar y pagar a la señora Brito la pensión de jubilación de los señores Farid Arana Delgadillo, Ernesto Lucena Quevedo en virtud del precitado artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, fallo que procedió a impugnar el 17 de junio de 2004, ya que el reajuste era improcedente, habida cuenta que la mentada disposición había sido condicionada en su exequibilidad por la Corte Constitucional en Sentencia C-608 de 1999, en el sentido de indicar que el promedio mensual base de la liquidación pensional debía establecerse a partir de lo individualmente devengado por el solicitante y no respecto de la generalidad.

Señaló que mediante Resolución 1015 del 1º de julio de 2004 Fonprecon cumplió el fallo de tutela e indicó que la pensión era de $11.897.982 efectiva a partir del 7 de junio de 2004. Manifestó, igualmente, que el 2 de agosto de 2004 la Sala Penal del Tribunal Superior Judicial de Bogotá revocó el fallo de tutela, principalmente, porque el conflicto debía ser resuelto por el juez natural. Ante esto, mediante la Resolución 1353 del 26 de agosto de 2004, Fonprecon revocó la resolución 1015. Asimismo, que la tutela fue a revisión a la Corte Constitucional, quien mediante Sentencia T-110 del 10 de febrero de 2005 confirmó la sentencia revocatoria y denegó la tutela por improcedente.

Indicó que, el 28 de febrero de 2006 Fonprecon fue notificada por parte del Juzgado 31 Penal del Circuito de una nueva tutela (2006-0071) instaurada en su contra por parte de la Señora Ana Elisa Daza de Brito con idéntico objeto de la tutela que ya había sido anteriormente revocada, tal como se lo hizo saber al juzgado al momento de responder la nueva tutela, así como también le informó que lo que se estaba reclamando había sido tomado en cuenta en la pensión otorgada. No obstante, el 13 de marzo de 2006 el Juzgado 31 Penal del Circuito decidió conceder la tutela y ordenó que en un término de cinco (5) días debía proceder al pago. El 5 de abril de 2006, el Juzgado 31 resolvió incidente de desacato imponiendo cinco días de arresto y multa de 5 s.m.l.m.v., por lo que, el 18 de abril de 2006 Fonprecón canceló a la tutelante $ 757.342.416 por concepto de retroactivo (orden de pago 1505) y la pensión que venía siendo de $5.778.252.oo pasó a $ 14.064.608.oo.

Informó que la anterior decisión fue impugnada por Fonprecon y que el 10 de mayo de 2006 el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó. Por su parte, la Corte Constitucional en revisión la revocó, ante lo cual, Fonprecon volvió a ajustar la pensión pero, para entonces, ya le había pagado a la señora Ana Elisa Daza con fundamento en la orden del Juzgado un mayor valor de $ 890.247.944, incluyendo el retroactivo.

Expuso que por tales hechos el 22 de mayo de 2006 ofició a la Fiscalía General, al Consejo Superior de la Judicatura, a la Corte Constitucional y a la procuraduría, poniendo en conocimiento para lo que a cada una de ellas correspondía.

2. Contestación de la demanda.

2.1. Nación - Rama Judicial (fls. 34-42, c. 1). Se opuso a las pretensiones por carencia de fundamento jurídico, en especial, porque los jueces gozan de autonomía e independencia para interpretar los hechos, de ahí que la sola disparidad interpretativa no es suficiente para que se configure un error judicial. En otras palabras, que no basta un desacierto o equivocación sino que debe tratarse de una decisión caprichosa, arbitraria, subjetiva y trasgresora del debido proceso la que constituye un error.

Siendo así, al revisar las decisiones enjuiciadas, se advierte que las mismas tuvieron apoyo normativo –Ley 4ª de 1992 y Ley 100 de 1993– y jurisprudencial –T-631 de 2002– y, en especial lo dispuesto en la Sentencia C-608 de 1999 y el Decreto Reglamentario 1359 de 1993, a partir de los cuales, no queda “el menor asomo de duda, en el sentido de que [la pensión] no será inferior al 75 por ciento del ingreso mensual que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio a la fecha en que se decreta la prestación”, luego entonces, esas disposiciones no daban margen a un entendimiento diferente y fue, justamente, con ese fundamento que se tuteló transitoriamente el derecho de la señora Ana Elisa Daza de Brito.

Sostuvo que, no obstante y, desde otra perspectiva, las decisiones revocatorias consideraron que el tema no era competencia del juez de tutela, por cuanto lo que se debatía eran prestaciones dinerarias que debían ser resueltas por el juez natural.

Consideró que no se produjo un daño antijurídico y que cada decisión estuvo acorde a las normas constitucionales y legales. Que no habiendo asomo de falla en el servicio o error judicial no hay lugar para reclamar indemnización por actuaciones normales y regulares de la administración de justicia que respetaron, a quien aquí demanda, los derechos al debido proceso y la defensa y, en segunda instancia se cumplió con la finalidad de revisar y revocar las decisiones.

Como excepciones propuso: (i) improcedencia de la acción incoada, porque no se causó daño antijurídico y, respecto del pago de la reliquidación Fonprecon debe requerir al beneficiario del mismo para que realice la devolución de los dineros; (ii) la innominada.

3. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección “C”, mediante sentencia del 23 de septiembre de 2011 (fls. 93-99, c. ppal.), negó las pretensiones del demandante con el siguiente fundamento:

Analizando el contenido de las decisiones de primera y segunda instancia, la Sala encuentra que (…) fueron falladas en derecho con base en el material probatorio allegado en su oportunidad al plenario. La revocatoria de la decisión por parte dela Corte Constitucional no significa que las decisiones anteriores hayan contrariado la ley, sino que por el contrario confirman el hecho de que se trataba de un asunto de interpretación legal.

No obstante, la Sala observa que si existe un error por parte del Juez 31 Penal del Circuito de Bogotá, en el sentido de indicar a Fonprecon la forma como debía reliquidarse la pensión, esto es reconociendo la pensión con 75% del promedio del salario que por todo concepto devengó un congresista para el año 2003. El juez debió limitarse a ordenar a Fonprecon realizar la liquidación con base en la normatividad vigente, sin entrar en detalles respecto de los porcentajes. Sin embargo, la Sala considera que este error no alcanzó a causar un daño antijurídico a la entidad demandante, por cuanto la pensionada tenía derecho a dicha reliquidación, con base en dicho porcentaje según lo establecido en la Ley 4ª de 1992, y teniendo en cuenta su enfermedad terminal era procedente la tutela, como un mecanismo excepcional.

A pesar de la existencia del error judicial ya reseñado, la Sala encuentra que en el presente caso no se evidencia la existencia de un daño antijurídico causado a la demandante, toda vez que la persona tutelada tenía derecho a la reliquidación de la pensión con base en la normatividad que la cobijaba, así las cosas, la ausencia del daño antijurídico hace innecesario el estudio de los demás elementos de la responsabilidad estatal e impone desestimar las pretensiones de la demanda.

Además señaló que ha sido la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional la que ha admitido que, bajo ciertas circunstancias, la tutela se convierte excepcionalmente en un medio para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y/o su reliquidación.

II. Segunda instancia

1. Recurso de apelación.

Inconforme con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la parte demandante recurrió el fallo (fls. 102-106, c. ppal.). Adujo que el fallo no se ajusta a derecho por: (i) la propia sentencia del tribunal concluyó que si existió un error al proceder a indicar que se debía liquidar la liquidación con un 75% del salario de un congresista para el año 2003; (ii) fue un error garrafal ordenar la liquidación con base en el año 2003 cuando el causante de la prestación falleció en 1977 y por ley se debe liquidar es con base en lo devengado por el beneficiario durante el último año (iii) el daño antijurídico que provocó la liquidación ordenada es grave, así como su impacto negativo al erario público que ascendió a $890.247.944.oo y (iv) está determinado que el agente judicial ordenó por error afectar el patrimonio estatal, lo que hace que las pretensiones de la demanda sean justas y ajustadas a derecho.

2. Alegatos en segunda instancia.

2.1. La parte actora. En su escrito señaló que como de lo que se trataba era de indagar si el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá al ordenar la reliquidación pensional incurrió en un error, debía tenerse en cuenta que conforme a la jurisprudencia(2) lo que debía determinarse como erróneo era la providencia misma y no el proceder culpable del agente judicial. Sostuvo que el análisis que hizo el a quo de las decisiones judiciales erróneas era subjetivo, pues desconoció que la Corte Constitucional revocó el fallo y negó el amparo, a partir de lo cual el daño antijurídico adquirió certeza. Indicó que era equivocado por parte del tribunal sostener que como se trató de un problema de interpretación no podía considerarse como un error jurisdiccional, porque se pasó por alto que la interpretación que hizo el juez de tutela como aplicable a la pensión, era contraria a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-608 de 1999 (fls. 126-128, c. ppal.)

2.2. Nación - rama judicial. Ratificó que no existe error judicial porque las providencias se dieron en derecho y las valoraciones del juez lo fueron en sana crítica. En su concepto, tampoco existió una falla en el servicio y fue precisamente en consideración a una sentencia de la Corte Constitucional que se estimó la procedencia excepcional de la tutela para la reliquidación de la pensión. Enfatizó que el juzgado jamás pretendió lesionar ningún derecho y que al momento de pronunciarse actuaron cumpliendo el debido proceso y siguiendo la normatividad aplicable. (fls. 129-132, c. ppal.).

El Ministerio Público no hizo ningún pronunciamiento en esta etapa (fl. 133, c. ppal.).

III. Consideraciones de la Sala

1. Presupuestos procesales.

1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente. El Consejo de Estado es competente para resolver el presente recurso, en consideración a la naturaleza del asunto y a la calidad de las partes en conflicto. Como lo que se debate es la responsabilidad del Estado por los daños ocasionados con la actividad de administrar justicia en el marco de lo previsto en la Ley 270 de 1996, la facultad para conocer procede sin distingo de cuantía, tal como lo ha considerado la jurisprudencia de la Corporación(3). Así mismo, el trámite invocado es el dispuesto artículo 86 del C.C.A. para la acción de reparación directa.

1.2. La legitimación en la causa. Por activa se encuentra legitimado el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, establecimiento público de orden nacional, adscrito al Ministerio de Protección Social, con personería jurídica y autonomía administrativa y financiera. En el presente caso, deriva el interés para acudir en demanda del presunto detrimento que le ocasionó el cumplimiento de una decisión de tutela que fue revocada en sede de revisión eventual por la Corte Constitucional.

Por pasiva, se encuentra legitimada la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en consideración a que el presunto daño provino de la actuación de un despacho judicial.

En cuanto a la convocatoria en demanda al Consejo Superior de la Judicatura y, para lo que aquí concierne, Observa la Sala que no existe ninguna actuación que lo vincule, ya que si bien, el Consejo Superior de la Judicatura tiene por función administrar a la Rama Judicial(4), la representación, en específico, la tiene el Director Ejecutivo de Administración Judicial(5) quien, precisamente, ha venido actuando dentro del proceso como convocado por pasiva. Así las cosas, entiende la Sala que por pasiva se encuentra legitimada la Nación - Rama Judicial - Dirección de Administración Judicial.

1.3. La caducidad. Tratándose de la acción de reparación directa, el término para demandar es de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la ocurrencia del hecho generador del daño, conforme reza en el artículo 136 Nº 8 del C.C.A.

En el caso concreto, ese hecho se predica de la sentencia de tutela proferida por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá que ordenó la liquidación y el pago del retroactivo pensional a la señora Ana Elisa Daza de Brito, la cual fue revocada vía revisión eventual por la Corte Constitucional mediante la sentencia del 30 de noviembre de 2006, decisión que para efectos del objeto de esta demanda determinó el momento en que el supuesto de daño alegado cobró certeza y, por tanto, es a partir de la ejecutoria de dicha providencia que empezó a correr el término de caducidad, sin perjuicio de que se tratara de un recurso extraordinario(6).

Conforme al artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, las decisiones de revisión de tutela deberán ser “comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las partes (…)”. En el caso concreto no se conoce la fecha en que dicha providencia se notificó; en todo caso, atendiendo la fecha en que se instauró la demanda –26 de marzo de 2007– no hay duda para la Sala que se acudió dentro de la debida oportunidad.

2. Hechos probados.

Conforme a las pruebas debidamente allegadas e incorporadas al expediente(7), se tienen como probados los siguientes:

2.1. El 6 de octubre de 2003, mediante resolución 1206, Fonprecon reconoció la pensión sustitutiva del señor Enrique David Brito a su cónyuge supérstite Ana Elisa Daza de Brito, con una mesada mensual por valor de $1.691.671.14, liquidado “con el 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año [se tomó el promedio de 1972 y 1973](8) y por todo concepto devengó el doctor Enrique David Brito (q.e.p.d.), actualizado al año 1995”(9) (fls. 420-424, c. 2).

2.2. En junio de 2004, la señora Ana Elisa Daza(10) de Brito interpuso acción de tutela contra Fonprecon, por considerar que la mesada reconocida fue muy inferior a la que le correspondía legalmente, ya que Fonprecon se atuvo a una errónea interpretación de la Sentencia C-608 de 1999. La discrepancia, residía fundamentalmente en que, según la tutelante, Fonprecon debió tener en cuenta el ingreso de todo lo devengado por los congresistas para el año en que se decretó la jubilación y no el promedio del último año de labores del causahabiente, individualmente considerado, tal como lo disponían los arts. 17 de la Ley 4ª de 1992 y 7º del Decreto 1359 de 1993. Para justificar el uso de la tutela, citó distintas providencias mediante las cuales, a otros pensionados en igual situación, vía tutela se les habían reconocido las reliquidaciones (fls. 429-459, c. 2). De esta tutela, le correspondió conocer al Juzgado Cuarto Penal del Circuito.

2.3. El 11 de junio de 2004, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá resolvió conceder de manera transitoria la tutela de la señora Daza de Brito y le ordenó a Fonprecon la reliquidación y pago de la pensión de jubilación, en los términos de la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1359 de 1993. Dispuso, además, que la tutelante debía dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la ejecutoria acudir ante el contencioso para que el asunto se decidiera de fondo (fls. 502-513, c. 2).

2.4. La anterior decisión fue impugnada por Fonprecon (fls. 514-518, c. 2), alegando la ausencia de violación de derechos fundamentales, la aplicación de normas que no eran aplicables al caso (Decreto 1293/94 y Ley 100/93) y, en consecuencia, la violación del principio de no retroactividad de la ley, haciendo una equivocada igualación entre casos cuyas circunstancias no eran iguales y, finalmente, que era insostenible pensar que se conculcaba la vida digna de la tutelante, teniendo en cuenta las mesadas que venía recibiendo. También indicó que el Decreto 816 del 25 de abril de 2002 estableció que la liquidación para congresistas en el régimen de transición debía hacerse con base en el ingreso promedio mensual que como congresista hubiera recibido en el último año calendario de servicio, lo cual fue reiterado en la Sentencia C-608 de 1999.

2.5. Mientras se surtía la impugnación, Fonprecón profirió la Resolución reliquidatoria 1015 del 1º de julio de 2004, cumpliendo lo ordenado en la tutela (fls. 523-526, c. 2).

2.6. El 2 de agosto de 2004, el Tribunal Superior de Bogotá - Sala Penal, revocó el fallo del Juzgado 4 y denegó por improcedente la tutela, al considerar que se contaba con otro mecanismo de defensa judicial y que no correspondía al juez de tutela resolver la divergencia planteada (fls. 538-547, c. 2). Ante esta decisión, Fonprecon, el 26 de agosto de 2004 revocó la resolución 1015 (fls. 550-552, c. 2).

2.7. La tutela fue seleccionada para revisión eventual y, mediante Sentencia T-110 de 2005(11), la Corte Constitucional, tras aplicar el test de procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio en asuntos pensionales, la declaró improcedente. En dicha oportunidad la Corte señaló:

En efecto, en cuanto al primero de los requisitos que se acaban de mencionar, que exige que “el interesado haya agotado los recursos en sede administrativa ante la entidad responsable del suministro de la prestación y ésta se mantenga en su posición de negar la petición”, se observa que el mismo no se cumple, pues en ninguno de los tres casos la resolución de reconocimiento de la pensión fue objeto de recurso alguno por la vía gubernativa. (…) En cuanto a la petición de reconocimiento pensional elevada por la señora Ana Elisa Daza de Brito en su condición de sustituta del señor David Enrique Brito, afirma que la misma inicialmente fue negada, decisión respecto de la cual se interpuso el recurso de reposición, el cual fue decidido favorablemente, por lo cual la pensión se reconoció mediante Resolución 1206 de 2003, que no fue objeto ningún recurso, por lo cual igualmente quedó en firme.

En cuanto al segundo de los requisitos de procedibilidad exigidos por la jurisprudencia, conforme al cual es menester que “(s)e haya hecho uso de los mecanismos judiciales ordinarios para la satisfacción de la pretensión o el accionante estuviere en tiempo para ello, a menos que resultare imposible acudir a los mismos por motivos ajenos a la voluntad del afectado”, igualmente se echa de menos la noticia relativa a la utilización de tales mecanismos ordinarios por parte de los demandantes, y más bien se hace evidente que, por haberse producido la ejecutoria de las resoluciones de reconocimiento pensional sin utilización de la vía gubernativa, la oportunidad de utilizar tales mecanismos de defensa judicial ha precluido.

Respecto del tercero de los requisitos, concerniente a la demostración de “las condiciones materiales que permitan predicar la inminencia de un perjuicio irremediable y por ende la procedencia del amparo transitorio, como son la condición de persona de la tercera edad y la vulneración de los derechos a la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, el mínimo vital y la salud en conexidad con el derecho a la vida, y no simplemente discrepancias jurídicas”, obra dentro del expediente la afirmación del Jefe de la División de Prestaciones Económicas del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, según la cual a la fecha (…) Ana Elisa Daza De Brito, pensionada sustituta del excongresista Enrique David Brito, tiene una pensión de cinco millones setenta mil cuatrocientos cuarenta y dos pesos ($5.070.442.00)”. (…) (se resalta).

Vista la anterior jurisprudencia, y teniendo en cuenta la naturaleza de los derechos cuya protección se invoca –vida en condiciones dignas, mínimo vital de subsistencia, seguridad social, salud– así como la pensión de que actualmente disfrutan los demandantes, estima la Sala que en los casos bajo estudio no se puede predicar la inminencia de un perjuicio irremediable que haga urgente e impostergable la actividad del juez de tutela para evitar la consumación de un peligro grave. Ciertamente, la pensión de que disfrutan los actores en principio les garantiza una vida en condiciones dignas y la atención de los riesgos de salud que puedan presentarse. (se resalta).

Finalmente, sobre la demostración que necesariamente debe darse en cuanto a que la resolución de la controversia a través del proceso ordinario constituye una carga excesiva de acuerdo a las condiciones particulares de los demandantes, la Sala encuentra que tal demostración no aparece dentro del plenario, y que en la demanda sólo se hace la afirmación de que, dada la edad de los peticionarios, tal mecanismo ordinario de defensa judicial “se torna ineficaz e inidóneo, en razón de su duración prolongada en el tiempo”. Afirmación que, estima, resulta inexplicable, cuando a la fecha han dejado transcurrir lapsos amplios en completa inactividad, dejando prescribir los términos de interposición de los recursos administrativos y con ello la posibilidad misma de acudir ante la jurisdicción ordinaria. (se resalta).

En suma, se trata simplemente de resolver discrepancias jurídicas, siendo un entonces un asunto litigioso que escapa de la competencia del amparo constitucional. (se resalta).

Por todo lo anterior la Sala estima que debe confirmar la sentencia de segunda instancia, que denegó por improcedente el amparo solicitado.

2.8. En febrero de 2006, la señora Ana Elisa Daza de Brito presentó una nueva tutela, con fundamento en los mismos hechos, tan solo que alegando circunstancias distintas dadas las condiciones de salud y la avanzada edad de la tutelante (fls. 555-562, c. 2). De esta nueva tutela le correspondió conocer al Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá.

2.9. El 13 de marzo de 2006, el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá decidió tutelar los derechos de la accionante y le ordenó a Fonprecon, en un término de cinco (5) días reliquidar y cancelar la pensión conforme a lo establecido en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y los decretos 359 de 1993 y 1293 de 1994, en “un monto no interior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto haya percibido un congresista en ejercicio, esto es año 2003, incluyendo todos los factores establecidos por el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993, efectiva a partir del 20 de abril de 1995 (…) con sus respectivos reajustes (…)”(12). La tutela la concedió como mecanismo transitorio, advirtió a la accionante que debía acudir dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la jurisdicción contenciosa a demandar, so pena de la cesación de los efectos de la tutela. En el fallo se dijo que Fonprecon había incurrido en una vía de hecho al inaplicar la normatividad que regía para el caso(13) (fls. 577-600, c. 2). Además, en dicho fallo, se dijo:

Para el caso que nos ocupa, se invoca como vulnerado el derecho fundamental del debido proceso (…) advirtiendo la demandante que en ocasión anterior le fue negada la pretensión por la Sala penal del H. Tribunal de Bogotá (…) decisión que fue confirmada por la Corte Constitucional al revisar la actuación, resaltando en esta oportunidad, que acude nuevamente a la tutela como mecanismo transitorio para que se le amparen sus derechos fundamentales cuya protección reclama, teniendo en cuenta que es una persona de la tercera edad (de 83 años de edad, según copia de su cédula de ciudadanía anexa) y el delicado o grave estado de salud por el que atraviesa, tal como se deduce se la historia clínica anexa, hecho este último sobreviniente que no fue tenido en cuenta en los fallos aludidos que negaron su pretensión en aquella oportunidad.

Ante tal situación, que se hacen evidentes las circunstancias especiales de la accionante, considera este dispensador emitir el fallo que en derecho corresponda, sin desconocer la tesis sentada por nuestro cimero tribunal en lo constitucional respecto de la no procedencia de la acción de tutela como mecanismo idóneo para dirimir conflictos relacionados con acreencias laborales, por existir medios de defensa judicial ordinarios a los que puede acudir el afectado (…), salvo que en sólo en circunstancias excepcionales, la acción sea procedente (…) cuando quienes se encuentren afectados con el no pago correcto de las mismas consideren vulneradas sus condiciones mínimas de vida digna, particularmente cuando su pensión constituye la única fuente de manutención en su núcleo familiar, y además, cuando las vías de defensa judicial resultan ineficaces, o el no pago de estas esté afectando el mínimo vital o el de su familia, o que se esté vulnerando un derecho fundamental como el de la igualdad [y, tomó como sustento jurisprudencial lo dicho en la Sentencia T-01 del 21 de enero de 1997]. (…).

Siendo ello así, la entidad demandada en tutela no puede desconocer las previsiones establecidas en la ley anteriormente reseñada [refiriéndose al artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y los arts. 5º y 6º del Decreto 1359 de 1993], pues los servidores públicos, en este caso los congresistas, cumplen con los requisitos allí establecidos, la administración no puede desconocerlos incurriendo en una vía de hecho como ocurre en el presente evento, ya que quien acciona cumple con las exigencias establecidas en las referidas disposiciones, desconociendo derechos fundamentales como el “debido proceso” y en desarrollo de este, el principio de la favorabilidad, que como se dijo en antelación, en materia laboral es de estricta observación o cumplimiento en favor del empleado.

Nuestro cimero Tribunal Constitucional, en fallo de tutela 631/2002 (…), punto de referencia para emitir el presente pronunciamiento, señaló respecto al principio de favorabilidad como integrante del derecho fundamental del debido Proceso en materia de seguridad social. (…).

[N]o se puede sostener, como lo hace la demandada en el asunto que originó la presente acción de tutela, que como fundamentos para liquidar la pensión se esgriman leyes o disposiciones desconociendo el régimen especial de los congresistas, en cuanto al principio de favorabilidad se refiere; lo que quebranta, acorde con la jurisprudencia citada, el derecho al debido proceso y que debe garantizarse a través de la acción de tutela.

Ese es el criterio que debe tener en cuenta la demandada a favor de quien aquí acciona y de lo cual hizo caso omiso en la resolución por medio de la cual le reconoció el derecho, incurriendo en tal comportamiento en una clara vía de hecho, por lo que en aras de garantizar tales derechos se accederá a las pretensiones invocadas, ya que como se indica reúne a cabalidad los requisitos exigidos por el régimen especial para el reconocimiento de su pensión vitalicia de jubilación bajo el régimen especial (…) sentido en el que se debe tomar lo dispuesto por la Ley 4ª de 1992 en concordancia con lo normado por el Decreto 1359 de 1993. La administración, en este caso en cabeza del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República no puede fraccionar o segmentar la ley, (…) se hace necesario entonces, revisar lo que dispone la norma, [se dedica a analizar los decretos 1293 de 1994 y 1359/93].

Adviértase además, que la accionante cuenta con más de 84 años de edad, lo cual la ubica en el grupo de la tercera edad (…). Acredita sufrir hipertrofia simétrica del ventrículo izquierdo de corazón que conllevó la instalación definitiva de marca paso por bloqueo completo de ventrículo, concluyéndose según resumen de historia clínica, que sufre “cardiopatía hipertensiva alteraciones severas del ritmo cardiaco Bradi Taquicardia. Actualmente bajo vigilancia y tratamiento cardiológico, lo cual demuestra la debilidad manifiesta en que se encuentra, debiéndose garantizar la inmediata protección de los derechos fundamentales alegados como vulnerados, ya que como es sabido, existe gran congestión en los despachos de la jurisdicción contenciosa administrativa que sin duda conlleva a dilación en la inmediata solución de su caso particular, que es lo que debe analizar y tener en cuenta en concreto el juez de tutela; considerando este despacho, salvo mejor criterio, que como mecanismo transitorio se debe conceder el amparo de tutela, para evitar un perjuicio irremediable, esto es, recibir la pensión en el porcentaje del 75% ahora y no cuando ya no pueda disfrutar de la misma; circunstancias que permiten su viabilidad. (…).

En ese orden de ideas, se reitera, la accionada incurrió en vía de hecho al proferir la resolución que reconoce el derecho concedido en detrimento de los derechos fundamentales de la accionante, particularmente su derecho al debido proceso en conexidad con el derecho a la seguridad social y el de igualdad. Este último, por cuanto la accionada, como aquí se alega por la actora y no se desmintió por la entidad accionada, aplicó el régimen legal de transición y de liquidación de pensión del 75% de lo devengado en el último año a otros excongresistas y en este caso, prescindió de él a su arbitrio, discriminando a la accionante sin razón válida alguna.

De conformidad con lo analizado, es claro que en el presente asunto se dan los presupuestos para que proceda la acción de tutela, debiendo entonces el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, proceder a liquidar la pensión reconocida a Ana Elisa Daza de Brito, en concordancia con las normas vigentes, y por tanto, debe tener como salario base de liquidación, el 75% del promedio del salario que por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio al momento del reconocimiento de la pensión, esto quiere decir que debe reconocer la pensión con el 75% del promedio del salarios que por todo concepto devengó un congresista para el año 2003, fecha en que se reconoció el derecho pensional. Ello, aunado a lo decidido y expuesto al respecto por la Corte Constitucional en Sentencia 007/06, a través de la cual reitera la jurisprudencia con relación al caso materia de estudio (…)(14).

2.10. La anterior decisión fue impugnada por Fonprecon, insistiendo en que frente a los mismos hechos la Corte Constitucional ya se había pronunciado en la Sentencia T-110 de 2005 y había considerado improcedente la tutela (fls. 608-620, c. 2).

2.11. Como Fonprecon no dio cumplimiento a lo fallado, el 5 de abril de 2006, el Juzgado 31 Penal del Circuito concedió incidente de desacato, le impuso arresto y multa y dispuso elevar la decisión al grado jurisdiccional de consulta (fls. 638-641, c. 2). En consideración a ello, Fonprecon le solicitó al Tribunal Superior de Bogotá resolver la impugnación pendiente, previo a dar cumplimiento al desacato (fls. 635-636, c. 2).

2.12. El 18 de abril de 2006, mediante Resolución 0575, Fonprecon dispuso en cumplimiento de la orden de tutela, reliquidar y ajustar la pensión vitalicia de Ana Elisa Daza de Brito, que pasó de $ 5.778.252 a $ 14.064.608 y el retroactivo por estos reajustes, en cifra que ascendió a $ 757.342.416, claro está, manifestando que procedía en consecuencia forzado por el acatamiento del fallo. Asimismo, indicó que la resolución de reliquidación, de acuerdo con las circunstancias, podría ser revocada cuando una orden de segunda instancia o de revisión dispusiera lo contrario, o si se cumplían los cuatro (4) meses del periodo de transitoriedad sin que se acudiera a la jurisdicción contenciosa (fls. 665-675, c. 2).

2.13. El 16 de mayo de 2006, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la decisión proferida por el Juzgado 31 Penal (fls. 679-691, c. 2, a cuyo efecto dijo:

Examinada la situación, encuentra la Sala que el asunto de que se trata ha sido continuamente discutido en todos los estrados judiciales. En efecto, ante la entrada en rigor de la Ley 100 de 1993, los derechos adquiridos fueron garantizados mediante los regímenes de transición y la excepción de aquellos especiales, como los empleados estatales cobijados por la Ley 4ª de 1992, como congresistas magistrados, etc. (…)(15).

Es innegable que el mecanismo excepcional de la acción de tutela no está previsto para definir asuntos de aplicación legislativa como el que antecede, no obstante, en varias oportunidades, el máximo Tribunal Constitucional ha promulgado la procedencia excepcional y transitoria, para proteger a la persona que en situación de desventaja, frente a la administración, por su condición particular invoca la intervención del juez de tutela. Siendo justamente en relación con una viuda de ex congresista, que dicha corporación en el más reciente pronunciamiento de enero 19 de 2006 con ponencia del Dr. Alfredo Beltrán Sierra [protegió transitoriamente los derechos de la beneficiaria de la pensión sustitutiva](16)

Establecido que excepcionalmente procede el estudio de la demanda de tutela que procura una reliquidación pensional, se precisa que en el presente caso sometido a consideración, aparece oportuno el estudio respectivo, pues no solo la señora Daza Brito ha alcanzado una mayor edad a la que tenía en su primer ejercicio ante la jurisdicción constitucional (ilegible) paso del tiempo 84 años la cual la califica ya no como persona de la tercera edad, sino anciana; sino que hace escasos meses, en agosto de 2005, su condición física se deterioró al punto que su corazón falló y tuvo que ser intervenida para la implantación de un marcapaso que obligue el funcionamiento de dicho órgano y prolongue su existencia.

Recapitulando entonces, que estamos ante persona que por su condición actual de ancianidad pero sobre todo de salud, enfrenta un perjuicio irremediable y que se le impondría una carga demasiado onerosa de obligarle a acudir ante la jurisdicción ordinaria que tardaría 3, 4 o 5 años en resolver su pretensión, corresponde estudiar la situación concreta respecto de la orden de tutela que demanda, y para ello acudirá la Sala a los parámetros jurisprudenciales, últimamente reiterados por la Corte Constitucional en la decisión que se acaba de aludir(…)(17).

[D]ado que el señor Enrique David Brito (q.e.p.d.), de acuerdo con la Resolución 1206 de octubre 6 de 2003 adquirió el status de pensionado al cumplir más de 55 años de edad y 20 de servicio al Estado en condición de parlamentario, se le reconoció el derecho tal como su viuda lo estaba solicitando desde 1998 y con efectos a partir del 30 de abril de 1995 en aplicación a la prescripción legal. No obstante, se tuvo como base de liquidación lo devengado por el congresista en 1974 cuando cumplió los requisitos para acceder a la pensión, no lo que devengaba un parlamentario en 1995 cuando se le reconoció el derecho como lo preceptúa el régimen especial aplicable, Actualizándola, en cambio, de conformidad con los índices de precios al consumidor para este año 1995, en abierta desproporción a la mesada que realmente le correspondía.

De allí se infiere que Fonprecon, no aplicó en el asunto sometido a consideración la normatividad especial que rige para los congresistas (Ley 4ª de 1992 y sus decretos reglamentarios), la cual buscó solucionar en cierta medida la desproporcionalidad que (ilegible) monto de las pensiones entre quienes fueron pensionados con un régimen anterior y los ingresos de los congresistas en ejercicio y el monto de las pensiones de los nuevos pensionados a partir de la vigencia de aquella norma, en la que la misma ley advierte que en ningún caso las pensiones pueden ser inferiores al 75% de los mencionados ingresos de los congresistas, al momento en que se reconoce la pensión de jubilación. Además resulta evidente que no existe justificación alguna para que el Fondo (ilegible) congresistas ya pensionados, como lo concluyó la máxima corporación en reciente decisión que acoge plenamente esta instancia y concuerda con la decisión recurrida, por lo cual (ilegible) , se insiste (ilegible) por la situación actual de la demandante, su delicado estado de salud y la necesidad de recibir una mesada pensional que le permita una subsistencia digna ya que de su ingreso depende su manutención y gastos, ahora acrecentados por su edad y la falla cardiaca que hace unos meses presentó. (…)(18).

2.14. El 19 de mayo de 2006, la Jefe de la Sección de Tesorería de Fonprecon certificó que a la pensionada Ana Elisa Daza de Brito se le realizó un pago por valor de $726.425.721.oo por concepto del pago de retroactivo en cumplimiento de la orden de tutela, trasferidos mediante pago electrónico a la cuenta corriente Nº 548109958 del Banco Bogotá, conforme a la orden de pago 1505 de la misma fecha (fl. 693, c. 2). Asimismo, Fonprecon allegó la mentada certificación al Juzgado de conocimiento en señal de cumplimiento de lo ordenado (fl. 728, c. 2).

2.15. La tutela de que se viene tratando fue seleccionada para revisión por parte de la Corte Constitucional, quien el 30 de noviembre de 2006, mediante Sentencia T-995 revocó la sentencia del Tribunal Superior que, a su vez, había confirmado la decisión del Juzgado 31 Penal y, en su lugar denegó el amparo de los derechos de la tutelante Daza de Brito, con el siguiente fundamento:

Los argumentos de la actora en su solicitud de amparo se apoyan, en primer lugar, en su percepción de la Ley 4ª de 1992, que la lleva a calificar como vía de hecho la liquidación que el fondo demandado hizo de su pensión y, segundo, que si bien tiene otro medio de defensa judicial, el grave problema de salud que padece no le permite esperar el tiempo que la justicia se tomará en resolver su situación. (se resalta).

No está en discusión que la demandante padece una grave dolencia, tal como lo demuestran los documentos que acompañó a la acción de tutela. Sin embargo, este sólo hecho no hace per se procedente la acción de tutela, porque debe demostrarse que la administración incurrió en un ostensible error de interpretación al momento de efectuar la liquidación y a la interesada no le es posible esperar a que la jurisdicción competente decida, sin que se vean afectados sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad. (se resalta).

Por su parte, el Fondo demandado señaló que cuando la Corte Constitucional confirmó el fallo de segunda instancia con el que revocó el pronunciamiento del Juzgado 4º Penal del Circuito de Bogotá, dentro de la tutela incoada en el año 2004 por la actora, conocía perfectamente la edad de la señora Ana Elisa Daza de Brito, hecho que no consideró relevante para ordenar la reliquidación prestacional reclamada. Con respecto al estado de salud de la tutelante, da cuenta de afecciones desde el año 2005, y sólo hasta la fecha inicia una acción de tutela, so pretexto de que la mesada que percibe, esto es, $5.070.422, no le garantiza una vida digna, sin informar que ya se le pagó el retroactivo pensional, prestación que se le reconoció con la Resolución 1206 de octubre de 2003, con retroactividad al 30 de abril de 1995, permitiéndole percibir mesadas atrasadas por valor total de $330.320.934. (se resalta).

Así las cosas, la acción de tutela es improcedente, pues si bien la actora tiene un grave problema de salud, no está demostrada la actuación violatoria de sus derechos por parte de la entidad demandada. Además la interesada está percibiendo una mesada pensional por parte del fondo, que le fue liquidada en $ 5.070.422, según Resolución 1206 del 6 de octubre de 2003. Y se le reconoció retroactividad a 30 de abril de 1994, percibiendo por ello $ 330.220.934.oo.

Es decir, aun en el caso de que estuviere demostrado un quebrantamiento en la liquidación de la pensión, no se cumpliría el requisito del perjuicio irremediable con desconocimiento del mínimo vital, pues la demandante está recibiendo una pensión y se le han reconocido los montos retroactivos a su derecho.

De otro lado, tampoco ha demostrado la actora que haya acudido oportunamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de controvertir la forma como se ha liquidado su pensión.

Esto sin mencionar que la tutela sub examine, es la segunda que intenta la actora contra el mismo Fonprecon, circunstancia que no objetó el Fondo demandado y que estimó en las instancias que presentaba novedad, frente a la primera situación, del avance en la edad y la afectación en salud. (se resalta).

Por consiguiente, reiterando la jurisprudencia mencionada, habrá de revocarse la decisión proferida en este proceso por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, mediante providencia del 10 de mayo de 2006, al decidir, en segunda instancia, la acción a que se refiere esta providencia(19).

2.16. El 19 de diciembre de 2006, mediante Resolución 2411, Fonprecon revocó la Resolución 0575 del 18 de abril de 2006 mediante la cual se había dispuesto la reliquidación de la pensión con fundamento en la orden dada por el Juzgado 31 y, en consecuencia prosiguió cancelando la mesada conforme a la resolución inicial de reconocimiento, esto es, la 1206 del 6 de octubre de 2003.

2.17. En folios 757-758, c. 2 aparece certificación del Jefe de División de Prestaciones Económicas de Fonprecon en la cual certifica que el mayor valor pagado a la señora Ana Elisa Daza de Brito por reliquidación y en cumplimiento del fallo de tutela, ascendía al 15 de diciembre de 2006 a $890.247.944.oo.

3. Problema jurídico.

A la sazón de lo planteado por el recurrente y de la divisa normativa prevista en el artículo 90 Constitucional, corresponde a la Sala determinar si se le causó un daño antijurídico a Fonprecon al ordenarle una reliquidación pensional mediante una tutela que en sede de revisión eventual devino improcedente. En otras palabras, si se incurrió en error jurisdiccional al conceder transitoriamente una tutela cuando ya existía un pronunciamiento del alto tribunal constitucional sobre el mismo asunto que disponía lo contrario.

3. (Sic) Análisis de la Sala.

Con antelación al estudio del caso, la Sala estima como relevantes las siguientes consideraciones:

4.1. El error jurisdiccional como presupuesto de la responsabilidad del Estado. Sin que sea de su esencia, pero no por ello improbable, la función de administrar justicia puede ser la fuente de daños antijurídicos, a la luz de lo previsto en el artículo 90 de la Constitución cuyo alcance se extiende a cualquier resquicio de la actuación pública. Descendiendo al plano legal, la Ley 270 de 1996 se encargó de regular los eventos de dicha responsabilidad, dentro de los que se encuentra el denominado error jurisdiccional(20), cuya acepción más amplia lo asocia con una decisión caprichosa, abiertamente ilegal o arbitraria(21), es decir, con una decisión contraria a derecho, ya sea que se advierta en el campo de las pruebas, lo que se conoce como un error de hecho, o que provenga de aplicaciones normativas indebidas, también llamado error de derecho; pero en todo caso, capaz de poner a la decisión judicial en los extramuros de una interpretación posible o del fuero jurisdiccional de quien decide.

La identificación de los errores provenientes de una determinada elección hermenéutica, supone un proceso complejo y la superación de esquemas interpretativos reduccionistas. En efecto, la norma ya no se concibe como un receptáculo de contenido exclusivamente gramatical, con lo cual, incluso, quedaría expuesta a los problemas propios del lenguaje, sino que, además, aloja ingredientes fácticos, axiológicos y sistémicos, generalmente extraíbles y perceptibles con mayor facilidad en el ámbito de un caso concreto. No obstante, esa perpleja realidad, no pronostica la imposibilidad de revelar un error de tal naturaleza, pues el derecho, más allá de sus dinámicas y su plasticidad, debe ser un producto confiable. En similar sentido, ha dicho la jurisprudencia:

Con todo, determinar la existencia de un error judicial comporta en muchos casos un juicio difícil, pues si bien el parámetro para definir el error es la norma jurídica aplicable al caso, no siempre ésta arroja resultados hermenéuticos unificados, con lo cual distintos operadores jurídicos pueden aplicar la misma norma a partir de entendimientos diferentes, con resultados igualmente dispares. Y ello podría trivializar la idea de que existan errores judiciales, para decir que lo constatable son simplemente interpretaciones normativas o de hechos, de modo diferentes, merced a distintos y válidos entendimientos de lo jurídico.

Este asunto de la banalización del error judicial adquiere un carácter superlativo si se tienen en cuenta no solo los distintos métodos de interpretación jurídica existentes –que llevan a juicios concretos distintos–, sino también la variedad de concepciones del derecho que circulan en el mundo académico y que tienen gran incidencia en cuestiones prácticas como las judiciales. (…).

En todo caso, está claro que en la realidad no existe ningún procedimiento que permita, con una seguridad intersubjetivamente necesaria llegar en cada caso a una única respuesta correcta. Esto último no obliga, sin embargo, a renunciar a la idea de única respuesta correcta sino que únicamente da ocasión para determinar su estatus con más precisión. El punto decisivo aquí es que los respectivos participantes en un discurso jurídico, si sus afirmaciones y fundamentaciones han de tener un pleno sentido, deben, independientemente de si existe o no una única respuesta correcta, elevar la pretensión de que su respuesta es la única correcta. Esto significa que deben presuponer la única respuesta correcta como idea regulativa. La idea regulativa de la única respuesta correcta no presupone que exista para cada caso una única respuesta correcta. Sólo presupone que en algunos casos se puede dar una única respuesta correcta y que no se sabe en qué casos es así, de manera que vale la pena procurar encontrar en cada caso la única respuesta correcta(22).

Las posibilidades de un error jurisdiccional en medio del panorama interpretativo, elevan el análisis, como ya se dijo, a un escenario mayor, el del sistema jurídico en su conjunto donde la constitución se empina con su fuerza y primacía. En ese momento, las hipótesis se extienden a otros supuestos, como por ejemplo, a un error proveniente del desconocimiento de un precedente, o de una disposición constitucional. En otras palabras: “El concepto de error judicial puede estar vinculado a alguna de las llamadas por la Corte Constitucional “causales de procedibilidad”, esto es, a un defecto sustantivo, orgánico o procedimental, un defecto fáctico, un error inducido, un fallo sin motivación, un desconocimiento del precedente o una violación directa de la Constitución”(23).

De otro lado, para que se configure el error jurisdiccional como título de imputación de la responsabilidad del Estado, deben estar acreditados los requisitos de que trata el artículo 67 de la Ley 270 de 1996, esto es, que se hayan interpuesto los recursos ordinarios que según la ley proceden contra la decisión que se toma por errónea(24) y, que la providencia donde se almacena el error esté en firme.

4.2. La cosa juzgada constitucional. Conforme a lo expuesto anteriormente, se entiende que cuando una decisión desoye o inaplica lo que se impone como cosa juzgada, en este caso, constitucional, se sumerge dentro del error jurisdiccional, a menos que se pueda predicar un evento de aquellos en que la cosa juzgada admite modulaciones(25), que deberá estar suficientemente justificado.

La misma Corte Constitucional ha trazado líneas de separación o clasificación para precisar el alcance de la inmutabilidad o no de lo fallado, a partir de establecer un dossier de posibilidades en torno a cosa juzgada. Así por ejemplo, ha delimitado la cosa juzgada absoluta de la relativa (explícita o implícita) y la formal de la material y, por fuera de estas la aparente, es decir aquella ficticia que, por tanto no atenta contra la imperturbabilidad de lo fallado(26).

Ahora, ya en el punto de lo que constituye “cosa juzgada constitucional” en materia tutela, la situación es muy clara, según se extrae de lo dicho por la Corte:

En suma, conforme con la jurisprudencia de esta corporación, no resulta procesalmente viable acudir a la acción de tutela para controvertir la cosa juzgada constitucional que reviste las decisiones de los jueces de instancia una vez se surte el trámite de revisión ante esta corporación. (…).

En este sentido, una vez se surte el trámite de revisión y la decisión del juez constitucional ha sido excluida por las Salas de Selección de esta corporación para que haga parte de su jurisprudencia, surge la calidad de cosa juzgada constitucional, inmutable e incontrovertible para esa providencia. (…)

Sin embargo, la cosa juzgada constitucional se diferencia de aquella ordinaria dado que la orden específica puede mutar según se requiera para proteger los derechos fundamentales amparados, sin que esto implique que se pueda igualar a la cosa juzgada formal. Asimismo, contra ella no es procesalmente viable la instauración de una nueva acción de tutela y, finalmente, surge cuando se agota el trámite de revisión ante la Corte Constitucional, que fenece cuando sea excluido el asunto por parte de la Sala de Selección correspondiente o sea proferida la sentencia por la respectiva Sala de Revisión o por la Sala Plena de esta Corte. (…)

Como se indicó con anterioridad, las sentencias de tutela proferidas por los jueces de la República dentro de la jurisdicción constitucional se encuentran revestidas de la calidad de cosa juzgada constitucional. Este fenómeno, al tener ciertas diferencias con el efecto procesal de otras sentencias adoptadas en otros procesos, hace que la cosa juzgada constitucional sea una especie dentro del género de cosa juzgada.

En este sentido, tratándose de la acción de tutela, algunos elementos anteriormente referidos operan para las decisiones adoptadas por el juez constitucional. Así, para enunciar sólo algunos, cuando quiera que se presente identidad de causa (hecho jurídico), de objeto (pretensión) y de partes, el juez constitucional, amén de analizar si se configura la temeridad, deberá declarar la inviabilidad procesal de la acción, conforme a lo referido en torno al principio de non bis inidem(27).

En consecuencia, cuando un asunto constitucional ha surtido revisión ante Corte Constitucional, constituye cosa juzgada constitucional, sin posibilidades de reabrirse el debate, es decir, de instaurar una nueva tutela por los mismos hechos. En caso de que se intente una nueva tutela, el funcionario judicial debe establecer su inviabilidad, a menos claro está, que se aplique un test rígido para determinar las condiciones sobrevinientes que disipan de un lado, la temeridad de la nueva acción y, de otro, el soslayo de la cosa juzgada constitucional.

En casos así, es menester verificar cuidadosamente que en realidad se trate de una nueva situación iusfundamental y no de un artilugio para insistir en el debate de aquello que judicialmente ya ha quedado clausurado y resuelto. Desde luego, eventualmente, puede suceder que los mismos hechos enfrentados a una circunstancia ulterior, deparen un escenario diferente de protección constitucional al que no es oponible la cosa juzgada, porque el hecho sobrevenido altera y transforma la cepa fáctica hasta convertirla en un suceso nuevo. No obstante, en tales casos, el juicio de procedencia de la acción o reclamo debe ser mayor al que de ordinario se requiere.

4.3. El precedente judicial y su vinculatoriedad. Desde otra orilla distinta al fenómeno procesal de la cosa juzgada que condensa sus efectos en un caso particular que ya ha sido resuelto de manera definitiva, se encuentra el precedente judicial como aquella posibilidad de irradiar efectos de un caso a otro u otros semejantes o análogos. Se entiende por precedente:

“[A]quel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que habrá que resolver que por su pertinencia para la solución de un problema jurídico (...), debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de dictar sentencia”(28). Para establecer si un fallo es precedente aplicable a un caso futuro, se deben reunir tres condiciones: i) una semejanza entre los supuestos de hecho del caso actual y los que se decidieron en el pasado –premisa fáctica–; ii) si la consecuencia jurídica que se aplicó al caso anterior es pertinente para el caso que se va a decidir –premisa normativa–; y, iii) si la regla fijada por la jurisprudencia se mantiene y no ha sufrido cambios –vigencia de la premisa normativa–(29).

De esta forma, la premisa normativa se constituye en una suerte de interludio o enlace entre la premisa fáctica y el sentido de la decisión. Además, representa el elemento estabilizador (regla) que justifica no solo la decisión para el caso concreto sino un dictum que se proyecta sobre las repeticiones futuras del patrón fáctico. Representa, por tanto, el contenido proposicional de la decisión, de ahí que se le conozca como razón o ratio decidendi. Por ser la ratio decidendi el elemento estabilizador es, justamente, el componente sobre el cual se edifica el precedente; en otras palabras, lo que vincula a futuro, no es el fallo en su integridad sino el sustrato decisional o ratio decidendi.

Ahora bien, identificar la regla o el rango de regla en la jurisprudencia colombiana(30) no es un asunto menor, si se tiene en cuenta que, en las más de las veces, se trata de formulaciones de carácter inferencial que conllevan un proceso de reconstrucción hermenéutica. Ocasionalmente, se pueden encontrar como enunciados concretos fácilmente identificables. De cualquier forma, ya sea que la ratio se manifieste de manera explícita o implícita, lo cierto es que se reconoce por su nivel de incidencia en la solución del caso. Desde luego, en el segundo de los supuestos demanda un esfuerzo metodológico para identificarla, al que no puede sustraerse quien pretenda servirse de un precedente.

Es por tanto la ratio la proposición de mayor relevancia en la sentencia (macro proposición) y sin la cual, el fallo puede abundar en argumentos (obiter) pero carecer de justificación. Si bien, al interior de la sentencia difícilmente aparecen rotuladas o etiquetadas las reglas y subreglas de que el operador judicial se vale para fundamentar la decisión(31), no significa que estas queden al arbitrio de quien “reconstruye la narrativa de la sentencia”(32) ni que puedan ser tergiversadas ya que, sin distingo de la metodología que se emplee para desglosar una sentencia e identificar su ratio (reconstrucción, jerarquización, supresión, o cualesquiera otra), lo cierto es que por su escala de relevancia y carácter definitorio, será la tesis que en cualquier proceso de análisis de sentencia, al final impera. Por tanto, aun cuando no esté identificada, la ratio siempre será identificable, con mayor razón para el operador jurídico que quiera invocarla como precedente.

Ahora bien, una sentencia puede contener varias reglas de carácter vinculante; así por ejemplo, en materia de tutela unas son las reglas de admisibilidad y procedencia y otras las reglas sobre las cuales se define la cuestión iusfundamental en el caso concreto, estas últimas, en estricto sentido, representan la ratio del caso, claro está, sin desmedro de cualesquier otra subregla que resulte de obligatoria observancia pues, en suma, todo aquello que configure o constituya precedente deberá ser acatado. En tal sentido, la Corte Constitucional:

[H]a señalado en múltiple jurisprudencia, la vigencia y validez de la fuerza vinculante del precedente judicial en materia de tutela, señalando que las autoridades públicas, tanto administrativas como judiciales, están obligadas a acatar los precedentes que fije la jurisprudencia constitucional. Así, precisó que si bien es cierto que la tutela no tiene efectos más allá del caso objeto de controversia, la ratio decidendi, constituye un precedente de obligatorio cumplimiento para las autoridades públicas, ya que además de ser el fundamento normativo de la decisión judicial, define, frente a una situación fáctica determinada, la correcta interpretación y, por ende, la correcta aplicación de una norma. Por tanto, las autoridades públicas solo pueden apartarse de la postura de la Corte cuando se “verifica que existen hechos en el proceso que hacen inaplicable el precedente al caso concreto”, o que “existan elementos de juicio no considerados en su oportunidad por el superior, que permitan desarrollar de manera más coherente o armónica la institución jurídica”, en cuyo caso se exige una “debida y suficiente justificación”(33).

Por tanto, la regla general en materia de precedente es su vinculatoriedad, aunque existe la posibilidad de apartarse, evento en el cual, las justificaciones de rigor deben ser estar suficientemente explícitas. Este proceso de justificación implica, cuando menos, la identificación de la regla que se pretende excepcionar y, las razones (argumentos) y el sustento para inaplicarla (pruebas).

4.4. El caso concreto. La responsabilidad, en su estructura, antepone la verificación del daño, pues sin la existencia de este elemento, decae el reclamo judicial. Por daño entonces, se entiende el menoscabo, afrenta o quebranto a la integridad ya sea de una persona, de una cosa, de una actividad o de una situación(34).

En el sublite, la Sala encuentra acreditado el daño, comoquiera que está probado el expolio patrimonial que sufrió Fonprecon, a expensas de dar cumplimiento al fallo de tutela que ordenó la reliquidación y pago del retroactivo pensional de la señora Daza de Brito y, que luego fue revocada por la Corte Constitucional mediante Sentencia T-995 de 2006.

En efecto, a folio 693, c. 2 aparece certificación de la Sección de Tesorería de Fonprecon, en la que consta que a la pensionada Ana Elisa Daza de Brito, identificada con la cédula de ciudadanía nº 29.999.101 le fueron depositados $726.425.721.oo en la cuenta corriente Nº 548109958 del Banco de Bogotá, mediante orden de pago 1505 del 19 de mayo de 2006; documento con el cual se acredita el éxodo patrimonial sufrido por el demandante en cumplimiento del fallo de tutela del 13 de marzo de 2006 proferido por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, que luego devino improcedente.

A este valor se suma el diferencial de la mesada reliquidada como se ordenó en la sentencia, desde el momento en que se acató el fallo hasta cuando se produjo la sentencia de la Corte Constitucional (de mayo a noviembre de 2006)(35) y que, en total, le implicó a Fonprecon un traslado patrimonial en favor de la señora Daza de Brito por valor de $784.771.961.oo, tal como consta en la certificación proferida por el Jefe de la División de Prestaciones Económicas de Fonprecon, obrante a folios 757-758, c. 2.

En cuanto a la imputación, Fonprecon le atribuyó a la providencia de tutela proferida por Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá (Exp. 077/2006), así como también, a la decisión confirmatoria de segunda instancia las siguientes irregularidades: i) la desatención del precedente constitucional referido a la improcedencia de la tutela para reclamar derechos pensionales(36); ii) el desconocimiento a una decisión previa que versaba sobre los mismos hechos (T-110 de 2005), iii) el colosal error de ordenar una reliquidación pensional con base en lo que devengaban los congresistas para el año 2003, cuando el causante de la prestación, sr. Enrique Daza Brito había fallecido el 25 de diciembre de 1977, esto es, 26 años antes y, iv) que ninguno de los argumentos del juez de tutela establecieron la existencia de una situación de perjuicio irremediable, de conformidad con los lineamientos de la jurisprudencia constitucional. De esta forma, en palabras del demandante, el mentado fallo de tutela no hizo otra cosa que avasallar el derecho sustancial de Fonprecon.

La Sala comparte en buena medida los argumentos de Fonprecon, pues aun cuando en las sentencias de tutela atacadas se tomó como precedente constitucional la Sentencia T-007 de 2006 mediante la cual se resolvió un caso, de alguna manera análogo, lo cierto es que, existiendo una decisión de revisión previa para el caso concreto que había determinado la improcedencia de la tutela para agenciar los reclamos de la señora Daza de Brito (T-110 de 2005), se requería de una carga argumentativa rigurosa que desvirtuara la cosa juzgada constitucional y afianzara la segunda tutela como un caso genuino.

Por otro lado, si de lo que se trataba era de seguir el precedente de la Sentencia T-007 de 2006, el primer desafío que debía superar el Juzgado 31 Penal del Circuito era el de establecer, de una parte, las reglas de procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio para obtener reliquidaciones pensionales, lo cual conllevaba la verificación de cada uno de los requisitos de procedibilidad y/o, en su defecto, determinar las condiciones para excepcionar tales requisitos; de otra parte, identificar asertivamente la ratio decidendi y/o premisa normativa a partir de la cual se estableciera si uno y otro caso eran perfectamente analogizables.

En tal sentido, observa la Sala que en la mencionada Sentencia T-007 de 2006, la Corte Constitucional determinó cuales eran las reglas de procedencia excepcional de la acción de tutela para eventos como el sublite, a efectos de lo cual estipuló:

5.1. El interesado haya agotado los recursos en sede administrativa ante la entidad responsable del suministro de la prestación y ésta se mantenga en su posición de negar la petición;

5.2. Se haya hecho uso de los mecanismos judiciales ordinarios para la satisfacción de la pretensión o el accionante estuviere en tiempo para ello, a menos que resultare imposible acudir a los mismos por motivos ajenos a la voluntad del afectado;

5.3. Se demuestren las condiciones materiales que permitan predicar la inminencia de un perjuicio irremediable y por ende la procedencia del amparo transitorio, como son la condición de persona de la tercera edad y la vulneración de los derechos a la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, el mínimo vital y la salud en conexidad con el derecho a la vida, y no simplemente discrepancias jurídicas. Si la controversia gravita sólo en ellas, ésta será un asunto litigioso que, como ya se indicó, escapa de la competencia del amparo constitucional. (se subraya).

5.4. Se acredite que someter la pretensión del accionante a su resolución a través del proceso ordinario constituiría una carga excesiva de acuerdo a sus condiciones particulares.

6. En conclusión, la acción de tutela es un mecanismo que, de forma general, resulta inidóneo para obtener la reliquidación de mesadas pensionales al ser éste un asunto al que es connatural la discusión sobre derechos de carácter legal y donde median mecanismos de defensa, tanto en sede administrativa como judicial, diseñados para tal fin. Sin embargo, de manera excepcional será procedente el amparo constitucional cuando concurran, como condición necesaria, los requisitos antes expuestos, los que ligan la reliquidación con el ejercicio efectivo de derechos fundamentales. Por ello resulta adecuada la emisión de órdenes del juez de tutela, siempre de forma transitoria, a fin de evitar el desplazamiento de la jurisdicción competente para resolver de manera definitiva”.(37)

A su vez, con relación al requisito de la edad, en la Sentencia T-634 de 2002, citada en la T-007/2006, se dijo:

Ahora bien, en cuanto tiene que ver con pensiones de jubilación, es muy común que quienes interpongan la solicitud de amparo sean personas de la tercera edad, hecho éste que los convierte en sujetos de especial protección. Pero esa sola circunstancia no hace procedente la tutela, pues es necesario demostrar que en el caso concreto el perjuicio sufrido afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales, o que se acredite que someter a la persona a los trámites de un proceso judicial ordinario sería excesivamente gravoso. Solamente en estos eventos la tutela puede desplazar al mecanismo ordinario de defensa, en la medida que aquel pierde su eficacia material frente a las particulares circunstancias de la persona y evidencia un daño irremediable.

En ese orden de ideas, el juzgado de tutela, para el caso de la señora Daza de Brito y a sabiendas que había un pronunciamiento del máximo tribunal constitucional sobre el mismo caso (T-110 de 2005), debía haber determinado: i) el agotamiento de los recursos en sede administrativa o, en su defecto, qué circunstancias excepcionales excusaban el cumplimiento de tal requisito en el caso concreto; es decir, la justificación de porqué en el lapso transcurrido entre 2004 y 2006 la señora Daza de Brito se vio imposibilitada para acudir al contencioso administrativo para atacar el acto mediante el cual se le liquidó la pensión y con el cual se encontraba inconforme, más aún, el radio de imposibilidad a demostrar se retrotraía a la fecha en que fue reconocida y sustituida la pensión (año 2003); ii) la plena demostración de las condiciones materiales bajo las cuales se determinaba que la tutelante estaba expuesta a un perjuicio irremediable que, como se sabe, iban más allá de invocar los 84 años de edad por los que atravesaba, pues tal como lo sostuvo la parte demandante, apenas un año antes (T-110 de 2005) la Corte Constitucional había considerado que el factor de la edad no era suficiente para acreditar la irremediabilidad del perjuicio.

En el fallo de tutela que concedió el amparo a la señora Daza de Brito (Exp. 077/2006), se sobreseyó el análisis sobre estos dos requisitos que venían dados como reglas de procedibilidad en la jurisprudencia invocada como precedente. Adicionalmente, se ignoró la carga argumentativa y demostrativa que acreditara la vulneración a la dignidad humana y la afectación al mínimo vital. Sobre este último, observa la Sala que el Juzgado a quo y, a su vez, el Tribunal Superior de Bogotá, eludieron por completo el análisis correspondiente a este tópico, máxime cuando el mismo constituía la ratio decidendi de la tutela que se tomó por precedente (T-007 de 2006).

En efecto, en la T-007 de 2006 la Corte Constitucional encontró su razón de fallo en que la tutelante de ese caso veía comprometido su mínimo vital dado que aun considerando la mesada pensional que venía recibiendo, lo cierto era que afrontaba un cáncer de hígado y ovarios que le implicaba asumir tratamientos costosos y especiales y que, además, en tales circunstancias la tutela era el medio eficaz para evitar el perjuicio inminente.

Por su parte, en el caso de la señora Daza de Brito, si bien, dentro del trámite de tutela quedó acreditado que a sus 84 años de edad, padecía una hipertrofia simétrica del ventrículo izquierdo del corazón que conllevó a la instalación de un marcapaso por bloqueo completo del ventrículo, no quedó acreditado que la mesada que venía percibiendo resultaba irrisoria para atender su mínimo vital, pues en ninguna parte se observa que se hubiera comprobado que tal condición de salud le implicaba gastos extraordinarios que menoscabaran de forma ostensible los ingresos que para el momento eran de $ 5.778.252.oo mensuales.

Con esto se comprueba que, siendo la afectación al mínimo vital lo que constituyó la ratio de la sentencia que se tomó como precedente para amparar los derechos fundamentales de la señora Daza de Brito, en realidad el juez de tutela no se detuvo a demostrar la afectación material y concreta, esto es, que los $5.778.252.oo que por entonces percibía de mesada le resultaban insuficientes para llevar una congrua subsistencia; sobre esto, la Sala no encuentra ninguna consideración en los fallos de tutela que concedieron el amparo y que llevaron a que Fonprecón doblara y más, el monto de la pensión y le abonara una cuantiosa suma por concepto de retroactivo.

Es evidente que desde la Sentencia T-110 de 2005, la Corte Constitucional había recabado las reglas para la procedencia excepcional y transitoria de la tutela, las cuales, además había extraído de fallos anteriores, inclusive, teniendo en cuenta lo dispuesto en una sentencia de unificación (SU-975/2003). A cambio, el amparo concedido a la señora Daza de Brito se basó en sentencias que en estricto sentido no constituían precedente para el caso (T-01/997 y T-631/02) y en lo tocante a la Sentencia T-007 de 2006, como ya se dijo, huelga la demostración de la ratio allí dispuesta, esto es, la afectación al mínimo vital de la señora Daza de Brito, como sí quedó demostrado en el caso de marras que se colacionó como referente.

En síntesis, el error perceptible para la Sala consistió en que se dieron por reunidos los requisitos de procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio sin estarlo y se omitió la comprobación de la afectación al mínimo vital, pues los argumentos tangenciales expresados tanto por el Juzgado 31 Penal del Circuito como por el Tribunal Superior de Bogotá no pueden tomarse como fundamento para una decisión eminentemente constitucional que, por demás, tenía implicaciones patrimoniales mayúsculas; máxime, cuando un ejercicio de tal naturaleza implicaba “la ponderación de todos los factores relevantes para apreciar la existencia de un perjuicio irremediable”(38), principalmente, el compromiso del mínimo vital.

Todo ello, sin dejar de mencionar que el análisis que se hizo para excepcionar la cosa juzgada constitucional prevista en la Sentencia T-110 de 2005 fue realmente precario y la mayor parte de la elucubración se dedicó a llevar a cabo razonamientos propios de un examen de legalidad sobre la aplicación del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y sus decretos reglamentarios, hasta el punto mismo de concluir que se encontraban reunidos “a cabalidad los requisitos exigidos por el régimen especial para el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación, en los términos previstos en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Reglamentario 1359 de 1993 (fl. 592, c. 2) pronunciamientos que, sin duda, quedaban por fuera del resorte del juez de tutela y de la provisionalidad inherente al amparo constitucional en materia de derechos pensionales.

Desde luego, comoquiera que existía una decisión de tutela sobre el mismo caso (T-110 de 2005) –aspecto que si bien aparece referido en el fallo de tutela que concedió el amparo a la señora Daza de Brito, no pasa de ser enunciativo– no bastaba mencionar el dato de la edad y del estado de salud como argumento novedoso y sobreviniente, pues era claro que en la Sentencia T-110-2005, apenas un año atrás, la Corte había ponderado el factor edad y la salud de la señora Daza de Brito, como se extrae del siguiente aparte.

Respecto del tercero de los requisitos, concerniente a la demostración de “las condiciones materiales que permitan predicar la inminencia de un perjuicio irremediable y por ende la procedencia del amparo transitorio, como son la condición de persona de la tercera edad y la vulneración de los derechos a la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, el mínimo vital y la salud en conexidad con el derecho a la vida, y no simplemente discrepancias jurídicas”, (…), estima la Sala que en los casos bajo estudio no se puede predicar la inminencia de un perjuicio irremediable que haga urgente e impostergable la actividad del juez de tutela para evitar la consumación de un peligro grave. Ciertamente, la pensión de que disfrutan los actores en principio les garantiza una vida en condiciones dignas y la atención de los riesgos de salud que puedan presentarse. (…) la Sala encuentra que tal demostración no aparece dentro del plenario, y que en la demanda sólo se hace la afirmación de que, dada la edad de los peticionarios, tal mecanismo ordinario de defensa judicial “se torna ineficaz e inidóneo, en razón de su duración prolongada en el tiempo”. Afirmación que, estima, resulta inexplicable, cuando a la fecha han dejado transcurrir lapsos amplios en completa inactividad, (…). (se resalta).

En esta medida, como ya se dijo, el error estriba en el desconocimiento del precedente jurisprudencial respecto de las reglas de procedencia excepcional de la tutela para el reconocimiento de pensiones; siendo la más relevante, la ausencia de comprobación sobre la afectación del mínimo vital. Asimismo y no menos importante, la falta de justificación para fracturar la cosa juzgada constitucional, pues aunque se tomó la segunda tutela como un nuevo evento de afectación iusfundamental, el nuevo hecho (implantación del marcapaso) no era suficiente para remover lo ya resuelto por la Corte Constitucional un año antes (T-110 de 2005), por la misma razón que no se logró demostrar que esa condición de salud frente al ingreso que venía recibiendo comprometía su mínimo vital.

Ergo, si la justificación para la viabilidad de la nueva tutela conforme al precedente invocado era la existencia de una afectación a sus condiciones mínimas de subsistencia y ese hecho no quedó demostrado, lo que en últimas vino a suceder fue que las circunstancias no habían variado frente a la tutela antecedente y, por ende, se violó la cosa juzgada constitucional.

En consecuencia, la Sala observa que el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, lesionó injustificadamente el patrimonio de Fonprecon, con la decisión de tutela proferida, el 13 de marzo de 2006, bajo el Radicado 00077/2006 (fls. 577-601, c. 2), en la cual se desconocieron garantías elementales del debido proceso como el precedente judicial vinculante relativo a la improcedencia de la tutela para gestionar pretensiones de carácter pensional, o si se prefiere, las reglas de procedencia excepcional de la tutela en materia de pensiones de jubilación; decisión que fue ratificada por el superior vía impugnación.

Tales yerros, están desprovistos de una argumentación suficiente que lleve a la Sala a pensar que, aunque distinta, la decisión se amparaba en un entendimiento jurídicamente admisible. Esto es, pese a que existe un margen de libertad para excepcionar el precedente, la decisión atacada no suplió las cargas que le imponía el ejercicio de tal posibilidad y por esa misma razón, queda atrapada en el radio de lo interpretativamente erróneo.

Así las cosas, la Sala determina que el daño que tuvo que padecer la entidad demandante es atribuible a las actuaciones judiciales mediante las cuales se ordenó vía tutela la reliquidación pensional de Ana Elisa Daza de Brito, allí donde apenas había una afectación aparente de derechos fundamentales que no implicaba la intervención tuitiva e inmediata del juez de tutela.

Ya de antes, en dos casos similares al que aquí nos ocupa, la Sección Tercera del Consejo de Estado encontró acreditado el error jurisdiccional, en eventos donde también se reconocieron reliquidaciones pensionales mediante tutela y luego fueron revocadas en sede de revisión, con todo y que en el presente caso existió, además, un fallo previo de la Corte Constitucional (T-110 de 2005) que había determinado la improcedencia de las pretensiones pensionales de la señora Daza de Brito a través del mecanismo de tutela.

Así por ejemplo, mediante sentencia del 13 de abril de 2016, la corporación concluyó que: “el daño antijurídico alegado y plenamente acreditado en el expediente, le es imputable a la rama judicial, en atención a que las decisiones proferidas por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, así como por el Tribunal Superior de Bogotá constituyeron una vía de hecho que desconoció los estándares normativos que se imponían para dar solución a la controversia surgida entre el señor Darío Alberto Ordóñez Ortega y el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (…)”(39). Por su parte, esta Subsección, mediante sentencia del 18 de mayo de 2017, sostuvo:

[Se] incurre en un error judicial cuando, como ocurrió en el caso de la referencia, los jueces se apartan de la doctrina constitucional vinculante confeccionada por la Corte Constitucional, y ello lo hacen sin el cumplimiento de los requisitos que han sido fijados por ese alto tribunal para que sea legítimo el cambio jurisprudencial. [Por tanto, es] predicable un error judicial de las sentencias de tutela del 24 de noviembre de 2005 y del 3 de enero de 2006, y establecido también que dichas providencias le causaron un daño al Fondo de Previsión Social del Congreso –Fonprecon–, entonces es procedente declarar la responsabilidad de la Nación-Rama Judicial, quien debe concurrir a reparar el aludido detrimento.(40)

No desconoce la Sala que en el fondo subsistía una cuestión interpretativa compleja –aquella de entender a quiénes aplicaba el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y su legislación reglamentaria–, a tal punto que la Corte Constitucional dirimió la dispersión hermenéutica que, en no pocos casos, había dado lugar a decisiones cuestionadas, justamente, por trasladar y sobreponer indebidamente el análisis de legalidad al escenario de la tutela. Por ello, mediante la Sentencia C-258 de 2013 fijó las reglas y condicionó la aplicación del artículo 17 de la Ley 4ª/92.

De ahí, que tampoco comparta la Sala lo dicho por el tribunal a quo, en el sentido de afirmar que no hay daño porque la orden de liquidar que se impartió mediante la tutela de marras, se ajustaba a lo dispuesto en la ley. Tan es así, que ese entendimiento no salió favorecido por la interpretación Constitucional expuesta en la C-258/013 que, inclusive, en parte ya venía desde la C-608-99. Pero aún más, en el caso concreto, el juez natural al desatar el control de legalidad, mediante sentencia del 27 de enero de 2017, sostuvo:

Visto lo anterior, concluye la Sala que el señor Enrique David Brito no es beneficiario del régimen de transición especial de congresistas contemplado en el Decreto 1359 de 1993, pues como ya se indicó: i) su desempeño como Senador de la República se registró entre el 20 de julio de 1970 y el 19 de julio de 1974 y ii) su fallecimiento tuvo lugar el 25 de diciembre de 1977, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994 y de la Ley 4ª de 1992, el 18 de mayo de 1992 (fecha en que fue promulgada) norma que como se explicó en precedencia previó la creación de un régimen especial para congresistas, que se concretó en el Decreto 1359 de 1993.

En este orden de ideas, la demandante no tiene derecho a la reliquidación de la prestación pensional que viene percibiendo en los términos solicitados en la demanda, a saber, teniendo en cuenta el ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los congresistas a la fecha en que se decretó el reconocimiento de la referida prestación pensional.(41)

Más allá de esas disquisiciones en las que no se detendrá la Sala y que ya quedaron resueltas por el juez competente, lo que incumbe a este caso es la equivocación proveniente de desatender las reglas de procedibilidad de tutela que estaban claramente definidas para el momento en que el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá decidió apartarse de aquellas(42), con una lánguida justificación que no suplía las cargas probatorias y argumentativas, sumado al desconocimiento de la cosa juzgada constitucional, dejan en evidencia no solo un daño antijurídico en desvalor del debido proceso y el patrimonio del demandante, sino su imputabilidad a la entidad demandada.

Resta por analizar si se cumple el requisito de firmeza de la sentencia que permita imputar la responsabilidad de la entidad demandada a título de error jurisdiccional. Ciertamente, esta Subsección ya ha tenido ocasión de pronunciarse si se puede considerar en firme una decisión de tutela que posteriormente es revocada en sede de revisión, a efectos de lo cual ha dicho:

Como se observa, el mecanismo de revisión eventual de las sentencias de tutela, cuando se realiza la escogencia de un caso por parte de la Corte Constitucional, se concede siempre en el efecto devolutivo (…).

[S]i bien la Corte Constitucional puede enervar la ejecutoria de las sentencias de tutela de las instancias con ocasión de la sentencia de revisión que profiera, lo cierto es que esta última no siempre tiene la capacidad de desandar los efectos que dichos pronunciamientos hayan podido producir, pues lo cierto es que, al concederse en el efecto devolutivo el mecanismo de revisión, el pronunciamiento objeto de revisión sigue produciendo efectos hasta tanto el mismo no sea infirmado por el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional, de tal manera que sus consecuencias pueden permanecer incluso cuando ha perdido firmeza la sentencia por orden de lo decidido por la Corte Constitucional. (…).

De lo anterior se colige que, aún si en gracia de discusión se admitiera la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección (…), esa decisión también habría perdido total firmeza en virtud de lo decidido por el Consejo de Estado en la sentencia que acaba de citarse(43) (…).

En todo caso, (…) a pesar de la actual falta de firmeza de las sentencias de amparo (…), considera la Sala que en casos como el presente, donde la parte interesada ha hecho uso de todos los recursos que procedían en contra de las providencias que se consideran erróneas, y en las que la firmeza ha cesado por virtud de la prosperidad de un mecanismo de control que ha sido concedido en el efecto devolutivo, como es el caso de la revisión eventual efectuada por la Corte Constitucional, entonces es necesario efectuar una interpretación teleológica de lo consignado al respecto en el artículo 67 de la Ley 270 de 1996, de tal forma que lo que se exija para que proceda la declaración de responsabilidad con base en el título de imputación allí referido, no sea la firmeza meramente formal del pronunciamiento que se considera equivocado, sino que lo sea la prevalencia de sus efectos a pesar de su enervación por virtud de la prosperidad del correspondiente mecanismo procesal pues, de lo contrario, con una interpretación estrictamente gramatical de la referida norma, podría arribarse a resultados absurdos e inadmisibles a la luz del sistema jurídico. (…).

Por manera que, en aras de salvaguardar el régimen de responsabilidad administrativa emanado de un mandato de rango constitucional, resulta entonces necesario interpretar la exigencia de firmeza de que trata el artículo 67 de la Ley 270 de 1996, en el sentido de que no consiste la misma en una ejecutoria meramente formal, sino que se trata de un requisito que se cumple también cuando los efectos dañosos de la providencia revocada perduran en el tiempo (…) de tal forma que sea procedente la imputación de responsabilidad con la sola verificación de la equivocación contenida en las sentencias de instancia de tutela (…)(44).

De esto se sigue que, verificadas como están las equivocaciones contenidas en los fallos de tutela que aparejaron el daño por el que aquí se reclama, el requisito de la firmeza, en su sentido material, se encuentra acreditado y, por lo mismo, procede la imputación a título de error jurisdiccional.

Los anteriores razonamientos llevan a la Sala a concluir que el daño patrimonial que tuvo que padecer Fonprecon con ocasión de los pronunciamientos de tutela en sede de instancia, proferidos por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de Bogotá, es imputable a la entidad demandada a título de error jurisdiccional, por lo que la decisión que viene en apelación será revocada.

6. Perjuicios.

Se encuentra debidamente demostrado que, en virtud de las cuestionadas decisiones judiciales, Fonprecon le giró injustificadamente a la señora Ana Elisa Daza de Brito la suma de $784.771.961.oo, representativa del perjuicio (daño emergente) que se tomará de base para indemnizar, debidamente actualizado, conforme a las fechas en que se hizo la erogación, así:

Mayo de 2006: $ 734.712.077 ($ 726.425.721 + 8.286.356), provenientes del retroactivo más el diferencial por incremento de la mesada.

Ra = Rh ($734.712.077) x índice final - julio/017 (137.80)

índice inicial - mayo/06 (86.37)

Ra = $ 1.171.247.473

Junio de 2006: $ 8.628.104 ($ 8.286.356 + 341.748) proveniente del diferencial por incremento de la mesada y la proporción de la mesada adicional de mitad de año.

Ra = Rh ($8.628.104) x índice final - julio/017 (137.80)

índice inicial - junio/06 (86.64)

Ra = $ 13.722.908

Julio de 2006: $ 8.286.356, proveniente del diferencial por incremento de la mesada.

Ra = Rh ($8.286.356) x índice final - julio/017 (137.80)

índice inicial - julio/06 (86.99)

Ra = $ 13.126.335

Agosto de 2006: $ 8.286.356, proveniente del diferencial por incremento de la mesada.

Ra = Rh ($8.286.356) x índice final - julio/017 (137.80)

índice inicial - agosto/06 (87.34)

Ra = $ 13.073.733

Septiembre de 2006: $ 8.286.356, proveniente del diferencial por incremento de la mesada.

Ra = Rh ($8.286.356) x índice final - julio/017 (137.80)

índice inicial - sept./06 (87.59)

Ra = $ 13.036.418

Octubre de 2006: $ 8.286.356, proveniente del diferencial por incremento de la mesada.

Ra = Rh ($8.286.356) x índice final - julio/017 (137.80)

índice inicial - oct/06 (87.46)

Ra = $ 13.055.795

Noviembre de 2006: $ 8.286.356, proveniente del diferencial por incremento de la mesada.

Ra = Rh ($8.286.356) x índice final - julio/017 (137.80)

índice inicial - noviembre/06 (87.67)

Ra = $ 13.024.522

Total: $1.250.287.184.oo

De conformidad con lo anterior, como indemnización de perjuicios materiales por daño emergente, se ordenará el pago a favor del Fondo de Previsión Social del Congreso –Fonprecon– de la suma de $1.250.287.184 pesos m/cte.

Del mismo modo, debe indemnizarse el lucro cesante que hubiera podido producir en intereses civiles el capital dinerario perdido por Fonprecon. Para su cálculo se aplicará, con observancia de lo dispuesto en el artículo 1617 del Código Civil(45), la fórmula establecida por la Sala, según la cual el valor de los intereses (I) equivale al producto de la renta histórica (Rh), por el número de años transcurridos desde el momento de inmovilización del capital, hasta la fecha de la sentencia (m), por la tasa del interés civil anual, esto es, 6% (t). Así: I=Rh*m*t.

En el caso de estudio está probado que el valor histórico es $784.771.961, y el número de años transcurridos entre la entrega de dicha suma al señor Octavio Durán Vargas –mayo de 2006– hasta la época de la presente sentencia –agosto de 2017– es de 11.4. Aplicada al sub lite la fórmula anterior se tiene:

I = 784.771.961 * 11.4 * 6% =

$536.784.021

Sumadas las indemnizaciones antes determinadas, se tiene que a favor de Fonprecon deberá reconocerse la suma de $1.787.071.205 pesos m/cte.

Son: mil setecientos ochenta y siete millones setenta y un mil doscientos cinco pesos mcte. ($1.787.071.205.oo)

6. Costas.

La Sala observa que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se impongan costas. Por tal motivo no gravará a ninguna de las partes con una condena por este concepto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia del 23 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera, Subsección “C”, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y, en su lugar:

1. DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación - Rama Judicial por el error jurisdiccional cometido en contra del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por la violación de las reglas de improcedencia de la tutela en materia de pensiones de jubilación.

2. CONDENAR a la Nación - Rama Judicial a pagar a título de perjuicios materiales en favor del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, la suma de mil setecientos ochenta y siete millones setenta y un mil doscientos cinco pesos mcte. ($1.787.071.205.oo).

3. Sin condena en costas.

4. Cumplir lo dispuesto en esta providencia, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. Expedir a la parte actora las copias auténticas con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

6. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase.

Magiatrados: Ramiro Pazos Guerrero, Presidente de la Subsección—Stella Conto Díaz Del Castillo—Danilo Rojas Betancourth.

1 La demanda fue presentada el 26 de marzo de 2007, (fl. 23, c. 1) y admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de mayo de 2007 (fl. 31, c. 1), surtiéndose la notificación a la entidad demandada (fl. 33, c. 1)2, c.1) y al Ministerio Público (fl. 28, anverso c. 1).

2 Para tal efecto citó, sin precisar más datos, las sentencias del 23 de abril de 2008, Exp. 16271, del 4 de abril de 2002, Exp. 13.606, del 30 de mayo de 2002, Exp. 13.275, del 22 de noviembre Exp. 13.164 y del 26 de abril, Exp. 14.837.

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, Auto del 9 de septiembre de 2008, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00. C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

4 Cfr. art. 75 Ley 270 de 1996.

5 Cfr. Art. 99 Nº 8 Ley 270 de 1996, en concordancia con el art. 149 del C.C.A.

6 El tribunal a quo contabilizó la caducidad a partir de la decisión del Tribunal Superior de Bogotá (10 de mayo de 2006) que resolvió la impugnación de la tutela y confirmó el fallo del Juzgado 31 Penal, sin tener en cuenta la revisión por tratarse de un recurso extraordinario. Conviene recordar, lo dicho por la propia Corte Constitucional “En este sentido, una diferencia crucial entre la cosa juzgada ordinaria y la cosa juzgada constitucional supone que esta última surge cuando se agota su trámite ante la Corte Constitucional, que no es un recurso, pues precisamente, conforme con el artículo 241 de la Constitución sirve para que esta corporación decida si escoge o no un caso para revisión. En cambio, aquélla se consolida cuando una decisión judicial es inmutable e inimpugnable, asunto que tiene que ver con la existencia de recursos judiciales y su resolución”. Corte Constitucional, Sentencia T-218 del 20 de marzo de 2012, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.

7 Cfr. auto de pruebas fl. 50, c. 1.

8 Allí también se dice que el señor Enrique David Brito en el año 1974 adquirió el estatus de pensionado.

9 Cfr. folio 421, c. 2 de pruebas.

10 Esa tutela fue interpuesta de manera conjunta por varios pensionados, no obstante, se tendrá en cuenta únicamente lo que respecta a la tutelante Ana Elisa de Brito, comoquiera que su reconocimiento pensional implica los hechos atinentes a la presente demanda.

11 Esta providencia aparece nombrada en distintas piezas del expediente y hace parte de la sucesión de hechos que componen el caso, no obstante, no se encontró físicamente dentro del mismo. Comoquiera que se trata de información pública, relevante para la cuestión debatida y, de pleno conocimiento de las partes, se acudió a la fuente de consulta directa.

12 Fl. 600. C. 2.

13 En tal sentido sostuvo: “la entidad demandada en tutela no puede desconocer las previsiones establecidas en la ley anteriormente reseñadas [art. 17 Ley 4ª de 1992 y arts. 5º y 6º del Decreto 1359 de 1993], pues si los servidores públicos, en este caso los congresistas, cumplen con los requisitos allí requeridos, la administración no puede desconocerlos incurriendo en una vía de hecho como ocurre en el presente evento, ya que pese a que quien acciona cumple con las exigencias establecidas en las referidas disposiciones, aquella de manera empecinada insiste en aplicar otras disposiciones, desconociendo derechos como “el debido proceso” y en desarrollo de éste, el principio de favorabilidad, que como se dijo con antelación, en materia laboral es de estricta observación o cumplimiento a favor del empleado”. Folio 583, c. 2.

14 En el fallo se hace una transcripción extensa de apartes del fallo de tutela T-007 de 2006, en lo que tiene que ver con los requisitos para la procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio para obtener reliquidación de pensiones y los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación (fld. 595-600, c. 2).

15 Para fundamentar lo dicho, trae a colación la sentencia de la Corte Constitucional C-608 de 1999 mediante la cual se llevó a cabo el examen de exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y transcribe apartes de la Sentencia SU-975 de 2003. Vid. p. 681-684, c. 2.

16 Así se extrae de los apartes de la Sentencia T-007 de 2006.

17 En sustento de lo dicho, reprodujo apartes de la Sentencia T-007 de 2006, específicamente en lo referente al análisis que allí se hizo de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. Vid. fls. 687-690.

18 Folios 690 y 691, c. 2.

19 Folio 752, c. 2.

20 “ARTÍCULO 66. Error jurisdiccional. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley”.
“ARTÍCULO 67. Presupuestos del error jurisdiccional. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos:
1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial.
2. La providencia contentiva de error deberá estar en firme”.

21 Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de julio de 2012, Exp. 22581. C. P. Danilo Rojas Betancourth.

23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 27 de agosto de 2013, Exp. 33824, C. P. Ramiro Pazos Guerrero.

24 Con respecto al agotamiento de los recursos, “la Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado, de una parte, que el error judicial solo se configura si el interesado ha ejercido los “recursos de ley”, pues si no agotara los medios de defensa judicial que tiene a su alcance, el perjuicio sería ocasionado por su negligencia y no por el error judicial; “en estos eventos se presenta una culpa exclusiva de la víctima que excluye la responsabilidad del Estado”. Y, de otra parte, que los “recursos de ley” deben entenderse como “los medios ordinarios de impugnación de las providencias”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 18 de mayo de 2017, Exp. 40786, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

25 En ese aspecto, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia, ha entendido que no se afecta la cosa juzgada constitucional cuando, pese a que la Corte Constitucional se haya pronunciado sobre un mismo asunto no hay identidad de partes, o de objeto o de causa. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia STC-17162 del 16 de diciembre de 2014, M. P. Luis Armando Tolosa. En estricto sentido, no se trata de un evento que amerite excepcionar la cosa juzgada como pareció entenderlo la Corte Suprema, sino tal vez excepcionar un precedente, pues para que haya cosa juzgada constitucional, en los propios términos de la Corte Constitucional debe tratarse de las mismas partes y asunto. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-218 de 2012, op. cit.

26 Sobre estas tipologías, aunque por lo general aplicables en el entorno del control de constitucionalidad, antes que en sede de tutela, ha dicho la alta corporación: “La cosa juzgada aparente designa aquellas hipótesis en las cuales la Corte, a pesar de adoptar una decisión en la parte resolutiva de sus providencias declarando la exequibilidad de una norma, en realidad no ejerce función jurisdiccional alguna y, por ello, la cosa juzgada es ficticia[14]. En estos casos, la declaración no encuentra apoyo alguno en las consideraciones de la Corte y, en esa medida, no puede hablarse de juzgamiento.
A partir de esta tipología general –excluyendo la cosa juzgada aparente– surgen entonces seis tipos de sentencias según la combinación que se haga de ellas. Así es posible identificar en la práctica de este tribunal sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada formal (1) absoluta, (2) relativa explicita y (3) relativa implícita, de una parte, y providencias que hacen tránsito a cosa juzgada material (4) absoluta, (5) relativa explicita y (6) relativa implícita. Ellas son el resultado de la forma en que se relacionan en cada caso el objeto de control y los cargos de inconstitucionalidad”. Corte Constitucional, Sentencia C-007 del 21 de enero de 2016, fundamentos: 3.2.4 y 3.2.5, M.P. Alejandro Linares Cantillo.

27 Corte Constitucional, Sentencia T-218 de 2016, fundamentos 3.1.11, 3.2.11/12/16, op.cit.

28 Corte Constitucional, Sentencia T-292 del 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideración Nº 25.

29 Corte Constitucional, Sentencia T-970 del 2012, M. P. Alexei Egor Julio Estrada, consideración jurídica Nº 5.

30 En México, por ejemplo, tal como se dispone en la Ley de amparo (arts. 218-221) la jurisprudencia se encarga de identificar la tesis o criterio relevante. Esto con el fin de establecer un control sobre el manejo del precedente y poder resolver los diferendos de razonamientos y criterios jurídicos que se puedan presentar entre los niveles jurisdiccionales (contradicción de tesis). Es decir, es la propia jurisprudencia la que identifica y delimita la tesis (precedente) y, sobre esa base se realizan los procesos de reiteración, contradicción y sustitución de precedentes.

31 Como si sucede en otros ordenamientos, a cuyo ejemplo citamos el caso de la jurisprudencia Mexicana en materia de amparo.

32 Expresión tomada de la metodología para la construcción de línea jurisprudencial propuesta por Ramírez Grisales, Richard Stiven, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Tesis Doctoral, 2015.

33 Corte Constitucional, Sentencia C-539 del 6 de julio de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

34 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 28 de mayo de 2015, Exp. 33 785, C. P. Danilo Rojas Betancoruth.

35 En efecto, hasta antes del fallo de tutela la señora Daza de Brito venía disfrutando una mesada por valor de $ 5.778.252 y, luego de la reliquidación del fallo de tutela pasó a $ 14.064.608, lo que implicó un aumento de mesada de $ 8.286.356 x 7 meses = $ 58.004.492 + 341.748 correspondientes a la mesada adicional del mes de junio de 2006, para un total de $ 58.346.240.oo.

36 En sustento, colacionó los fallos de tutela T-732 de 2000, T-022 de 2001 y T-1145 de 2003.

37 Corte Constitucional, Sentencia T-007 del 19 de enero de 2006, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.

38 Corte constitucional, Sentencia SU-975 del 23 de octubre de 2003, C. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

39 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 13 de abril de 2016, Exp. 35539, C. P. Hernán Andrade Rincón.

40 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 18 de mayo de 2017, Exp. 40786, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 27 de enero de 2017, Exp. 2191-2014, C. P. César Palomino Cortés.

42 Reglas que, inclusive, por ser de la esencia de la tutela, desde entonces se han sostenido a lo largo de la jurisprudencia, como se puede evidenciar, por ejemplo, en la T -120 de 2012 y la T-272 de 2014.

43 Para este caso la de la Sección Segunda, del 27 de enero de 2017, Exp. 2191-2014, C.P. Cesar Palomino Cortés, op. cit.

44 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sunsección “B”, sentencia del 18 de mayo de 2017, Exp. 40786, op. cit.

45 “ART. 1617. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:” // “1ª) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos;” // “El interés legal se fija en seis por ciento anual…”.