Sentencia 2007-00161 de diciembre 9 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 2007 00161 00

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Acción de nulidad

Actor: Jaime Ríos Rodríguez

Bogotá, D.C., nueve de diciembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

El actor indicó como violadas normas de la Constitución Política(1). Sin embargo, se observa que las disposiciones acusadas son reglamentarias de la Ley 48 de 1993, por lo que deberán ser confrontadas no solamente con la Carta Fundamental sino con la citada ley, luego se trata de una acción de simple nulidad que se debe tramitar y decidir por la Sección Primera.

Las disposiciones del decreto acusado parcialmente 2048 de 1993, son del siguiente tenor:

“Reservistas y su clasificación.

ART. 51.—Reservistas de primera clase:

Para efectos del literal b) del artículo 50 de la Ley 48 de 1993, quienes hayan permanecido como alumnos en las escuelas de formación de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se les expedirá tarjeta de reservista, así:

— Alumnos que hayan permanecido 12 meses en la respectiva escuela, se les expedirá tarjeta de reservista como cabo segundo.

— Alumnos que hayan permanecido 24 meses en la respectiva escuela, se les expedirá tarjeta de reservista como cabo primero.

— Alféreces que permanezcan en el grado menos de 6 meses, se expedirá tarjeta de reservista como sargento segundo.

— Alféreces que permanezcan en el grado más de 6 meses, se les expedirá tarjeta como subteniente de la reserva.

PAR.—Para los efectos del literal d) del artículo 50 de la Ley 48 de 1993, se les expedirá la tarjeta de reservista de primera clase es los alumnos varones de colegios militares que hayan recibido las tres fases de instrucción; estos de todas formas pagarán la cuota de compensación militar” (se resalta la parte demandada fuera de texto).

Son dos los apartes del parágrafo del artículo 51 de la Ley 48 de 1993, que el actor considera demandados, que la Sala estudiará separadamente:

1. La expresión “varones”, que a juicio del actor, viola el derecho a la igualdad por razones de género al no otorgar a las mujeres que hayan realizado los mismos estudios, es decir las tres fases de instrucción, la tarjeta de reservista de primera clase.

La Ley 48 de 1993, sobre el servicio militar, dispuso:

“TÍTULO II

De la situación militar

CAPÍTULO I

Servicio militar obligatorio

ART. 10.—Obligación de definir la situación militar. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller.

La obligación militar de los colombianos termina el día en que cumplan los cincuenta (50) años de edad.

PAR.—La mujer colombiana prestará el servicio militar voluntario, y será obligatorio cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine, en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades que contribuyan a la modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a los estímulos y prerrogativas que establece esta ley no importando la modalidad en que se preste el servicio” (resalta la Sala).

Mediante Sentencia C-511 de 1994, Magistrado Ponente, Fabio Morón Díaz, la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de la anterior disposición, señaló:

“Aun cuando el parágrafo del artículo 10 no ha sido objeto de la demanda, se detiene la Corte para fijar el alcance de la expresión ‘varón’ del inciso 1º del precepto bajo examen y sus connotaciones con el fundamental derecho a la igualdad (C.P., art. 13). Se dispone allí que la mujer prestará el servicio militar 'voluntario', lo que le abre en condiciones ordinarias, a la libre participación en la actividad implícita en ese servicio, lo que no quiere decir, que se le libere, en la lógica del precepto, del cumplimiento 'obligatorio' del mismo en determinadas condiciones, cuando 'las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine, en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades que atribuyan (sic) a la modernización y al desarrollo del país '...no importando la modalidad en que se preste el servicio, de acuerdo con el artículo 13 de la ley. Esta distinción esencial hombre mujer, tiene relación adicional con cierta tradición de los oficios, que al presente, tiene por mejor habilitados a los varones para el desempeño de las labores de la guerra, y, consulta elementos culturales relacionados con la educación, especialmente física, de la mujer en nuestro medio, no resultando esta distinción violatoria de los deberes dispuestos de manera amplia en la Carta para la 'persona' y 'el ciudadano' (art. 95), si no (sic), más bien un desarrollo legislativo que facilita su cumplimiento en las determinadas áreas objeto de la ley. Por las mismas razones no puede resultar contraria la norma examinada a la igualdad de 'derechos' y 'oportunidades' a que se refiere el orden superior (artículo 43) por cuanto de los primeros no se ocupa directamente, y a las segundas las deja incólumes (inciso final, art. 40 ibídem).

El artículo 30 de la Ley 48 de 1993, dispone:

“ART. 30.—Tarjeta de reservista. Tarjeta de reservista es el documento con el que se comprueba haber definido la situación militar. Este documento será expedido con carácter permanente por las direcciones de reclutamiento y control reservas de las respectivas fuerzas para las tarjetas de reservista de primera clase.

La dirección de reclutamiento y control reservas del ejército expedirá todas las tarjetas de reservista de segunda clase, así como las tarjetas de reservista de primera clase para los miembros de la Policía Nacional.

PAR. 1º—A las tarjetas tanto de primera como de segunda clase, se les asignará el número correspondiente al documento de identidad vigente.

PAR. 2º—Las tarjetas expedidas con anterioridad a la presente ley conservarán su número inicial hasta que sea solicitado el duplicado, al que se le asignará el número correspondiente al documento de identidad”.

Y el literal d) del artículo 50 de la Ley 48 de 1993, al que hace referencia la disposición acusada dispone:

“ART. 50.—Reservistas de primera clase. Son reservistas de primera clase:

a. Los colombianos que presten el servicio militar obligatorio.

b. Los alumnos de las escuelas de formación de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, después de un (1) año lectivo.

c. Los colombianos que acrediten haber prestado servicio militar en Estados con los cuales Colombia tenga convenios al respecto.

d. Los alumnos de los colegios o institutos de enseñanza secundaria autorizados por el Ministerio de Defensa Nacional, que reciban la instrucción militar correspondiente.

e. Quienes hayan permanecido mínimo un (1) año lectivo en las escuelas de formación de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, hayan prestado el servicio militar obligatorio en esa institución, y a los agentes que hayan servido como tal por un tiempo superior a dos (2) años.

PAR.—Cuando por fuerza mayor o caso fortuito, el servicio militar se preste por un período mínimo equivalente a la mitad del tiempo establecido legalmente, también se considera como reservista de primera clase” (resalta la Sala).

Del texto de las normas citadas, se observa que la tarjeta de reservista es una constancia de haber definido su situación militar, la cual se exige a los hombres, mientras que para las mujeres, no podría tener dicha connotación puesto que no tienen la obligación de definir su situación militar, porque no les aplica el servicio militar obligatorio, sino voluntario.

Sin embargo, considera la Sala que no existe razón alguna para excluir a las mujeres de obtener este documento, en la medida en que para ellas es una constancia de la instrucción militar que reciben en los colegios militares en iguales condiciones que los hombres, luego la tarjeta de reservistas de primera clase, debe otorgarse tanto a unos como a otras.

Como bien lo señala el Procurador Primero Delegado ante esta corporación, los sujetos que se comparan se encuentran en la misma situación de hecho y no hay justificación para hacer la diferencia en la medida en que se trata de una constancia de estudios militares, que en los varones constituye un documento probatorio de la definición de su situación militar y para las mujeres, se repite, es la certificación de una formación militar, que desde luego no implica que en caso de confrontación o guerra deban estar obligadas a participar a la vanguardia pues, como ya se dijo, frente a ellas por regla general el servicio militar es voluntario y solo por excepción, en los casos ya señalados, resulta obligatorio.

2. Sostiene el actor en la demanda que la exigencia de que las personas que hayan estudiado en colegios militares, y realizado las tres fases de instrucción a quienes se les expide la tarjeta de reservista, paguen la cuota de compensación militar, viola el derecho a la igualdad, porque debe considerarse que prestaron el servicio militar obligatorio y no compararlos con quienes no lo hicieron, para efectos del pago de dicha contribución.

Sobre el particular, se tiene que mediante sentencia de 5 de mayo de 1995, expediente 1995-3048, Consejero Ponente, Libardo Rodríguez Rodríguez, la Sección Primera denegó las pretensiones de la demanda de declarar la nulidad de la frase “...estos de todas formas pagarán la cuota de compensación militar”, contenida en la parte final del parágrafo único del artículo 51 del Decreto 2048 “sobre el servicio de reclutamiento y movilización”, expedido por el Gobierno Nacional, que fue demandado por varios ciudadanos, por diferentes conceptos de violación, entre ellos: exceso en la potestad reglamentaria, violación del derecho al trabajo, imposición de un requisito adicional que no existe en la ley, imposibilidad de acceso a la educación superior sin este pago, violación al principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, violación al artículo 125 ídem, porque quien no paga no puede acceder a cargos de carrera y violación del artículo 150 numeral 12 ibídem porque el gobierno creó una contribución o gravamen violando la reserva de ley.

Como se observa, en la presente demanda, se alega otro concepto de violación, esto es, la vulneración del derecho a la igualdad. En consecuencia, corresponde dilucidar si con la disposición acusada se violó o no dicho principio.

Advierte la Sala que no obstante que, como quedó visto, los cargos formulados en el proceso que dio origen a la precitada sentencia de 5 de mayo de 1995, son diferentes al planteado en este caso, se prohíjan en esta ocasión las consideraciones que allí se hicieron, por resultar pertinentes.

Al respecto, en la mencionada sentencia se sostuvo:

“...De otra parte, para la Sala no resulta válido el argumento de los demandantes en el sentido de que el acto acusado hace más gravosa ‘la prestación del servicio militar’, por cuanto el hecho de recibirse la instrucción correspondiente por parte de los alumnos de los colegios en cuestión en momento alguno se consagra en el artículo 13 de la citada Ley 48 de 1993 como una de las modalidades para atender la obligación de todo colombiano de prestar el servicio militar obligatorio, es decir, la de 'tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas'” (art. 3º, ibídem).

El artículo 13 de la Ley 48 de 1993, que se destaca en el aparte transcrito, señala lo siguiente:

“ART. 13.—Modalidades de prestación de servicio militar obligatorio. El gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de prestación del servicio militar obligatorio.

Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar:

a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses.

b. Como soldado bachiller, durante 12 meses.

c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses.

d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.

PAR. 1º—Los soldados, en especial, los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica.

PAR. 2º—Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio”.

Ahora, sobre la cuota de compensación militar, el artículo 22 de la Ley 48 de 1993, dispone:

“ART. 22.—Cuota de compensación militar <aparte tachado inexequible>. El inscrito que no ingrese a filas y sea clasificado debe pagar una contribución pecuniaria al Tesoro Nacional, denominada 'cuota de compensación militar'.

Sobre las personas exentas de prestar el servicio militar y por lo tanto de pagar la cuota de compensación militar, el artículo 27 ídem, señala:

“ART. 27.—Exenciones en todo tiempo <artículo condicionalmente exequible>. Están exentos de prestar servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar:

a. Los limitados físicos y sensoriales permanentes.

b. Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica” (2).

Y el artículo 53 del decreto parcialmente acusado, define la cuota de compensación militar en los siguientes términos:

“ART. 53.—La contribución pecuniaria individual que debe pagarse al Tesoro Nacional para definir la situación militar, se denomina cuota de compensación militar, que se paga una sola vez por quienes no presten el servicio militar” (resalta la Sala).

De lo anterior colige la Sala, que los mencionados alumnos de los institutos o colegios militares no están relacionados dentro de las modalidades que la ley considera como prestación del servicio militar obligatorio y que, por lo mismo, no están exentos de pagar la cuota de compensación militar, luego es la ley y no el parágrafo del artículo 51 del decreto acusado, la que así lo determina.

En criterio de esta Sala, no se viola el principio de igualdad, porque, como lo alegan las entidades demandadas, las condiciones en cada caso son diferentes; no es lo mismo recibir de manera voluntaria una instrucción militar en el colegio, que ejercer un servicio militar obligatorio de dedicación exclusiva, de especial relación de sujeción a un superior, que implica un régimen disciplinario especial y en el cual se tienen riesgos inherentes a este tipo de actividad.

En conclusión, al considerarse por la ley, que no presta servicio militar obligatorio el alumno que recibe instrucción en colegio militar a quien se le expide la tarjeta de reservista de primera clase, debe equiparársele necesariamente con quien no lo presta y por lo tanto, debe pagar la cuota de compensación militar.

La mencionada sentencia de 5 de mayo de 1995, en otros de sus apartes, que también prohíja la Sala en esta oportunidad, sostuvo:

“...En concordancia con lo anterior y dado que el artículo 22 de la Ley 48 de 1993 determina que ‘el inscrito que no ingrese a filas y sea clasificado debe pagar una contribución pecuniaria al Tesoro Nacional denominada cuota de compensación militar’, para la Sala es evidente que si el supuesto normativo para el pago de dicha cuota de compensación militar es la no prestación efectiva del servicio, los mencionados alumnos de institutos o colegios militares caen bajo el imperio de sus mandatos, más aún si se tiene en cuenta que de conformidad con lo previsto por el artículo 27 ibídem, las únicas personas que están exentas de tal obligación en todo tiempo son 'los limitados físicos y sensoriales permanentes' y 'los indígenas que residan en su territorio y conservan su integridad cultural, social y económica'.

Resalta la Sala que la disposición demandada debe entenderse en el sentido de que son los varones a quienes se les expide la tarjeta de reservista, los que deben pagar la cuota de compensación militar y no las mujeres, porque estas no están obligadas a definir su situación militar, pues el servicio militar que llegaren a prestar es voluntario.

Conforme a lo precedentemente expresado, la Sala declarará la nulidad de la expresión “varones”, contenida en el acto acusado y denegará las demás pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad de la expresión “varones” contenida en el parágrafo del artículo 51 del Decreto 2048 de 1993.

DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida, aprobada por la Sala en la sesión del día 9 de diciembre de 2010».

(1) Mediante sentencia del 6 de agosto de 2004, rad. 2001-0110-01(AI), el Consejo de Estado expresó que la acción de nulidad por inconstitucionalidad contra los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, es una atribución propia del Consejo de Estado, a través de su Sala Plena Contencioso Administrativa, circunstancia esta última corroborada por el artículo 37, numeral 9º, de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia; dijo también la citada sentencia que en los términos del artículo 33 numeral 7º de la Ley 446 de 1998, corresponde la decisión a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, únicamente, cuando se dirige contra decretos dictados por el Gobierno Nacional cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Política y no obedezca a función propiamente administrativa, pues, en caso contrario, la acción de nulidad contra tales decretos se tramitará y decidirá por las secciones respectivas, conforme a las reglas generales de competencia previstas en el Código Contencioso Administrativo y en el reglamento del Consejo de Estado.

(2) Artículo declarado condicionalmente EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-058-94 de 17 de febrero de 1994, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, “Luego los indígenas que no reúnan los dos requerimientos señalados por el artículo 27 precitado, se colocan en la situación del resto de los colombianos, los cuales sí tienen este deber constitucional. La Corte reitera que la prestación del servicio militar no es un mal o una sanción o un castigo, como lo ha presentado el demandante, sino es un deber que genera una carga para el hombre en sociedad”.