Sentencia 2007-00164 de febrero 7 de 2013

 

Sentencia 2007-00164 de febrero 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2007-00164-00

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Acción de nulidad

Actores: Comisión Colombiana de Juristas y otros

Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala:

Pretenden los actores que se declare la nulidad de algunas disposiciones y/o expresiones contenidas en actos administrativos que reglamentan la Ley 975 de 2005, conocida como Ley de Justicia y Paz, en los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 8º, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 26 y 27 del Decreto 4760 de 30 de diciembre de 2005; todo el articulado del Decreto 2898 de 29 de agosto de 2006: los artículos 1º, 2º, 5º, 7º, 8º, 9º, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 19 y 20 del Decreto 3391 de 29 de septiembre de 2006; y todas las disposiciones del Decreto 4417 de 7 de septiembre de 2006.

Advierte la Sala que la Ley de Justicia y Paz —L. 975/2005— surge como una herramienta jurídica, independiente de la Ley 782 de 2002, que solo preveía la amnistía y el indulto para delitos políticos y conexos cometidos por los miembros de la organización ilegal, que propende por abrir el camino a la paz al facilitar la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de los desmovilizados, y garantizar los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, pero sin someter al “perdón y olvido” las graves violaciones a los derechos humanos, crímenes de guerra y delitos contra el derecho internacional humanitario.

A efectos de analizar cada uno de los cargos, se tendrá en cuenta el fallo de la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-370 de 2006, por medio de la cual se pronunció sobre la exequibilidad de algunas disposiciones de la Ley 975 de 2005.

Es importante anotar que dicho fallo decidió:

“la Corte no concederá efectos retroactivos a estas decisiones, como lo solicitaron los demandantes, según lo resumido en el apartado 3.1.5 de los antecedentes de esta sentencia. Por lo tanto, se aplican las reglas generales sobre efecto inmediato de las decisiones de la Corte Constitucional, de conformidad con su jurisprudencia”.

Así pues, en este caso, la declaratoria de inexequibilidad de las disposiciones de la Ley 975 de 2005, que sirven de fundamento al acto reglamentario, opera únicamente hacia el futuro, pues cuando es retroactiva, el acto reglamentario resulta afectado de nulidad, pues corre la misma suerte de la norma reglamentada.

Sobre las normas que fueron derogadas por otras posteriores se realizará un pronunciamiento de fondo del asunto planteado, teniendo en cuenta los efectos que ellas pudieron haber producido mientras estuvieron vigentes.

Para facilitar el desarrollo de la decisión, se analizarán los cargos en el orden en que fueron expuestos en la demanda, a saber: violación de normas superiores y falta de competencia por violación al principio de reserva legal. Entre los primeros se encuentran aquellos que la parte actora considera que cambian la naturaleza de la ley, los que violan el derecho a la verdad que tienen las víctimas, los que violan el derecho a la justicia, los que infringen el derecho a la reparación y a la igualdad y el relacionado con la inconstitucionalidad del jubileo.

— Sobre la naturaleza de la ley

Cargo 1. La expresión “especial de justicia restaurativa” del artículo 2º del Decreto 3391 de 2006, el cual consagra:

“ART. 2º—Naturaleza. La Ley 975 de 2005 consagra una política criminal especial de justicia restaurativa para la transición hacia el logro de una paz sostenible, mediante la cual se posibilita la desmovilización y reinserción de los grupos armados organizados al margen de la ley, el cese de la violencia ocasionada por los mismos y de sus actividades ilícitas, la no repetición de los hechos y la recuperación de la institucionalidad del Estado de derecho, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Para tal efecto, el procedimiento integrado establecido en esta ley incluye un proceso judicial efectivo de investigación, juzgamiento, sanción y otorgamiento de beneficios penales a los desmovilizados de los grupos armados organizados al margen de la ley, dentro del cual las víctimas tienen la oportunidad de hacer valer sus derechos, a conocer la verdad sobre las circunstancias en que ocurrieron los hechos punibles y a obtener reparación del daño sufrido...” (se resalta la parte demandada fuera texto).

La parte actora estima que la justicia restaurativa, al buscar reconstruir el tejido social y los vínculos sociales, antes que sancionar a los responsables, no está mencionada en la Ley 975 de 2005, “Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”.

Sobre el concepto de justicia transicional, que según la parte actora no incluye la justicia restaurativa, la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-370 de 2006, expresó:

“... La comunidad internacional ha reconocido esta realidad, admitiendo una forma especial de administración de justicia para estas situaciones de tránsito a la paz, a la que ha llamado “justicia transicional” o “justicia de transición”, pero no ha cedido en su exigencia de que las violaciones a los derechos fundamentales sean investigadas, enjuiciadas y reparadas, y los autores de las mismas contribuyan a identificar la verdad de los delitos cometidos y reciban algún tipo de sanción.

4.2.3. En su informe anual correspondiente al año 2004, el Secretario General de las Naciones Unidas refiriéndose a la noción de “justicia de transición” sostuvo que “abarca toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación”. Tales mecanismos, agregó, “pueden ser judiciales o extrajudiciales, y tener distintos niveles de participación internacional (o carecer por completo de ella) así como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todos ellos”(3).

4.2.4. La anterior declaración pone de manifiesto la admisión de una nueva noción de justicia en el contexto de la comunidad internacional, que atiende a la necesidad de alcanzar la efectividad del derecho a la paz en aquellas sociedades en situación de conflicto, pero que a la vez pretende responder, aun en estas circunstancias, al imperativo de enjuiciar y reparar las graves violaciones a los derechos humanos y del derecho internacional humanitario y lograr el esclarecimiento de la verdad al respecto, nueva noción de justicia que opera dentro del tránsito de un período de violencia a otro de consolidación de la paz y de vigencia del Estado de derecho, o de autoritarismo a otro de respeto al pluralismo democrático.

4.2.5. Así pues, la justicia transicional admite la existencia de una tensión entre el objetivo social de lograr un tránsito efectivo hacia la paz o la democracia, y los derechos de las víctimas a que las violaciones de derechos sean investigadas, enjuiciadas y castigadas por el Estado, y a que se logre una efectiva reparación. Para la resolución de esta tensión, el derecho internacional, partiendo de la base de que los compromisos de los Estados en el respeto de los derechos humanos no se suspenden ni interrumpen por las circunstancias de transición, formula ciertos lineamientos a fin de asegurar estándares mínimos en materia de justicia, verdad y reparación” (resalta la Sala fuera de texto).

A juicio de la Sala, del contexto anterior, que se prohíja en esta oportunidad, se desprende que la justicia restaurativa, es parte de la justicia transicional que contempla tanto medidas represivas como de reconciliación, en cuanto esta última no vulnere el derecho que tienen las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación integral y la no repetición de conductas delictivas.

Precisamente, las disposiciones de la Ley 975 de 2005, lo son “para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional...”, luego, es innegable, que incluye la justicia restaurativa, consagrada en la disposición demandada.

Por lo anterior, no se violan los artículos 1º y 2º de la Ley de Justicia y Paz, que no lo es solo de justicia, como esta denominación lo indica; estas disposiciones incluyen el concepto de justicia restaurativa. En efecto, prevén las citadas normas:

“ART. 1º—Objeto de la presente ley. La presente ley tiene por objeto facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.

Se entiende por grupo armado organizado al margen de la ley, el grupo de guerrilla o de autodefensas, o una parte significativa e integral de los mismos como bloques, frentes u otras modalidades de esas mismas organizaciones, de las que trate la Ley 782 de 2002.

ART. 2º—Ámbito de la ley, interpretación y aplicación normativa. La presente ley regula lo concerniente a la investigación, procesamiento, sanción y beneficios judiciales de las personas vinculadas a grupos armados organizados al margen de la ley, como autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos, que hubieren decidido desmovilizarse y contribuir decisivamente a la reconciliación nacional ... ” (resalta la Sala fuera de texto).

En consecuencia, el cargo no prospera.

— Derecho a la verdad

Cargo 2. La expresión “en la medida de sus posibilidades de cooperación”, del parágrafo 2º del artículo 5º del Decreto 3391 de 2006, según los actores vulnera el derecho a la verdad que tienen las víctimas. Señala la disposición:

“ART. 5º—Evaluación de los requisitos de elegibilidad de los postulados. Con la ratificación de que trata el artículo 1º del Decreto 2898 de 2006 se entenderá prestado bajo la gravedad del juramento el compromiso de cumplimiento de los requisitos de elegibilidad previstos en los artículos 10 y 11 de la Ley 975 de 2005, según sea el caso, lo cual no suple la obligación de observancia efectiva y material de los mismos para efectos de acceder a los beneficios penales establecidos por la Ley 975 de 2005.

(...).

PAR. 2º—Los miembros de grupos armados al margen de la ley, que se hallaren privados de la libertad, y se hubieren desmovilizado previamente de conformidad con la Ley 782 de 2002, podrán solicitar ante el Ministerio de Defensa Nacional su postulación, siempre y cuando entreguen información que, en la medida de sus posibilidades de cooperación, contribuya al desmantelamiento de la organización armada ilegal a la que pertenecían” (se resalta la parte demandada fuera de texto).

Como puede observarse, el parágrafo transcrito hace referencia a los miembros de los grupos armados al margen de la ley que se hallen privados de la libertad y se hubieren desmovilizado de conformidad con la Ley 782 de 2002(4), es decir, antes de la expedición de la Ley 975 de 2005; luego el sentido de la norma es que estas personas si quieren acogerse a la Ley de Justicia y Paz, también deben entregar información veraz que contribuya al desmantelamiento del grupo armado al que pertenecían, y las posibilidades de colaboración de las personas privadas de la libertad no es la misma de aquellas que no lo están. Y en todo caso, como lo precisó el señor agente del Ministerio Público, las posibilidades de colaboración no están referidas al fin perseguido en la norma, que, como ya se dijo, es el desmantelamiento del grupo armado en virtud de la información veraz, sino a la situación de privación de la libertad.

En consecuencia, no prospera este cargo.

Cargo 3. Se acusa la expresión “y en particular con aquella de que tratan los artículos 10 numeral 10.2 y 11.5, según sea el caso, y 17 de la misma ley”, contemplada en el artículo 14 del Decreto 3391 de 2006, porque da prioridad a algunos requisitos por encima de otros e incluso permite no cumplir todos los requisitos exigidos, para acceder al beneficio de alternatividad. Consagra el artículo 14:

“ART. 14.—De la entrega de bienes de que tratan los artículos 10, 11 y 17 de la Ley 975 de 2005. Los desmovilizados deberán cumplir con las obligaciones previstas en la Ley 975 de 2005, y en particular con aquella de que tratan los artículos 10 numerales 10.2 y 11 numeral 11.5, según sea el caso, y 17 de la misma ley...” (resalta la Sala la parte acusada).

El artículo 10 de la Ley 975 de 2005, al que se refiere la disposición acusada, señala los requisitos de elegibilidad para la desmovilización colectiva, entre ellos: que el grupo armado organizado se haya desmovilizado y desmantelado en cumplimiento del acuerdo con el Gobierno Nacional; que el grupo ponga a disposición del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la totalidad de menores de edad reclutados; que el grupo cese toda interferencia al libre ejercicio de los derechos políticos y libertades públicas y cualquiera otra actividad ilícita; que el grupo no se haya organizado para el tráfico de estupefacientes o el enriquecimiento ilícito; que se liberen las personas secuestradas, que se hallen en su poder. Entre los requisitos está el que consagra el numeral 2º, que dispone también como presupuesto para que los miembros del grupo armado al margen de la ley tengan los beneficios de la Ley de Justicia y Paz, que se entreguen los bienes producto de la actividad ilegal.

El artículo 11 ídem, al que también se refiere la norma acusada, señala los requisitos de elegibilidad para la desmovilización y aplicación de la pena alternativa individual, entre ellos, que se entregue información o colabore con el desmantelamiento del grupo al que pertenecía; que haya suscrito un acta de compromiso con el Gobierno Nacional; que se haya desmovilizado y dejado las armas en los términos establecidos por el Gobierno Nacional para tal efecto; que cese toda actividad ilícita, que su actividad no haya tenido como finalidad el tráfico de estupefacientes o el enriquecimiento ilícito. El numeral 5º obliga a entregar los bienes producto de la actividad.

Y el artículo 17, dispone que en la diligencia de versión libre y confesión, el miembro armado al margen de la ley debe indicar los bienes que se entregan para la reparación a las víctimas.

A juicio de la Sala, la norma acusada, se refiere específicamente a la entrega de bienes por parte de los grupos armados al margen de la ley y de sus miembros, para lo cual se remite a normas de la ley de justicia relacionados con este tema, pero en manera alguna se están dejando de lado o considerando menos importantes los otros requisitos que se deben cumplir para que sean concedidos los beneficios.

Sobre la reparación a las víctimas, dijo la Corte Constitucional en la pluricitada Sentencia C-370 de 2006:

“6.2.4.1.22. Como ya ha sido mencionado, las personas beneficiarias de la ley estudiada tienen la obligación de reparar con su propio patrimonio y de adelantar la totalidad de los actos destinados a la reparación de los derechos de las víctimas. En ese sentido, tal y como se exige a las víctimas y a la sociedad que acepten el tránsito a la legalidad de quienes han cometido delitos de extrema gravedad y crueldad, también cabe esperar que los beneficiarios de la ley actúen de buena fe para restituir la propiedad a quienes fueron despojados de ella y compensar económicamente los daños causados por su actuación ilegal. Así, la persona que busca el beneficio de la ley, debe declarar la totalidad de los bienes que puede aportar para reparar a quienes han sufrido por su causa. Frente a este deber, la ley no puede avalar con expresiones ambiguas que se oculten bienes con el fin de evadir el deber de reparar a las víctimas” (resalta la Sala).

La norma acusada, se repite, hace referencia expresa a la entrega de bienes, no a todas las demás obligaciones que tienen los victimarios(5), como lo considera la parte actora; además la Sentencia C-370 de 2006 ha señalado que en el concepto de bienes se incluyen los obtenidos ilícitamente y también lícitamente, como se observará en otros cargos que expresamente se refieren a este tema.

En consecuencia, no prospera este cargo.

Cargo 4. Solicitan los actores que se decrete la nulidad de los artículos 13 y 19 del Decreto 3391 de 2006, porque se refieren a la justicia restaurativa, y la ley y la Corte Constitucional establecieron que para alcanzar la reconciliación nacional sin vulnerar los derechos de las víctimas, la figura de la pena alternativa es lo viable; según la Ley 975 de 2005, artículos 3º y 29, respectivamente, la pena tiene que ser privativa de la libertad durante mínimo 5 años y en los establecimientos carcelarios ordinarios administrados por el Inpec. Señalan las normas demandadas:

“ART. 13.—Establecimiento de reclusión para el cumplimiento de la pena alternativa. El Gobierno Nacional determinará el establecimiento de reclusión donde debe cumplirse la pena efectiva, al cual se aplicarán integralmente las normas jurídicas sobre control penitenciario consagradas en la Ley 65 de 1993 o normas que la sustituyan o adicionen.

Para efectos del cumplimiento de los artículos 12 y 144 de la Ley 65 de 1993 que establecen que el cumplimiento de la pena se regirá por los principios del sistema progresivo del tratamiento penitenciario, el Gobierno Nacional podrá disponer el tipo de establecimientos de reclusión de los previstos en el código penitenciario en los cuales se implementen programas restaurativos dirigidos a restablecer el tejido social y los vínculos entre las víctimas, las comunidades y los ofensores, incluyendo la realización de proyectos productivos o de capacitación vocacional” (resalta la Sala fuera de texto).

ART. 19.—Programas restaurativos para la reconciliación nacional. Con el fin de lograr la reconciliación nacional, se impulsarán programas restaurativos dirigidos a atender el desarrollo humano y social de las víctimas, las comunidades y los ofensores, con el fin de que se restablezcan los vínculos sociales, los cuales podrán comprender, entre otras acciones encaminadas a:

a) Propiciar la reconstrucción personal de la víctima y el victimario como sujetos sociales, de las relaciones entre ellos, y de ellos con la comunidad;

b) Recuperar la situación emocional de la población afectada;

c) Fortalecer las organizaciones sociales, a través de capacitación especializada, y acompañamiento en los procesos de reconciliación que estimulen la participación activa y responsable de las víctimas, las comunidades y los ofensores;

d) Propender por la elaboración de la memoria histórica del proceso de reconciliación;

e) Propiciar el restablecimiento de las víctimas en el plano emocional físico y social;

f) Impulsar la vinculación de las víctimas y de los desmovilizados a proyectos productivos o programas de generación de ingresos y capacitación vocacional que posibiliten su acceso a empleos productivos, estimulando el apoyo por parte del sector privado y la sociedad civil para facilitar su reinserción social.

Estos programas se diseñarán e implementarán con la colaboración de las autoridades locales, las organizaciones de la sociedad civil y religiosas y podrán ser operados por la Defensoría del Pueblo, por organizaciones civiles autorizadas por el Gobierno Nacional, casas de justicia y centros de convivencia ciudadana y en los establecimientos de reclusión para justicia y paz en los que se cumpla la privación efectiva de la libertad de los desmovilizados que se acojan a la Ley 975 de 2005. Lo anterior, sin perjuicio de lo que adelante la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación” (resalta la Sala fuera de texto).

Las disposiciones que se consideran violadas de la Ley 975 de 2005, son del siguiente tenor:

“ART. 3º—Alternatividad. <Artículo condicionalmente exequible(6)> Alternatividad es un beneficio consistente en suspender la ejecución de la pena determinada en la respectiva sentencia, reemplazándola por una pena alternativa que se concede por la contribución del beneficiario a la consecución de la paz nacional, la colaboración con la justicia, la reparación a las víctimas y su adecuada resocialización. La concesión del beneficio se otorga según las condiciones establecidas en la presente ley” (resalta la Sala fuera de texto).

ART. 29.—Pena alternativa. La Sala competente del tribunal superior de distrito judicial determinará la pena que corresponda por los delitos cometidos, de acuerdo con las reglas del Código Penal.

En caso que el condenado haya cumplido las condiciones previstas en esta ley, la Sala le impondrá una pena alternativa que consiste en privación de la libertad por un período mínimo de cinco (5) años y no superior a ocho (8) años, tasada de acuerdo con la gravedad de los delitos y su colaboración efectiva en el esclarecimiento de los mismos” (resalta la Sala fuera de texto).

La parte actora considera que la Ley de Justicia y Paz, regula únicamente la pena alternativa, por lo que no se debe incluir la restaurativa.

Al respecto, la Sala precisa que las disposiciones consagradas en el artículo 19 acusado del Decreto 3391 de 2006, son propias de la justicia restaurativa, que, como ya se observó, son parte de la justicia transicional, que propende por la reconstrucción del tejido social con miras a obtener la paz; las medidas de que trata el artículo en comento, no implican ni reducción de la pena, como tampoco que las víctimas estén obligadas a reconciliarse con los victimarios, pues el verbo rector es “impulsar, para propiciar, fortalecer, recuperar propender”; los programas restaurativos que, como ya se dijo, contribuyen a la posibilidad real de reconstruir la vida al amparo del Estado social y democrático de derecho.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha precisado:

“... el individuo “desmovilizado” o “reinsertado” está haciendo explícito su deseo de volver a vivir en paz - esto es, de ejercer el derecho constitucional que consagra el artículo 22 de la Carta, que dispone: “La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento”. Por lo mismo, su condición debe ser objeto de especial atención por parte de todas las autoridades estatales”(7).

Ahora bien, en relación con el artículo 13 demandado, cabe observar lo siguiente:

El artículo 30 de la Ley 975 de 2005, dispone:

“ART. 30.—Establecimiento de reclusión. El Gobierno Nacional determinará el establecimiento de reclusión donde debe cumplirse la pena efectiva.

Los establecimientos de reclusión deben reunir condiciones de seguridad y austeridad propios de los establecimientos administrados por el Inpec”.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-370 de 2006, declaró exequible esta norma, “en el entendido que dichos establecimientos quedan sujetos integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario”.

Advierte la Sala que el artículo 13, inciso 1º, acusado, en lo relacionado con los establecimientos de reclusión, precisamente, lo que hace es reiterar lo dispuesto por la Corte Constitucional, que sobre el asunto sostuvo:

“6.2.3.3.4.7. Constitucionalidad condicionada del artículo 30, inciso 2. Similar situación se advierte en el inciso 2º del artículo 30 que señala “que los establecimientos de reclusión deben reunir condiciones de seguridad y austeridad propios de los establecimientos administrados por el Inpec”. Esta norma encubre una evidente sustracción del control de las autoridades penitenciarias de los sitios de reclusión en que habrán de purgar las penas quienes se sometan a la Ley 975/2005, los cuales operarían al margen de las políticas penitenciarias que el estado debe desarrollar a través de sus órganos especializados, las cuales han sido plasmadas en las normas jurídicas sobre control penitenciario.

6.2.3.3.4.8. Ahora bien, desde el punto de vista de los derechos de las víctimas a que se haga justicia, con fundamento en el principio de dignidad resulta manifiestamente desproporcionado someterlas a lo que podría ser considerado, desde su aflicción, como impunidad. La dimensión colectiva del derecho a que se haga justicia podría verse también afectado por la percepción de impunidad que se deriva de adicionar a las significativos beneficios que en materia punitiva consagra la ley, otros beneficios en la ejecución de la pena que la desvirtúan por completo.

6.2.3.3.4.9. Por las anteriores consideraciones la Corte declarará exequible, por los cargos examinados, el inciso 2º artículo 30 en el entendido que dichos establecimientos quedan sujetos integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario, e inexequible el artículo 31 de la Ley 975/2005.

6.2.3.3.4.10. Como resultado de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 31, también se habrá de declarar la inconstitucionalidad por consecuencia de la expresión “en uno de los establecimientos de reclusión determinados por el Gobierno Nacional de acuerdo con el artículo 31 de la presente ley”(8), contenida en el artículo 17 de la Ley 975/2005” (resalta la Sala fuera de texto).

Conforme se deduce del texto transcrito, la Corte Constitucional claramente evidenció que los establecimientos donde se ha de cumplir la pena alternativa, quedan sujetos a las normas sobre control penitenciario, que, se repite, es lo que consagra el artículo 13 acusado.

En consecuencia, el cargo en estudio no prospera.

Cargo 5. Se solicita la nulidad del parágrafo del artículo 11 del Decreto 3391 de 2006, porque, a juicio de los demandantes, viola los artículos 3º y 29 de la Ley 975 de 2005, que no hacen referencia a establecimientos de reclusión especiales para los desmovilizados y menos aún en establecimientos militares. Reza el artículo 11 parcialmente acusado:

“ART. 11.—Acumulación de procesos. De conformidad con los artículos 16 y 20 de la Ley 975 de 2005, para los efectos procesales se acumularán todos los procesos que se hallen en curso o deban iniciarse por hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia del desmovilizado a un grupo armado organizado al margen de la ley, de lo cual será informado. En ningún caso procederá la acumulación por conductas punibles cometidas con anterioridad a la pertenencia del desmovilizado al grupo armado organizado al margen de la ley.

(...).

PAR.—Los miembros desmovilizados del grupo armado organizado al margen de la ley, que voluntariamente se pongan a disposición de las autoridades en virtud de su acogimiento a la Ley 975 de 2005, podrán ser ubicados en los establecimientos de reclusión de justicia y paz administrados y definidos por el Inpec y en los previstos por el parágrafo 2º del artículo 21 de la Ley 65 de 1993, mientras se adelantan los procesos judiciales pertinentes de que trata la citada ley. El tiempo de privación de la libertad cumplido en estos establecimientos de reclusión, previo a que el Magistrado de control de garantías profiera la respectiva medida de aseguramiento de conformidad con la Ley 975 de 2005, se imputará al cumplimiento de la pena alternativa que corresponda (se resalta la parte acusada fuera de texto).

Las normas de la Ley 975 de 2005 que la actora considera violadas son los artículos 3º y 29, transcritos anteriormente.

Como se observó precedentemente, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-370 de 2006, declaró la exequibilidad del artículo 30, inciso 2º, de la Ley 975 de 2005, en el entendido de que los establecimientos de reclusión para el cumplimiento de la pena definitiva, queden “sujetos integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario”, y ello no descarta los establecimientos especiales ni las instalaciones de la fuerza pública, en la medida en que tales establecimientos están regulados y controlados por el régimen penitenciario.

En consecuencia, no prospera este cargo.

Cargo 6. Se solicita en la demanda la nulidad del parágrafo 1º del artículo 1º; una parte del artículo 2º y el artículo 20 en su totalidad, del Decreto 3391 de 2006, que revivieron la conmutación de la pena por el tiempo de estadía en zonas de concentración, en violación de los artículos 1º, 9º, 10º y 11 de la Ley 975 de 2005.

Las referidas normas, prevén:

“ART. 1º—Objeto y ámbito de aplicación de la ley.

PAR. 1º—Para todos los efectos procesales, el Alto Comisionado para la Paz certificará la fecha de iniciación del proceso de paz con miras a la desmovilización y reinserción del respectivo grupo en concordancia con lo dispuesto por la Ley 782 de 2002. Tratándose de desmovilización individual la certificación corresponderá al Comité Operativo para la Dejación de Armas, CODA”.

“ART. 2º—Naturaleza. La Ley 975 de 2005 consagra una política criminal especial de justicia restaurativa para la transición hacia el logro de una paz sostenible, mediante la cual se posibilita la desmovilización y reinserción de los grupos armados organizados al margen de la ley, el cese de la violencia ocasionada por los mismos y de sus actividades ilícitas, la no repetición de los hechos y la recuperación de la institucionalidad del Estado de derecho, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Para tal efecto, el procedimiento integrado establecido en esta ley incluye un proceso judicial efectivo de investigación, juzgamiento, sanción y otorgamiento de beneficios penales a los desmovilizados de los grupos armados organizados al margen de la ley, dentro del cual las víctimas tienen la oportunidad de hacer valer sus derechos, a conocer la verdad sobre las circunstancias en que ocurrieron los hechos punibles y a obtener reparación del daño sufrido” (se resalta aparte demandado fuera de texto).

“ART. 20.—En relación con los sujetos a quienes se aplica la Ley 975 de 2005, de conformidad con el artículo 1º del presente decreto, la consecuencia jurídica prevista en el artículo 31 de la Ley 975 de 2005(9) tendrá lugar en los eventos en que los supuestos de hecho previstos en el mismo se hayan surtido con anterioridad a la Sentencia C-370 del 18 de mayo de 2006 en la cual se ordena no conceder efectos retroactivos a las decisiones contenidas en ella” (resalta la Sala fuera de texto).

Las normas que la parte actora considera violadas de la Ley 975 de 2005, son los artículos 1º, 9º, 10º y 11, porque, en su criterio, el procedimiento establecido en la ley se inicia y resulta aplicable a sujetos particulares únicamente en el momento en que se envían los listados por parte del Gobierno Nacional a la fiscalía, dado que en este momento empieza la etapa judicial y las disposiciones acusadas permiten conmutar la pena por el tiempo de estadía en zonas de concentración.

En relación con el parágrafo del artículo 1º y el aparte del artículo 2º acusados, del Decreto 3391 de 2005, la Sala considera que no varían el espíritu de la Ley 975 de 2005, pues la primera disposición hace referencia a la autoridad encargada de expedir la certificación de que trata la Ley 782 de 2002, autoridad que no concede ningún beneficio jurídico a los desmovilizados, sino solo beneficios socioeconómicos, como son la salud y la vivienda, mientras se define su situación jurídica, sin que ello implique privación de la libertad(10) y la segunda al tenor de su artículo 2º, regula lo concerniente a la investigación, procesamiento, sanción y beneficios judiciales de las personas vinculadas a grupos armados organizados al margen de la ley, como autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos, que hubieren decidido desmovilizarse y contribuir decisivamente a la reconciliación nacional.

En cuanto al artículo 20 demandado, que hace referencia al artículo 31 de la Ley 975 de 2005, se tiene que este último fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-370 de 2006; empero no por ello procede la declaratoria de su nulidad, pues la norma reglamentaria claramente tiene en cuenta que la sentencia de la Corte Constitucional, por expresa disposición de su parte resolutiva, no produce efectos retroactivos.

En consecuencia, ello se traduce en que los efectos jurídicos de tal disposición se mantienen frente a quienes se encontraban en la situación fáctica allí prevista; y ello resulta lógico y razonable a la luz del artículo 243 de la Constitución Política, que consagró que las sentencias de la Corte Constitucional dictadas en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada, decisión esta en la que se incluye la irretroactividad de sus efectos.

Así pues, no prospera este cargo.

Cargo 7. Se solicita en la demanda la nulidad de las expresiones “los” y “por los cuales fue condenado en el marco de la Ley 975 de 2005”, del inciso 5º del artículo 8º del Decreto 4760 de 2005. La norma acusada señala:

“Una vez cumplida la pena alternativa, junto con las condiciones impuestas en la sentencia condenatoria y las previstas en el artículo 44 de la Ley 975 de 2005, se concederá la libertad a prueba por un término igual a la mitad de la pena alternativa impuesta. Durante el período de libertad a prueba, el beneficiado se compromete a no reincidir en los delitos por los cuales fue condenado en el marco de la Ley 975 de 2005, a presentarse periódicamente ante el tribunal superior del distrito judicial que corresponda y a informar cualquier cambio de residencia” (se resaltan fuera de texto los apartes demandados)

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-370 de 2006, declaró la inexequibilidad de las expresiones demandadas en este cargo, porque violan el derecho a la justicia que tienen las víctimas al conceder un beneficio tan generoso como la pena alternativa, si a cambio no se exige al menos, la obligación de no reincidencia en cualquier delito. En palabras de la Corte:

“... comporta una desproporcionada afectación del valor justicia y del derecho de las víctimas a la no repetición, por cuanto permite la coexistencia del beneficio de reducción de pena con fenómenos de reincidencia en relación con delitos distintos a aquellos por los cuales fue condenado. Ningún aporte a la paz o a la justicia puede hacer una medida permisiva de esta naturaleza. Los beneficios otorgados deben estar vinculados al férreo compromiso del sentenciado de no incurrir intencionalmente en conductas delictivas, cualquiera que sea su naturaleza y a la efectiva contribución del beneficiario a la consecución de la paz”.

A juicio de la Sala, las disposiciones acusadas no deben anularse, pues el cargo de violación lo hace consistir la parte demandante en la pérdida de su fuerza ejecutoria, por haber desaparecido el fundamento de derecho en virtud de la sentencia de la Corte Constitucional, frente a lo cual ha sido reiterativa la jurisprudencia de la Sala en sostener que por sí sola la pérdida de fuerza ejecutoria o el decaimiento del acto no constituyen causal de nulidad. Obviamente, ello no obsta para que en la parte motiva de la sentencia, el juzgador, como lo reconoce en esta oportunidad la Sala, pueda referirse a que disposiciones como la acusada, en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de la norma que le sirvió de sustento, por mandato legal (arts. 66 del CCA, vigente cuando se expidió el acto administrativo acusado), no está llamada a producir efectos, excepto los que se surtieron y que podrían estar consolidados, que la propia sentencia de la Corte Constitucional quiso dejar a salvo.

Cargo 8. Se solicita en la demanda la nulidad de la expresión “o en el evento previsto en el artículo 31 de la Ley 975 de 2005”, del parágrafo del artículo 5º y el parágrafo del artículo 8º del Decreto 4760 de 2005, porque la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad del mencionado artículo de la ley. Las expresiones acusadas disponen:

“ART. 5º—Versión libre y confesión.

(...).

PAR.—Cuando el desmovilizado se encuentre previamente privado de la libertad, en virtud de la medida de aseguramiento o sentencia condenatoria o en el evento previsto en el artículo 31 de la Ley 975 de 2005, las treinta y seis (36) horas a que se refiere el artículo 17 de la misma se contarán a partir de la solicitud del fiscal delegado al Magistrado de control de garantías para la programación de la audiencia de formulación de imputación(11)” (se resalta la parte acusada fuera de texto).

“ART. 8º—Imposición, cumplimiento y seguimiento de la pena alternativa y de la libertad a prueba. ....

(...).

PAR.—En concordancia con lo dispuesto por el artículo 31 de la Ley 975 de 2005, el tiempo que un miembro de un grupo armado al margen de la ley, encontrándose autorizado por el Gobierno Nacional, haya estado fuera de una zona de concentración ejerciendo labores relacionadas con el proceso de diálogo, negociación y firma de acuerdos, se computará para efectos de la pena alternativa como si dicho tiempo hubiere permanecido en una de las mencionadas zonas”.

Como ya se observó, el artículo 31 de la Ley 975 de 2005, que permitía abonar el tiempo de permanencia de los victimarios en zona de concentración al tiempo de la pena alternativa, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, empero, como se precisó al resolver los cargos 6º y 7º, la declaratoria de inexequibilidad, per se, no constituye causal de nulidad para los actos administrativos; amén de que en relación con las disposiciones cuestionadas los demandantes no indicaron normas violadas ni concepto de violación alguno, sino que su fundamento recayó en la decisión de la Corte Constitucional.

— Derecho a la reparación

Cargo 9. En la demanda se solicita la nulidad de la expresión que se resalta, del numeral 5º del artículo 18 del Decreto 3391 de 2006, en cuanto no obliga al Estado a concurrir subsidiariamente a reparar a las víctimas de las graves violaciones a los derechos humanos.

“ART. 18.—Aplicación de los recursos que integran el fondo para la reparación de las víctimas. El Fondo para la Reparación de las Víctimas de que trata el artículo 54 de la Ley 975 de 2005, estará integrado por: (...).

5. Ante la eventualidad de que los recursos de los desmovilizados colectiva o individualmente de los grupos armados organizados al margen de la ley sean insuficientes, los recursos asignados del presupuesto general de la Nación se destinarán, de manera residual, a dar una cobertura a los derechos de las víctimas, en especial mediante la realización de otras acciones de reparación no decretadas judicialmente, orientadas a reconocer y dignificar a las víctimas de las zonas más afectadas por la violencia de los grupos armados organizados al margen de la ley, sin que ello implique la asunción de responsabilidad subsidiaria por parte del Estado”.

Para la Sala, el aparte demandado se refiere al evento en que la reparación no sea decretada judicialmente, pues en caso de serlo, responden los victimarios y en forma subsidiaria el Estado, con los recursos del presupuesto nacional que engrosan el Fondo de Reparación de las víctimas; lo anterior es acorde con lo expresado por la Corte Constitucional, en cuanto afirmó en la Sentencia C-370 de 2006:

“6.2.4.4.11. ... La satisfacción del principio de reparación exige la observancia de un orden en la afectación de los recursos que integran el fondo. Así, los primeros obligados a reparar son los perpetradores de los delitos, en subsidio y en virtud del principio de solidaridad, el grupo específico al que pertenezcan los perpetradores.

Antes de acudir a recursos del estado para la reparación de las víctimas, debe exigirse a los perpetradores de los delitos, o al bloque o frente al que pertenecieron, que respondan con su propio patrimonio por los daños ocasionados a las víctimas de los delitos.

El Estado ingresa en esta secuencia solo en un papel residual para dar una cobertura a los derechos de las víctimas, en especial a aquellas que no cuentan con una decisión judicial que fije el monto de la indemnización al que tienen derecho (L. 75/2005, art. 42 inc. 2º) y ante la eventualidad de que los recursos de los perpetradores sean insuficientes” (resaltado fuera de texto).

Y el artículo 42 de la Ley 975 de 2005, dispone:

“ART. 42.—Deber general de reparar. Los miembros de los grupos armados que resulten beneficiados con las disposiciones previstas en esta ley tienen el deber de reparar a las víctimas de aquellas conductas punibles por las que fueren condenados mediante sentencia judicial.

Igualmente, cuando no se haya logrado individualizar al sujeto activo pero se compruebe el daño y el nexo causal con las actividades del grupo armado ilegal beneficiario por las disposiciones de la presente ley, el tribunal directamente o por remisión de la unidad de fiscalía, ordenará la reparación a cargo del Fondo de Reparación”.

Como puede observarse, el reglamento se ajusta a la ley objeto de reglamentación, la que, por lo demás, fue hallada exequible en el aspecto analizado por la Corte Constitucional, cuya sentencia hace tránsito a cosa juzgada.

En consecuencia, no prospera este cargo.

Cargo 10. Se demanda la nulidad del inciso 2º del artículo 16 del Decreto 3391 de 2006, porque la reparación tiene varios componentes, como el económico, y no se agota con el cumplimiento de uno de ellos.

Al efecto, dispone la norma acusada:

“En cumplimiento de la función de recomendar los criterios para las reparaciones de que trata la Ley 975 de 2005 atribuida por el artículo 51 numeral 51.6 de la misma, la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación formulará criterios de proporcionalidad restaurativa que permitan realizar una ponderación de las medidas de satisfacción, las garantías de no repetición y los diferentes actos de reparación, en especial los de carácter simbólico y colectivo, de manera que puedan constituir en su conjunto un marco justo y adecuado de reparación integral para alcanzar de forma sostenible la finalidad buscada por la Ley 975 de 2005”.

El artículo 51 de la Ley 975 de 2005(12), a que hace alusión la disposición transcrita, prevé:

“ART. 51.—La Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación cumplirá las siguientes funciones:

6. Recomendar los criterios para las reparaciones de que trata la presente ley, con cargo al Fondo de Reparación a las Víctimas”.

Considera la Sala que la norma acusada no es contraria a la que le sirvió de fundamento, porque el objetivo de la disposición acusada es recomendar criterios en los asuntos relacionados para garantizar el derecho a la reparación “de forma sostenible”, sin descartar las reparaciones económicas con cargo al Fondo de Reparación a las víctimas, lo cual coincide con el de aquella. Por ello, no prospera el cargo.

Cargo 11. Que se declare la nulidad de la expresión “capacidad económica del bloque o frente y de los desmovilizados penalmente responsables”, del inciso segundo del artículo 17 del Decreto 3391 de 2006, porque se pretende obviar la obligación del Estado de garantizar la justa reparación de las víctimas. Consagra el citado artículo 17:

“ART. 17.—Determinación judicial de la reparación. La Sala competente del tribunal superior de distrito judicial correspondiente determinará en concreto, dentro de la sentencia condenatoria respectiva, la reparación que sea del caso a cargo de los responsables, señalando las acciones mediante las cuales se deberá materializar.

Para efectos de establecer las obligaciones en que consistirá la reparación, además de los daños causados que aparezcan acreditados y de la forma de reparación que se pretende, la autoridad judicial competente tendrá en cuenta los criterios formulados por la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, las circunstancias del caso concreto alusivas al número de víctimas, las eventuales obligaciones pecuniarias, capacidad económica del bloque o frente y de los desmovilizados penalmente responsables y demás aspectos que resulten relevantes para el contexto” (se resalta la parte acusada)

Sobre el particular, es preciso traer a colación lo expresado por la Corte Constitucional en relación con la reparación por parte de los victimarios y el papel subsidiario del Estado, en la tantas veces mencionada Sentencia C-370 de 2006.

Al efecto, dijo la Corte:

“6.2.4.1.12. En primer lugar, al menos en principio, no parece existir una razón constitucional suficiente para que, frente a procesos de violencia masiva, se deje de aplicar el principio general según el cual quien causa el daño debe repararlo.

Por el contrario, como ya lo ha explicado la Corte, las normas, la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional han considerado que la reparación económica a cargo del patrimonio propio del perpetrador es una de las condiciones necesarias para garantizar los derechos de las víctimas y promover la lucha contra la impunidad. Solo en el caso en el cual el Estado resulte responsable —por acción o por omisión— o cuando los recursos propios de los responsables no son suficientes para pagar el costo de reparaciones masivas, el Estado entra a asumir la responsabilidad subsidiaria que esto implica. Y esta distribución de responsabilidades no parece variar en procesos de justicia transicional hacia la paz.

6.2.4.1.13. En efecto, en contextos de transición a la paz, podría parecer proporcionado que el responsable de delitos que ha decidido vincularse a un proceso de negociación, conserve una parte de su patrimonio de forma tal que pueda vivir dignamente e insertarse plenamente en la sociedad democrática y en el Estado de derecho. Lo que sin embargo parece no tener asidero constitucional alguno es que el Estado exima completamente de responsabilidad civil a quienes han producido los daños que es necesario reparar y traslade la totalidad de los costos de la reparación al presupuesto. En este caso se estaría produciendo una especie de amnistía de la responsabilidad civil, responsabilidad que estarían asumiendo, a través de los impuestos, los ciudadanos y ciudadanas de bien que no han causado daño alguno y que, por el contrario, han sido víctimas del proceso macrocriminal que se afronta. La Corte no desconoce que frente al tipo de delitos de que trata la ley demandada parece necesario que los recursos públicos concurran a la reparación, pero esto solo de forma subsidiaria. Esto no obsta, como ya se mencionó, para que el legislador pueda modular, de manera razonable y proporcionada a las circunstancias de cada caso, esta responsabilidad. Lo que no puede hacer es relevar completamente a los perpetradores de delitos atroces o de violencia masiva, de la responsabilidad que les corresponde por tales delitos. De esta manera, resulta acorde con la Constitución que los perpetradores de este tipo de delitos respondan con su propio patrimonio por los perjuicios con ellos causados, con observancia de las normas procesales ordinarias que trazan un límite a la responsabilidad patrimonial en la preservación de la subsistencia digna del sujeto a quien dicha responsabilidad se imputa, circunstancia que habrá de determinarse en atención a las circunstancias particulares de cada caso individual” (resaltados fuera de texto).

La norma acusada se refiere a la reparación que corre principalmente por cuenta de los responsables, es decir de los victimarios, la cual debe ser clara en la sentencia y por ello el juez debe tener en cuenta su capacidad económica, lo que, en criterio de la Sala, contrario a lo afirmado por la parte actora, deja abierta la posibilidad y obligación por parte del Estado de reparar a las víctimas en forma subsidiaria, cuando los dineros de los victimarios no sean suficientes, porque se trata de una justicia transicional que ofrece beneficios y alternatividad, la cual, en términos de la Corte Constitucional debe ser integral, proporcional y racional al daño causado. De otro lado, la Corte Constitucional avaló que el responsable de delitos que ha decidido vincularse a un proceso de negociación, conserve una parte de su patrimonio de forma tal que pueda vivir dignamente e insertarse plenamente en la sociedad democrática y en el Estado de derecho.

Así pues, no tiene vocación de prosperidad el cargo.

Cargo 12. Se solicita la nulidad del segundo inciso del numeral 5º del artículo 18 del Decreto 3391 de 2006, porque el Estado tiene la obligación de garantizar la disponibilidad de los recursos suficientes para poder reparar de manera integral a todas y cada una de las víctimas, luego, según la demanda, se viola el derecho a la reparación integral. Prevé el artículo 18:

“ART. 18.—Aplicación de los recursos que integran el fondo para la reparación de las víctimas. El Fondo para la Reparación de las Víctimas de que trata el artículo 54 de la Ley 975 de 2005, estará integrado por: (...).

5. La destinación de los recursos de que trata el presente numeral se hará de acuerdo con los criterios recomendados por la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación en virtud del artículo 52-6 (sic, es 51-6) de dicha ley, los cuales propenderán por el aprovechamiento eficiente de los recursos disponibles y su distribución equitativa y razonable, pudiendo señalar parámetros diferenciales en función de la vulnerabilidad particular de las víctimas”.

Considera la Sala que esta norma no desconoce la obligación de reparación integral, de que trata el artículo 8º de la Ley de Justicia y Paz, que dispone que tal reparación comprende las acciones que propendan por la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y las garantías de no repetición de las conductas.

Del texto de la norma acusada, no se advierte que pretenda el desconocimiento del derecho judicialmente reconocido, sino que, según las necesidades de las víctimas, se tenga en cuenta que hay situaciones apremiantes y otras que razonablemente pueden esperar, sin que con ello se desvirtúe la obligación de reparación integral.

Por tal razón, no prospera el cargo.

Cargo 13. Esta censura propende por la nulidad del tercer inciso del artículo 16 del Decreto 3391 de 2006, porque, en criterio de los actores, busca evitar que se repare integralmente a las víctimas, por medio de medidas que evaden el pago de una indemnización individual.

Prevé la norma acusada:

“ART. 16.—Mecanismos para la reparación de las víctimas. Las víctimas de los delitos cometidos por los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley a quienes se aplique la Ley 975 de 2005, tienen derecho a la reparación del daño sufrido. La reparación comprende las acciones que propendan por la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y las garantías de no repetición, y podrá tener carácter individual, colectiva o simbólica, según lo establecido en la Ley 975 de 2005. En consecuencia, el carácter integral de la reparación no se establecerá en función exclusiva de las acciones de naturaleza económica...” (resalta la Sala fuera de texto).

“En concordancia con lo dispuesto en el inciso 8º del artículo 8º de la Ley 975 de 2005, tratándose de comunidades afectadas por la ocurrencia de hechos de violencia masiva o sistemática, la reparación colectiva de la población afectada es el mecanismo especial e idóneo que comporta resarcimiento para todas y cada una de las víctimas de tales comunidades, además de encontrarse orientado a su reconstrucción sicosocial” (resalta la Sala fuera de texto).

El inciso 8º del artículo 8º de la Ley de Justicia y Paz, consagra que “la reparación colectiva debe orientarse a la reconstrucción sicosocial de las poblaciones afectadas por la violencia. Este mecanismo se prevé de manera especial para las comunidades afectadas por la ocurrencia de hechos de violencia sistemática”.

Para la Sala, al referirse la norma acusada a la reparación colectiva, no está desconociendo la reparación individual, sino reiterando lo dispuesto en la ley, en cuanto a la reparación colectiva, como se deduce del artículo 8º(13) de la Ley de Justicia y Paz.

En consecuencia, no prospera este cargo.

Cargo 14. Se demanda la expresión “ofensores”, contenida en el inciso segundo del artículo 13; la palabra “reinsertados”, del parágrafo primero del artículo 17, y el artículo 19 en su integridad, del Decreto 3391 de 2006, porque, a juicio de la demanda, son acordes con la justicia restaurativa pero no con la justicia transicional, en la cual la reparación es para las víctimas y no para los reinsertados. Señalan las disposiciones demandadas:

“ART. 13.—Establecimiento de reclusión para cumplimiento de la pena alternativa ...

Para efectos del cumplimiento de los artículos 12 y 144 de la Ley 65 de 1993 que establecen que el cumplimiento de la pena se regirá por los principios del sistema progresivo del tratamiento penitenciario, el Gobierno Nacional podrá disponer el tipo de establecimientos de reclusión de los previstos en el código penitenciario en los cuales se implementen programas restaurativos dirigidos a restablecer el tejido social y los vínculos entre las víctimas, las comunidades y los ofensores, incluyendo la realización de proyectos productivos o de capacitación vocacional” (se resalta la parte demandada).

ART. 17.—Determinación judicial de la reparación. La Sala competente del tribunal superior de distrito judicial correspondiente determinará en concreto, dentro de la sentencia condenatoria respectiva, la reparación que sea del caso a cargo de los responsables, señalando las acciones mediante las cuales se deberá materializar.

PAR. 1º—(...).

Se entenderá como medida de reparación colectiva la entrega, por parte de los desmovilizados, de bienes destinados al desarrollo de proyectos productivos en zonas afectadas por la violencia, que beneficien a desplazados, campesinos y reinsertados que carezcan de medios económicos para su subsistencia, otorgándoles participación en la propiedad y medios de producción de los mismos. En el caso de los bienes destinados al desarrollo de proyectos productivos en zonas afectadas por la violencia, el acta de que trata el inciso final del artículo 17 del Decreto 4760 de 2005, que hará las veces de entrega de los mismos, indicará el control de tutela que realizará Acción Social sobre la administración y desarrollo de los proyectos por parte de los beneficiarios” (se resalta la parte demandada).

“ART. 19.—Programas restaurativos para la reconciliación nacional...”.

La Sala ya se refirió al artículo 13, inciso 2º, del Decreto 3391 de 2006, cuando estudio el cargo 4º, y consideró que no se debía declarar su nulidad. En consecuencia, se remite a lo allí expresado.

También en ese mismo cargo se refirió al artículo 19, sobre el cual consideró su no prosperidad, porque resulta adecuado para asegurar no solo los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas, sino también para la resocialización de los victimarios a la sociedad civil y para evitar su reincidencia en delitos, que es uno de sus compromisos para obtener el beneficio de la pena alternativa.

Ahora, el parágrafo acusado del artículo 17, establece como medida de reparación colectiva la entrega de bienes, “para el desarrollo de proyectos productivos en zonas afectadas por la violencia” lo cual es acorde con el sentido de esta forma de reparación. Luego señala quiénes son beneficiarios de tales bienes y programas: “desplazados, campesinos y reinsertados que carezcan de medios para su subsistencia”. La Sala prohíja el concepto de la agencia del Ministerio Público, en cuanto a la inclusión de los reinsertados, como beneficiarios de la reparación colectiva, ya que el objetivo de la reincorporación es asegurar no solo los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas, sino la resocialización de los victimarios. De tal manera que el cargo en estudio no tiene vocación de prosperidad.

Cargo 15. se demandan las expresiones “cuando haya lugar a que se configure responsabilidad civil solidaria” (del literal c) numeral 1º), “respecto de los cuales haya sido declarada judicialmente la responsabilidad civil solidaria” (inciso 13 o segundo numeral 3º), “en especial mediante la realización de otras acciones de reparación no decretadas judicialmente, orientadas a reconocer y dignificar a las víctimas de las zonas más afectadas por la violencia de los grupos armados organizados al margen de la ley, sin que ello implique la asunción de responsabilidad subsidiaria por parte del Estado” y “La destinación de los recursos de que trata el presente numeral se hará de acuerdo con los criterios recomendados por la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación en virtud del artículo 52.6 de dicha ley, los cuales propenderán por el aprovechamiento eficiente de los recursos disponibles y su distribución equitativa y razonable, pudiendo señalar parámetros diferenciales en función de la vulnerabilidad particular de las víctimas” (incisos 15 y 16 o numeral 5º, y el inciso 14 o numeral 4º, del artículo 18 del Decreto 3391 de 2006).

La actora considera que el orden de afectación de los rubros del Fondo de Reparación, no puede restringir el derecho a la reparación de las víctimas.

Dispone el artículo 18, parcialmente acusado:

ART. 18.—Aplicación de los recursos que integran el fondo para la reparación de las víctimas. El Fondo para la Reparación de las Víctimas de que trata el artículo 54 de la Ley 975 de 2005, estará integrado por:

1. Los bienes o recursos que se entreguen por las personas o grupos armados organizados ilegales a que se refiere la citada ley, así:

a) Los bienes producto de la actividad ilegal de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de la Ley 975 de 2005, según se trate de desmovilizados colectiva o individualmente.

Estos bienes se entregarán directamente al fondo, salvo los casos en que el magistrado que ejerza el control de garantías, a solicitud de la fiscalía, del Ministerio Público o de la víctima, entregue en provisionalidad el bien a la víctima hasta que se resuelva sobre el mismo en la sentencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 15 del Decreto 4760 de 2005 en aras de garantizar el derecho a la restitución;

b) Los bienes vinculados a investigaciones penales y acciones de extinción del derecho de dominio de que trata el parágrafo del artículo 54 de la Ley 975 de 2005;

c) Los bienes o recursos lícitos sobre los cuales se haya decretado medida cautelar o se entreguen para atender las reparaciones económicas decretadas mediante sentencia proferida por la Sala competente del tribunal superior de distrito judicial, por parte de los desmovilizados del bloque o frente penalmente condenados o por los demás desmovilizados que pertenecían al mismo cuando haya lugar a que se configure responsabilidad civil solidaria, de conformidad con lo previsto en el presente decreto (...).

2. Los recursos asignados en el presupuesto general de la Nación.

3. Donaciones en dinero o en especie, nacionales o extranjeras.

De conformidad con el artículo 55 de la Ley 975 de 2005, por intermedio del Fondo para la Reparación de Víctimas, se pagarán las indemnizaciones establecidas mediante sentencia judicial por la Sala competente del tribunal superior de distrito judicial, a favor de las víctimas de las conductas punibles cometidas por los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley durante y con ocasión de su pertenencia al mismo.

Existiendo la sentencia judicial ejecutoriada, el pago de la indemnización deberá realizarse con observancia del siguiente orden de afectación de los rubros que integran el Fondo para la Reparación de Víctimas:

1. En primer lugar se aplicarán al efecto los bienes ilícitos de que tratan los literales a) y b) del numeral 1º del presente artículo, que correspondan o hayan sido entregados por el respectivo bloque o frente desmovilizado colectivamente. Con cargo a estos se pagarán las indemnizaciones a las que resulten judicialmente obligados los desmovilizados condenados como penalmente responsables que pertenecían al mismo. Igualmente, aquellas por las que deban responder los miembros del respectivo bloque o frente cuya pertenencia al mismo haya sido judicialmente reconocida, en los casos en que no habiendo sido posible individualizar al sujeto activo, se haya comprobado el daño y el nexo causal con las actividades del bloque o frente armado ilegal durante y con ocasión de su pertenencia al mismo.

2. En caso de no ser suficientes los recursos de origen ilícito correspondientes o entregados por el respectivo bloque o frente, para cubrir el monto de las indemnizaciones judicialmente establecidas, se procederá a su pago con los bienes o recursos de origen lícito sobre los cuales se haya decretado medida cautelar o sean entregados por los desmovilizados penalmente condenados que pertenecían al respectivo bloque o frente.

3. Si los recursos provenientes del patrimonio lícito del condenado penalmente como responsable no atienden la totalidad de la indemnización decretada, encontrándose en imposibilidad de pagarla en su integridad, la cancelación del saldo insoluto se hará con cargo a los recursos lícitos de los otros desmovilizados del bloque o frente al que pertenecía el penalmente responsable, respecto de los cuales haya sido declarada judicialmente la responsabilidad civil solidaria, de conformidad con lo dispuesto en el presente decreto.

4. Tratándose de desmovilización individual, cuando el desmovilizado sea declarado judicialmente responsable de las conductas punibles cometidas durante y con ocasión de su pertenencia al grupo organizado al margen de la ley, deberá responder por las indemnizaciones establecidas en la sentencia proferida por la Sala competente del tribunal superior de distrito judicial. Para el pago de la misma, el fondo deberá proceder con cargo a los bienes de origen ilícito entregados por el desmovilizado o que correspondan a lo dispuesto en el literal b) del numeral 1º del presente artículo, y con los recursos provenientes del patrimonio lícito que haya entregado para tales efectos.

5. Ante la eventualidad de que los recursos de los desmovilizados colectiva o individualmente de los grupos armados organizados al margen de la ley sean insuficientes, los recursos asignados del presupuesto general de la Nación se destinarán, de manera residual, a dar una cobertura a los derechos de las víctimas, en especial mediante la realización de otras acciones de reparación no decretadas judicialmente, orientadas a reconocer y dignificar a las víctimas de las zonas más afectadas por la violencia de los grupos armados organizados al margen de la ley, sin que ello implique la asunción de responsabilidad subsidiaria por parte del Estado.

La destinación de los recursos de que trata el presente numeral se hará de acuerdo con los criterios recomendados por la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación en virtud del artículo 52-6 de dicha ley, los cuales propenderán por el aprovechamiento eficiente de los recursos disponibles y su distribución equitativa y razonable, pudiendo señalar parámetros diferenciales en función de la vulnerabilidad particular de las víctimas” (resaltado fuera de texto).

Para la Sala las disposiciones acusadas no restringen ni violan el derecho de las víctimas a una reparación integral, como tampoco pretenden favorecer a los victimarios, sino que establecen, de acuerdo con la ley que reglamentan, cuáles bienes alimentan el Fondo de Reparación, respetando el orden de concurrencia para efectos de reparación, sobre lo cual la Corte Constitucional en la Sentencia C-370 de 2006, señaló:

“6.2.4.4.11. El artículo 54, bajo examen establece que el Fondo para la Reparación de las Víctimas estará integrado por todos los bienes o recursos que a cualquier título se entreguen por las personas o grupos armados organizados ilegales a que se refiere la ley, por recursos provenientes del presupuesto nacional y por donaciones en dinero o especie, nacionales o extranjeras. La satisfacción del principio de reparación exige la observancia de un orden en la afectación de los recursos que integran el fondo. Así, los primeros obligados a reparar son los perpetradores de los delitos, en subsidio y en virtud del principio de solidaridad, el grupo específico al que pertenezcan los perpetradores. Antes de acudir a recursos del Estado para la reparación de las víctimas, debe exigirse a los perpetradores de los delitos, o al bloque o frente al que pertenecieron, que respondan con su propio patrimonio por los daños ocasionados a las víctimas de los delitos.

El Estado ingresa en esta secuencia solo en un papel residual para dar una cobertura a los derechos de las víctimas, en especial a aquellas que no cuentan con una decisión judicial que fije el monto de la indemnización al que tienen derecho (L. 975/2005, art. 42 inc. 2º) y ante la eventualidad de que los recursos de los perpetradores sean insuficientes.

6.2.4.4.11. No obstante, si bien el artículo 54, inciso segundo, señala que el Fondo para la Reparación se nutre de “los bienes o recursos que a cualquier título se entreguen por las personas o grupos armados organizados ilegales a que se refiere la presente ley”, no señala a qué título responden los miembros del grupo específico, es decir, del bloque o frente dentro del cual realizaron actividades delictivas. Tampoco indica en qué situación se encuentran las víctimas de cada frente o bloque en punto a la indemnización de los perjuicios que tales grupos específicos le ocasionaron. De tal manera que dicho artículo establece un mecanismo de reparación colectiva, sin indicar aspectos esenciales de la responsabilidad en que dicha reparación colectiva encuentra fundamento.

Esto crea una ambigüedad sobre las bases y los alcances de dicha responsabilidad, a tal punto que se podría concluir que las víctimas solo tienen derecho a la reparación en la medida en que el perpetrador específico del delito que les ocasionó el daño cuente con recursos suficientes para pagar la correspondiente indemnización, lo cual sería una afectación desproporcionada de dicho derecho que quedaría librado a la disponibilidad de recursos de cada individuo perpetrador del delito. Esa interpretación es manifiestamente inconstitucional en el contexto de la desmovilización de grupos armados al margen de la ley estimulada por beneficios penales. Por eso, es necesario condicionar la exequibilidad de la norma, sin impedir que el Fondo de Reparación sea alimentado por recursos del presupuesto nacional y por donaciones, habida cuenta del goce efectivo del derecho a la reparación de las víctimas que podría verse seriamente disminuido si el Fondo de Reparación fuera integrado exclusivamente con bienes o recursos de los integrantes de cada frente o bloque armado ilegal.

6.2.4.4.12. Los argumentos relativos a la necesidad de proteger los derechos de las víctimas a la reparación se atienden con el condicionamiento que la Corte introducirá a la norma, en el sentido que quienes judicialmente hayan sido calificados como integrantes del grupo armado específico responden civilmente, de manera solidaria, con su patrimonio, por los daños ocasionados a las víctimas por otros miembros del bloque o frente al cual pertenecieron, no solo por los perjuicios derivados de los delitos por los cuales fueren individualmente condenados” (resalta la Sala fuera de texto).

En relación con la expresión “cuando haya lugar a que se configure responsabilidad civil solidaria”, dos veces contenida en el artículo transcrito, lo que se pretende es precisamente asegurar la reparación integral, en tanto que, si los bienes adquiridos ilícitamente por los victimarios no son suficientes para la reparación, los bienes adquiridos lícitamente por este, entran a alimentar el Fondo para la Reparación en forma subsidiaria, pero además estos integran el fondo, cuando exista responsabilidad civil solidaria, lo que quiere decir que si el condenado no tiene posibilidad de pagar íntegramente la indemnización decretada, la cancelación del saldo insoluto se hace con cargo a los recursos lícitos de otros desmovilizados del bloque o frente al que pertenecía, respecto de los cuales se haya declarado judicialmente la responsabilidad civil solidaria.

Significa lo anterior, como lo expresó el procurador delegado ante esta corporación, que antes que restringir los recursos con que se repara a las víctimas, lo que se hizo fue establecer un orden de afectación de conformidad con las reglas de responsabilidad patrimonial.

Las otras disposiciones demandadas, indican claramente que el Estado responde de manera residual para que en efecto la reparación sea integral, tanto de las reparaciones decretadas judicialmente como de las que no lo son, en los mismos términos expresados por la Corte Constitucional.

Así pues, no prospera el cargo.

Cargo 16. Se solicita la nulidad del inciso segundo del artículo 16 y un aparte del inciso 4º del artículo 17 del Decreto 4760 de 2005, y el inciso 3º del artículo 8º del Decreto 3391 de 2006, porque los gastos que contemplan estas disposiciones no son componentes de la reparación. Dichas normas disponen:

Decreto 4760 de 2005:

“ART. 16.—Publicidad sobre los bienes entregados al fondo para la reparación de las víctimas. Con el fin de proteger los derechos de las víctimas y de los terceros de buena fe y posibilitar el ejercicio oportuno de sus derechos, la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, Acción Social, pondrá de manera permanente en conocimiento del público el listado de bienes que en desarrollo de la Ley 975 de 2005 le hayan sido entregados para la reparación de las víctimas y posibilitará su consulta a través de sus oficinas a nivel territorial, así como de los medios tecnológicos de que disponga.

Los gastos originados en la publicidad prevista en el presente artículo se sufragarán con cargo al Fondo para la Reparación de Víctimas” (resalta la Sala fuera de texto).

“ART. 17.—Naturaleza y administración del Fondo para la Reparación de las Víctimas. El Fondo para la Reparación de las Víctimas creado por el artículo 54 de la Ley 975 de 2005 es una cuenta especial sin personería jurídica, adscrita a la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, Acción Social, que funcionará con su estructura y será administrada por el Alto Consejero Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, quien será el ordenador del gasto.

En desarrollo de la administración ejercerá los actos necesarios para la correcta disposición, mantenimiento y conservación de los bienes y/o recursos de acuerdo con su naturaleza, uso y destino, así como para el adecuado funcionamiento del fondo teniendo en cuenta siempre el favorecimiento de los derechos de las víctimas.

Para tal efecto podrá contratar total o parcialmente el manejo de los recursos y bienes que ingresen al fondo, mediante encargo fiduciario, contratos o fondos de fiducia, contratos de administración, mandato, arrendamiento y demás negocios jurídicos que sean necesarios, los cuales se regirán por las normas de derecho privado.

Los gastos necesarios para la administración de los bienes y recursos del fondo y para su adecuado funcionamiento serán sufragados con cargo a los rendimientos financieros de los bienes y recursos que conformen su patrimonio, y en los eventos en que no sean suficientes, podrá atenderlos con cargo al rubro de presupuesto general de la Nación... ” (resalta la Sala fuera de texto).

Decreto 3391 de 2006.

“ART. 8º—Mecanismos para garantizar la oportunidad de participación de las víctimas en los procesos judiciales. Se garantiza la oportunidad de participación judicial de las víctimas desde el inicio de los procesos que se surtan contra los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley en el marco de la Ley 975 de 2005, con el fin de que hagan efectivos dentro de los mismos sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación.

(...).

Los gastos que generen los edictos emplazatorios y los demás gastos de notificación, se harán con cargo a los recursos del Fondo para la Reparación de las Víctimas” (resalta la Sala fuera de texto).

Como lo expresó el procurador delegado y lo prohíja la Sala, si bien es cierto que el artículo 54 de la Ley 975 de 2005, señala que el Fondo para la Reparación se nutre “de los bienes o recursos que a cualquier título se entreguen por las personas o grupos armados organizados ilegales a que se refiere la presente ley, por recursos provenientes del presupuesto nacional y donaciones en dinero o en especie, nacionales o extranjeras”(14), también lo es, que la misma disposición al crear el fondo le atribuye el carácter de una cuenta especial sin personería jurídica, integrado por los bienes de las personas o grupos armados ilegales y por recursos del presupuesto nacional, lo que conduce a que los gastos de funcionamiento, los de administración y los de publicidad sean sufragados por la misma cuenta, conforme a los principios de autonomía e integralidad en el manejo del presupuesto; lo anterior, sin detrimento de la reparación integral a la que tienen derecho las víctimas.

En consecuencia, no prospera este cargo.

Cargo 17. En la demanda se solicita que se declare la nulidad de la expresión “ilícitos”, contenida en los artículos 13 y 15 del Decreto 4760 de 2005, porque, en opinión de los actores, desaparecieron las normas en que se fundaba, luego se produjo su decaimiento, de conformidad con el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. Señalan los artículos 13 y 15:

“ART. 13(15).—Entrega de bienes para la reparación de las víctimas. Los miembros de los grupos armados al margen de la ley deberán entregar los bienes ilícitos para sufragar con ellos o su producto, las acciones de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición que propendan por la reparación de las víctimas de las conductas punibles cometidas durante y con ocasión de su pertenencia a esos grupos. En todo caso, la obligación de reparar a cargo de los mismos no se extingue con la entrega de bienes que no alcancen a cubrir integralmente lo dispuesto en la sentencia ...”.

“ART. 15.—Medidas cautelares. Una vez indicados los bienes ilícitos, la fiscalía delegada, en audiencia preliminar, solicitará la adopción de medidas cautelares sobre los mismos, las cuales serán adoptadas de manera inmediata por el Magistrado que ejerza el control de garantías y comprenderán entre otras la suspensión del poder dispositivo, el embargo y el secuestro de los bienes, de dinero en depósito en el sistema financiero, de títulos valores, y de los rendimientos de los anteriores, lo mismo que la orden de no pagarlos cuando fuere imposible su aprehensión física”.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-370 de 2006, declaró inexequibles las expresiones “de procedencia ilícita”, contenidas en el numeral 4º del artículo 13 y “de procedencia ilícita que hayan sido entregados”, del inciso segundo del artículo 18 de la Ley 975 de 2005, al considerar que los beneficiarios de la ley, esto es, los victimarios, deben responder con todo su patrimonio por los daños producidos. Al efecto, dijo la Corte:

“6.2.4.1.16. Por las razones expuestas, debe sostenerse que según la Constitución, los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley a quienes se aplique la Ley 975 de 2005, responden con su propio patrimonio para indemnizar a las víctimas de los actos violatorios de la ley penal por los que fueren condenados”.

6.2.4.1.20. Ahora bien, constata la Corte que si los beneficiarios de la ley deben responder con su propio patrimonio por los daños producidos, lo cierto es que no existe ninguna razón para impedir que las medidas cautelares puedan recaer sobre sus bienes lícitos. En efecto, esta prohibición lo que hace es disminuir la efectividad de la acción estatal encaminada al logro de la reparación integral de las víctimas. Por estas razones, la Corte procederá a declarar inexequibles las expresiones “de procedencia ilícita” del numeral 4º del artículo 13 y “de procedencia ilícita que hayan sido entregados” del inciso segundo del artículo 18 de la ley demandada”.

Comoquiera que, como ya se dijo, el decaimiento del acto administrativo no constituye per se, causal de nulidad, el cargo así planteado no tiene vocación de prosperidad. No obstante lo anterior, y como lo precisó la Sala al resolver cargos precedentes, por expreso mandato legal del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, vigente cuando se expidieron las normas acusadas, estas no están llamadas a producir efecto alguno.

Cargo 18. Pretende la demanda la declaratoria de nulidad del artículo 27 del Decreto 4760 de 2005, sobre rebaja de penas, que reglamentó el artículo 70 de la Ley 975 de 2005. Al respecto, cabe resaltar que el artículo 70 de la Ley de Justicia y Paz, fue declarado inconstitucional por vicios de procedimiento, mediante la Sentencia C-370 de 2006. De tal manera que dicha disposición reglamentaria, por expreso mandato del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, vigente al momento de su expedición, no está llamada a producir efecto alguno.

Los actos demandados han sido expedidos por funcionarios sin competencia para algunos de los temas regulados en aquellos.

En la demanda, al respecto, se plantearon los siguientes cargos:

1. En relación con el procedimiento penal, porque viola el principio de reserva legal, se sostuvo en el cargo 19, que las expresiones o disposiciones demandadas, que se relacionaron en el resumen de la demanda, deben anularse, porque son materia de reserva legal al establecer nuevas ritualidades, modificar penas, pasos o detalles, y/o suprimir derechos, garantías o formalidades del procedimiento penal especial creado por la Ley 975 de 2005.

De conformidad con el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, toda demanda ante esta jurisdicción debe contener, entre otras, “4) los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”.

La parte actora señala numerosas disposiciones de los 4 decretos reglamentarios señalados, contra los cuales formula el mismo cargo genérico: violación del principio de reserva legal; no explica de manera específica, para cada disposición o expresión demandada, el porqué o las razones de la violación alegada ni el alcance y sentido de la violación.

La Sala se declarará inhibida de pronunciarse sobre este cargo, pues en el proceso contencioso administrativo no existe un control general de legalidad, debiendo el actor cumplir la carga impuesta en el citado artículo 137. La parte actora se limita a explicar el concepto de reserva legal, de potestad reglamentaria, y se remite al artículo 93 de la Ley 270 de 1996, que se refiere al principio de legalidad en los trámites judiciales y administrativos, empero, como ya se dijo, no explica el alcance del concepto de la violación.

2. En relación con la atribución de funciones judiciales, porque viola la reserva de ley:

En el cargo 20 se solicita la nulidad de las expresiones y disposiciones que se relacionaron en el resumen de la demanda.

Señala la parte actora que las disposiciones demandadas establecen en cabeza del fiscal delegado, del Magistrado o magistrados del tribunal, o de las autoridades judiciales en general, diferentes tipos de responsabilidades y procedimientos y les asignan la realización de diferentes actividades, temas que son de competencia exclusiva de la ley.

Por las mismas razones que la Sala expresó en el cargo anterior, no se puede hacer el examen de legalidad. En consecuencia, se declarará inhibida de pronunciarse sobre este cargo.

Cargo 21. La determinación de las causales de aplicación del principio de oportunidad es privativa de la ley.

Se solicita en la demanda la nulidad del inciso 2º del parágrafo del artículo 13 del Decreto 4760 de 2005 y de los incisos 4º y 5º del artículo 14 del Decreto 3391 de 2006, porque el principio de oportunidad introducido en el ordenamiento jurídico colombiano se caracteriza por ser una excepción al principio general de la legalidad en su acepción procesal, al cual el legislador le impuso varios límites, para que fuera posible ejercer control sobre su aplicación; considera que mediante las normas demandadas el ejecutivo estableció una nueva causal para la aplicación de este principio. Señalan las normas acusadas:

Decreto 4760 de 2005:

“ART. 13(16).—Los miembros de los grupos armados al margen de la ley deberán entregar los bienes.

(...). PAR.—Cuando los bienes de los miembros del grupo armado al margen de la ley no figuren formalmente a nombre de los mismos, estos deberán realizar los actos dispositivos necesarios para deshacer la simulación y proceder a su entrega con destino a la reparación de las víctimas.

Respecto del tercero ajeno al grupo armado organizado al margen de la ley que exclusivamente haya participado en las conductas relacionadas con la adquisición, posesión, tenencia, transferencia y en general con la titularidad de los bienes ilícitos que sean entregados para la reparación de las víctimas, la Fiscalía General de la Nación podrá aplicar el principio de oportunidad” (se resalta fuera de texto la parte demandada).

Decreto 3391 de 2006:

“De la entrega de bienes de que tratan los artículos 10, 11 y 17 de la Ley 975 de 2005. (...).

Las víctimas tendrán derecho a denunciar los bienes no entregados, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 14 del Decreto 4760 de 2005. (...).

Cuando los bienes de origen ilícito de los miembros del grupo armado al margen de la ley no figuren formalmente a nombre de los mismos o no se encuentren en su poder, estos deberán realizar los actos dispositivos necesarios para deshacer la simulación y proceder a su entrega con destino a la reparación de las víctimas.

Con el fin de propiciar la debida ejecución de la política criminal establecida en Ley 975 de 2005 facilitando la entrega de los bienes que pertenecen al grupo organizado al margen de la ley pero cuya titularidad aparente es ajena, la Fiscalía General de la Nación podrá aplicar el principio de oportunidad respecto del tercero, siempre que sea ajeno al grupo armado organizado al margen de la ley, que exclusivamente haya participado en las conductas relacionadas con la adquisición, posesión, tenencia, transferencia y en general con la titularidad de los bienes ilícitos, y que colabore eficazmente para que sean entregados para la reparación de las víctimas.

La aplicación del principio de oportunidad se regirá por lo dispuesto en la Ley 906 de 2004 en cuanto a su alcance, causales y controles. En concordancia con lo dispuesto por el artículo 62 de la Ley 975 de 2005, el campo de aplicación territorial y material será el previsto por esta, de tal forma que es predicable de los hechos cometidos con anterioridad al 25 de julio de 2005 en todo el territorio nacional. En ningún caso podrá hacerse uso del principio de oportunidad respecto de hechos que puedan significar violaciones graves al derecho internacional humanitario, crímenes de lesa humanidad o genocidio, o delitos de narcotráfico y terrorismo (se resaltan fuera de texto, los dos incisos demandados).

Para la Sala es claro que el principio de oportunidad, es de reserva legal. El Acto Legislativo 03 de 2002, en su artículo 2º, dispuso:

“ART. 2º—El artículo 250 de la Constitución Política quedará así:

ART. 250.—La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio...” (resalta la Sala fuera de texto).

De conformidad con la Carta Política, la aplicación del principio de oportunidad debe estar establecido en la ley, regulado dentro de un marco de política criminal, y sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerce las funciones de control de garantías.

Por su parte, el artículo 321 de la Ley 906 de 2004, por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal, dispuso que la aplicación del principio de oportunidad deberá hacerse con sujeción a la política criminal del Estado y en su artículo 324 consagró las causales que permiten su aplicación y en su parágrafo 3º dispuso “En ningún caso el fiscal podrá hacer uso del principio de oportunidad cuando se trate de hechos que puedan significar violaciones graves al derecho internacional humanitario, crímenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el estatuto de Roma, y delitos de narcotráfico y terrorismo”.

De acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-370 de 2006, en criterio de la Sala, el principio de justicia se quebrantaría, si además del beneficio de la “pena alternativa” que se estableció en un mínimo de 5 años y un máximo de 8, se aplicara el principio de oportunidad.

Empero, las disposiciones reglamentarias acusadas, no crean causales de aplicación del principio de oportunidad, pues estas están señaladas en la ley, lo que indica que no puede ser solicitada por el fiscal de manera arbitraria, pues debe ajustarse a lo dispuesto en el artículo 324 del Código de Procedimiento Penal, y está condicionada a la aprobación del juez de garantías quien determinará su pertinencia y legalidad.

Además, como bien lo aclaró la entidad demandada, las normas demandadas no contemplan ni sugieren la posibilidad de aplicación de este principio a quienes se acojan a la Ley de Justicia y Paz. En efecto, de su lectura se entiende que la aplicación de este principio está destinada, eventualmente, a terceros poseedores o titulares del derecho de dominio sobre bienes que deban integrar el Fondo de Reparación.

En consecuencia, no prospera este cargo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda respecto de los cargos 1 a 18.

2. DECLÁRASE INHIBIDA de pronunciarse sobre los cargos 19 y 20 de la demanda, por inepta demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) “El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos” Informe del Secretario General de las Naciones Unidas de agosto 3 de 2004.

(4) Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y se modifican algunas de sus disposiciones. La Ley 418 de 1997, consagra unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y trae disposiciones para facilitar el diálogo y la suscripción de acuerdos con grupos armados organizados al margen de la ley para su desmovilización, reconciliación entre los colombianos y la convivencia pacífica.

(5) Los artículos 10 y 11 de la Ley 975 de 2005, respectivamente, señalan los requisitos para la desmovilización colectiva, esto es del grupo armado al margen de la ley, y los requisitos para el miembro de dichos grupos que se desmovilice.

En el primer caso, por ejemplo, que se liberen las personas secuestradas y que el grupo no de(sic) haya organizado para el tráfico de estupefacientes o el enriquecimiento ilícito.

En el segundo caso, por ejemplo, que entregue información o colabore con el desmantelamiento del grupo al que pertenecía, que cese toda actividad ilícita.

Y el artículo 44 ídem dispone:

“Son actos de reparación integral los siguientes:

45.1. <sic> <Aparte tachado INEXEQUIBLE> La entrega al Estado de bienes obtenidos ilícitamente para la reparación de las víctimas.

45.2. <sic> La declaración pública que restablezca la dignidad de la víctima y de las personas más vinculadas con ella.

45.3. <sic> El reconocimiento público de haber causado daños a las víctimas, la declaración pública de arrepentimiento, la solicitud de perdón dirigida a las víctimas y la promesa de no repetir tales conductas punibles.

45.4. <sic> La colaboración eficaz para la localización de personas secuestradas o desaparecidas y la localización de los cadáveres de las víctimas.

45.5. <sic> La búsqueda de los desaparecidos y de los restos de personas muertas, y la ayuda para identificarlos y volverlos a inhumar según las tradiciones familiares y comunitarias”.

(6) Declarado EXEQUIBLE, por los cargos examinados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-370 de 18 de mayo de 2006, magistrados ponentes: Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, ‘en el entendido de que la colaboración con la justicia debe estar encaminada a lograr el goce efectivo de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición’.

(7) Sentencia T-719 de 2003.

(8) Esta disposición, declarada inexequible, señalaba:

ART. 31.—El tiempo que los miembros de grupos armados al margen de la ley vinculados a procesos para la reincorporación colectiva a la vida civil, hayan permanecido en una zona de concentración decretada por el Gobierno Nacional, de conformidad con la Ley 782 de 2002, se computará como tiempo de ejecución de la pena alternativa, sin que pueda exceder de dieciocho (18) meses.

El funcionario que el Gobierno Nacional designe, en colaboración con las autoridades locales cuando sea el caso, será el responsable de certificar el tiempo que hayan permanecido en zona de concentración los miembros de los grupos armados de que trata la presente ley.

(9) Declarado inexequible por permitir computar como tiempo de ejecución de la pena alternativa, aquel en el que los miembros de grupos armados al margen de la ley vinculados a procesos para la reincorporación colectiva a la vida civil, permanecieron en una zona de concentración. Ver pié de página 6.

(10) Ver sentencia de 27 de octubre de 2007, Expediente 2004 00109 01, actor: Comisión Colombiana de Juristas, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón.

(11) Derogado por el artículo 22, Decreto Nacional 3391 de 2006.

(12) Artículo derogado por el artículo 208 de la Ley 1448 de 2011.

(13) ART. 8º—Derecho a la reparación. El derecho de las víctimas a la reparación comprende las acciones que propendan por la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción; y las garantías de no repetición de las conductas.

Restitución es la realización de las acciones que propendan por regresar a la víctima a la situación anterior a la comisión del delito.

La indemnización consiste en compensar los perjuicios causados por el delito.

La rehabilitación consiste en realizar las acciones tendientes a la recuperación de las víctimas que sufren traumas físicos y sicológicos como consecuencia del delito.

La satisfacción o compensación moral consiste en realizar las acciones tendientes a restablecer la dignidad de la víctima y difundir la verdad sobre lo sucedido.

Las garantías de no repetición comprenden, entre otras, la desmovilización y el desmantelamiento de los grupos armados al margen de la ley.

Se entiende por reparación simbólica toda prestación realizada a favor de las víctimas o de la comunidad en general que tienda a asegurar la preservación de la memoria histórica, la no repetición de los hechos victimizantes, la aceptación pública de los hechos, el perdón público y el restablecimiento de la dignidad de las víctimas.

La reparación colectiva debe orientarse a la reconstrucción sicosocial de las poblaciones afectadas por la violencia. Este mecanismo se prevé de manera especial para las comunidades afectadas por la ocurrencia de hechos de violencia sistemática.

Las autoridades judiciales competentes fijarán las reparaciones individuales, colectivas o simbólicas que sean del caso, en los términos de esta ley.

(14) Declarado EXEQUIBLE, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-370 de 18 de mayo de 2006, “en el entendido que todos y cada uno de los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley, responden con su propio patrimonio para indemnizar a cada una de las víctimas de los actos violatorios de la ley penal por los que fueren condenados; y también responderán solidariamente por los daños ocasionados a las víctimas por otros miembros del grupo armado al cual pertenecieron”.

(15) Derogado por el artículo 22 del Decreto 3391 de 2006.

(16) Artículo derogado por el artículo 22 del Decreto 3391 de 2006.