Sentencia 2007-00181 de junio 5 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN SECCIÓN B

Ref.: Expediente 500012331000200700181-01

Nº interno: 1869-2007

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Arturo Sánchez Toro

Demandado: La Nación-Ministerio del Interior

Bogotá, D.C., cinco de junio de dos mil catorce.

II. CONSIDERACIONES

Cumplidos como se encuentran los presupuestos procesales y en cuanto no se observa ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a dictar sentencia de mérito en el siguiente orden:

1. El problema jurídico.

Consiste en determinar si el Consejo Superior de la Carrera Notarial al expedir el Acuerdo 3 de 2007 “por medio del cual acata la Sentencia 2007-0050 de fecha 15 de febrero de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en consecuencia convoca nuevamente a concurso para proveer los cargos de notario indicados de conformidad con los parámetros contenidos en el Acuerdo 1 del 15 de noviembre de 2006...” vulneró los derechos enunciados por el demandante, quien según su afirmación ocupa el cargo de Notario del Círculo de Puerto Inírida (Guainía) en propiedad.

Así mismo, deberá analizarse si conforme a lo expresado en la demanda el Acuerdo 1 de 15 de noviembre de 2006 expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial en cuanto establece los parámetros que habrán de ser tenidos en cuenta para la convocatoria al concurso para proveer los cargos de notario se encuentra afectado de nulidad.

2. Lo probado en el proceso.

2.1. Obra a folio 133 (anexos de la demanda) copia del Acuerdo 2 de 23 de abril de 1985 por medio del cual se fijan las bases para la celebración de concursos de ingresos al servicio notarial y registral, expedido por el Consejo Superior de la Administración de Justicia, “en ejercicio de sus facultades legales en especial de las que le confieren los artículos 164 y 165 del Decreto-Ley 960 de 1970”.

2.2. Copia del Acuerdo 1 de fecha 4 de octubre de 1989 (fl. 142) proferido por el Consejo Superior de la Administración de Justicia “en el ejercicio de sus facultades legales y en especial las que le confiere el artículo 165 del Decreto-Ley 960 de 1970”, por medio del cual se convocó a un concurso de ingreso a la carrera notarial a los notarios que habían presentado su solicitud ante la Secretaría del Consejo Superior de la Administración de Justicia, Dirección Legal de la Superintendencia de Notariado y Registro, siempre que reunieran ciertos requisitos allí enunciados.

2.3. A folio 220 obra copia de la Resolución 7 de 19 de diciembre de 1989, proferida por el Consejo Superior de la Administración de Justicia “por la cual se incorporan unos notarios a la carrera notarial”, en ella se señala que de conformidad con los resultados satisfactorios obtenidos en el concurso convocado mediante Acuerdo 1 de 4 de octubre de 1989, se incorpora a la carrera notarial al señor Arturo Sánchez Toro.

2.4. A folio 419 obra certificación expedida por la directora de gestión notarial de la Superintendencia de Notariado y Registro quien hizo constar que el actor se desempeñó como notario interino en la “Notaría Única de Inírida” entre el 9 de noviembre de 1983 y el 7 de enero de 2011 (fecha en que expidió la certificación), para un total de 27 años, 2 meses y 7 días.

2.5. La Secretaría General de la Superintendencia de Notariado y Registro, certificó que el actor para el año 2006 tenía asignado un subsidio mensual de $ 3.086.930, a folio 452.

2.6. Copia del Acuerdo 1 de noviembre 15 de 2006 expedido por el Consejo Superior de Administración Judicial “por el cual se convoca a concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial”. Así mismo se señala que la Superintendencia de Notariado y Registro es el organismo técnico y administrativo del concurso convocado por ese acto administrativo. En su artículo segundo se incluye dentro del listado de las notarías que salen a concurso de méritos la Notaría Única del Círculo de Puerto Inírida (Guainía).

2.7. En el cuaderno de anexos de la demanda, obran copias de los Acuerdos 2 de 23 de abril de 1985 y 1 de 4 de octubre de 1989 expedidos por el Consejo Superior de la Administración de Justicia, que convocaron a concurso para el ingreso al Servicio Notarial y Registral.

2.8. A folio 251 (cuaderno anexos de la demanda) obra copia del Decreto 1 de 1º de enero de 1995 proferido por el Presidente de la República por medio del cual confirma al actor en el cargo de Notaría Única de Puerto Inírida, para el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1995 y el 31 de diciembre de 1999.

2.9. Copias del Diario Oficial 46454 de 16 de noviembre de 2006 por medio del cual se publicaron los Acuerdos 1 de 15 de noviembre de 2006 y 46550 de 22 de febrero de 2007 donde se publicó el Acuerdo 3 del mismo año (fls. 213 y 214, cdno. anexos).

3. Aclaración previa - Excepción de indebida representación en la causa por pasiva.

Con respecto a la excepción de indebida representación en la causa por pasiva, propuesta por el Ministerio del Interior y de Justicia, esta Corporación en sentencia de dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012), Radicación: 11001-03-25-000-2011-00018-00(0047-11), actor: Luis Arcadio García Rubio, demandado: Nación-Ministerio del Interior y de Justicia-Consejo Superior de la Carrera Notarial(4), señaló:

“(...) En atención a que (i) el Ministerio del Interior y de Justicia, cuyas funciones en relación con el asunto aquí debatido fueron asumidas posteriormente por el Ministerio de Justicia y del Derecho(5), manifestó que no estaba legitimado en la causa por pasiva para intervenir es este asunto; (ii) la Superintendencia de Notariado y Registro manifestó que el Consejo Superior de la Carrera Notarial no ostentaba personería jurídica y, por tanto, no podía ser convocado en esta acción; y, (iii) el Ministerio Público solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva del ministerio vinculado, considera la Sala pertinente, previamente a abordar el fondo del asunto, efectuar algunas precisiones en relación con el Consejo Superior de la Carrera Notarial.

Adicionalmente, antes de formular el problema jurídico por resolver, deberá determinarse si en el presente asunto se configuró la existencia del acto ficto o presunto negativo invocado y si, además, la demanda se formuló dentro del término de caducidad.

(I) Del Consejo Superior de la Carrera Notarial.

(i) Bajo el marco de la Constitución Política actual la prestación del servicio público que corresponde a los notarios, así como aspectos relacionados con su régimen laboral, está sujeto a la potestad de configuración del Congreso de la República, tal como lo estableció el inciso 1º del artículo 131 de dicha normativa, en los siguientes términos:

“Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia”.

A su turno, al tenor de lo dispuesto en el inciso 2º de la referida disposición, el concurso —sistema de mérito por excelencia— se erigió constitucionalmente como la vía para ejercer la función pública fedante, resaltándose de esta manera la necesidad de que un cometido tan trascendente dentro del ordenamiento jurídico como lo era “dar fe pública” quedara reservado a quienes, en un escenario de igualdad, demostraran con suficiencia sus capacidades para el efecto(6).

(ii) No obstante la claridad de la regla citada, la implementación de la carrera notarial debió sortear un aspecto de incuestionable relevancia, a saber, determinar cuál era el órgano competente para adelantar los concursos.

— En dicho sentido, en providencia del Consejo de Estado - Sección Quinta del 18 de diciembre de 1997(7), en la que se analizó una acción de cumplimiento encaminada a que se diera la orden al Ministerio de Justicia y del Derecho de adelantar el proceso necesario para implementar la carrera notarial, se afirmó:

‘No se advierte incumplimiento de ninguna de las normas citadas por el actor pues el Decreto 2148 de 1983 que reglamentó los decretos 960 y 2163 de 1970 en el capítulo V, reguló las bases del concurso para el nombramiento y posterior desempeño de los aspirantes al cargo de notario en propiedad pero con la nueva Constitución Política de 1991 se presentó un vacío jurídico que el legislador no ha suplido. Además dicha Carta en su artículo 131 alude que:

“ART. 131.—Compete a la ley de reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia.

El nombramiento de los notarios en propiedad se haría mediante concurso.

Corresponde al gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y oficinas de registro”.

Quien tiene la potestad genérica de desarrollar la Constitución y expedir las reglas de derecho es el Congreso de la República y el artículo antes transcrito a la fecha de presentación de la acción de cumplimiento que es materia de estudio no ha sido reglamentado de suerte que no puede predicarse incumplimiento por parte de la señora Ministra de Justicia y del Derecho de las normas que cita el accionante en su demanda porque es físicamente imposible cumplir disposiciones que el legislador no ha puesto en marcha amén de no tener el Consejo Superior de la Administración de Justicia vida jurídica desde la expedición de Carta Política de 1991’.

De acuerdo con dicha providencia, entonces, se consideró que no existía autoridad alguna encargada de convocar al concurso de notarios, en razón a que la Constitución Política había creado el Consejo Superior de la Judicatura y, con ello, se había eliminado el Consejo Superior de la Administración Judicial, eliminación que, en consideración de la referida Sala, implicó también la eliminación de las funciones del Consejo Superior para la administración de la carrera notarial.

— Posteriormente la Corte Constitucional en las sentencias SU-250 de 1998, en la que declaró el estado inconstitucional de cosas por la no convocatoria al concurso de notarios(8), y C-741 de 1998 sostuvo que el Consejo Superior de la Administración de Justicia, encargado de la carrera judicial, era el único que había desaparecido con la entrada en vigencia de la Constitución Política y la creación del Consejo Superior de la Judicatura, mas no el Consejo Superior encargado de la carrera notarial, por lo que el artículo 164 del Decreto 960 de 1970 permanecía incólume y, en consecuencia, a este último Consejo le correspondía la función de administrar la carrera notarial. Al respecto, dispone el artículo 164 citado:

“La carrera notarial y los concursos serán administrados por el Consejo Superior de la Administración de Justicia, integrado entonces, por el Ministro de Justicia, los presidentes de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Tribunal Disciplinario, el Procurador General de la Nación y dos notarios, uno de ellos de primera categoría, con sus respectivos suplentes personales, elegidos para periodos de dos años por los notarios del país, en la forma que determine el reglamento. Para el primer periodo la designación se hará por los demás miembros del Consejo.

En el Consejo tendrá voz, entonces, el Superintendente de Notariado y Registro” (Lo puesto en negrilla fue declarado inexequible en Sent. C-741/98).

Con el objeto de dar mayor claridad al respecto, pues, en la Sentencia C-741 de 1998, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad, entre otros, de aquellos apartes del Decreto 960 de 1970 que se refirieran a “de la Administración de Justicia” con el ánimo de diferenciar claramente el Consejo Superior de la Administración de Justicia del Consejo Superior encargado de administrar la carrera notarial.

— Por su parte, en reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado - Sección Segunda, en providencia de 23 de septiembre de 2010(9), analizó nuevamente la naturaleza del Consejo Superior de la carrera notarial, concluyendo que:

“De acuerdo con lo anterior, es claro que el artículo 164 del Decreto 960 de 1970, que dispuso que la administración de la carrera notarial así como los concursos están en cabeza del Consejo Superior así como la integración del mismo, conserva su vigencia. En esas condiciones, no asiste razón al demandante cuando afirma que la Corte Constitucional creó una entidad pública al “resucitar” el Consejo Superior, pues las decisiones de aquella Corporación que cuestiona el actor, luego de hacer un estudio de la situación de la entidad en cuestión llegó a la conclusión de que la norma que le asignaba la función de administrar la carrera notarial y los concursos para acceder a la misma (D. 960/70, art. 164) conservaba su vigencia, en razón a que no había sido derogada expresa ni tácitamente”.

Por lo anterior, entonces, no cabe duda de que el Consejo Superior de la carrera notarial, en la actualidad, es el órgano encargado de administrar la carrera especial a la que se ha venido haciendo referencia.

(iii) Dicha afirmación, no obstante, no permite por ahora concluir determinantemente qué autoridad está llamada a responder por las actuaciones (actos, en el caso en concreto) que, en ejercicio de sus funciones, cumpla el denominado Consejo, por lo que, a continuación, se efectúan unas precisiones adicionales.

— El Decreto 960 de 1970 no contiene disposición alguna sobre la naturaleza del Consejo Superior que administra la carrera notarial;

— La Constitución Política de 1991 no efectuó consideración alguna en relación con el órgano, cuerpo o entidad llamado a administrar la carrera notarial;

— A través del Decreto-Ley 110 de 1999 el Gobierno, acudiendo a las facultades extraordinarias conferidas en el artículo 120 de la Ley 489 de 1998, reestructuró el Consejo Superior de la Carrera Notarial, sin hacer alusión alguna a su naturaleza. Esta disposición, empero, fue declarada inconstitucional, por consecuencia y desde su expedición, mediante la Sentencia C-845 de 1999, en atención a que las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998 se declararon inexequibles por la Sentencia C-702 de 1999.

— Posteriormente, por el Decreto Reglamentario 1890 de 28 de septiembre de 1999 “por el cual se reorganiza el Ministerio de Justicia y del Derecho y se dictan otras disposiciones sobre la materia relacionadas con las entidades que integran el sector administrativo de justicia” se estableció, artículo 22, que el Consejo Superior de la Carrera Notarial funcionaría como un órgano asesor del Gobierno Nacional, adscrito al Ministerio de Justicia y del Derecho.

Dicho artículo fue modificado por el artículo 1º del Decreto 2383 de 29 de noviembre de 1999, conservando, en todo caso, la naturaleza de ser un órgano asesor, adscrito a la referida cartera y encargado de administrar la carrera notarial.

Sin embargo, el artículo 22 del Decreto 1890 de 1999 fue declarado nulo mediante la Sentencia de 29 de noviembre de 2001 del Consejo de Estado - Sección Segunda(10) y; por su parte, el Decreto 2383 de 1999 fue declarado nulo a través de la providencia de 12 de julio de 2001 de la misma Corporación(11).

En esta última providencia se afirmó que:

(i) atendiendo a sus funciones, al Consejo le son aplicables los “parámetros generales que rigen a los entes administradores de carrera”, por lo que no es dable entender que sea un órgano asesor del Gobierno;

(ii) el Consejo debe tener una naturaleza técnica “de dirección y administración” de la carrera, por lo que la composición que se estableció en la norma demandada distorsiona la regla constitucional;

y, (iii) la competencia para crear o modificar la estructura del Consejo Superior que administra la carrera notarial es del legislador.

— Finalmente, la Ley 588 de 2000 reglamentó el ejercicio de la actividad notarial sin hacer referencia explícita al órgano encargado de administrar la carrera especial respectiva, procediendo, en el artículo 11, a derogar el artículo 164 del Decreto 960 de 1970. Sin embargo, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-421 de 2001, declaró la inexequibilidad de dicha disposición, por lo que, en consecuencia, debe afirmarse que el Consejo Superior sigue siendo el ente encargado de administrar la carrera notarial.

— La Corte Constitucional en el Auto 339 de 2008, al definir un conflicto de competencia, afirmó que el Consejo Superior de la carrera notarial era una autoridad pública del orden nacional, en los términos del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 (resaltando, en pie de página, que se trataba de un Consejo Superior de la Administración). No obstante, dicha categoría riñe con lo que al respecto estableció el Consejo de Estado - Sección Segunda en las providencias previamente referidas(12), en la medida en que en ella se afirmó que, por sus funciones, el Consejo debía estar dotado de las mismas características de los entes administradores de la carrera.

— Finalmente, en el Acuerdo 2 de 22 de noviembre de 2006(13) proferido por el Consejo Superior, “por el cual se adopta el reglamento interno y los rituales de funcionamiento del Consejo Superior para la carrera de los notarios establecido en el artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970”, se señaló que:

“ART. 1º—Naturaleza jurídica, finalidad y principios. El Consejo Superior es el órgano legal que, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 131 de la Constitución Política, el artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970, la Ley 588 de 2000 y las demás disposiciones legales concordantes y complementarias, administra la carrera notarial y realiza los concursos de méritos para el nombramiento de notarios en propiedad. El Consejo Superior es un organismo autónomo, superior, independiente de los demás poderes del Estado y su finalidad consiste en garantizar y proteger el sistema de mérito en el nombramiento de los notarios en propiedad, así como administrar la carrera notarial. El Consejo Superior actúa de conformidad con los principios de la función administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitución”.

Disposición que reitera, entonces, la autonomía de dicho cuerpo colegiado y, a su turno, la ausencia de adscripción a entidad alguna.

(iv) Bajo este marco, entonces, debe advertirse que:

(iv.1) El Consejo Superior que administra la carrera notarial es un órgano creado por el artículo 164 del Decreto 960 de 1970, sin que, por disposición legal, se haya establecido su adscripción a entidad alguna.

(iv.2) De conformidad con lo establecido en el artículo 79 del Decreto 2148 de 1983(14), el Ministro de Justicia y del Derecho lo preside y, además, está conformado por los presidentes de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, por el Procurador General de la Nación y por dos notarios(15). A su turno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 ibídem, el ‘director legal’ de la Superintendencia de Notariado y Registro cumple las funciones de Secretario del Consejo.

(iv.3) En ejercicio de su actividad el Consejo Superior que administra la carrera notarial tiene la función de establecer, con base en la Constitución, la ley y el reglamento, aspectos relacionados con el concurso, de cara a su convocatoria, desarrollo y ejecución. Facultad que fue reconocida por el Consejo de Estado - Sección Segunda, en la Sentencia de 23 de septiembre de 2010(16), en los siguientes términos:

“Ahora bien, en relación con la competencia del Consejo Superior para convocar al concurso de méritos para el ingreso a la carrera notarial, es preciso señalar que teniendo en cuenta que a dicho organismo se le ha encargado la administración de la carrera notarial, función que implica establecer las pautas para el ingreso, permanencia, ascenso y retiro de los notarios, aspectos que comprenden lo relacionado con el concurso de méritos, no le asiste razón a la parte actora cuando afirma que aquel organismo carece de competencia para convocarlo”(17).

En desarrollo de sus atribuciones, además, el Consejo profiere actos que deciden sobre la situación de particulares dentro del concurso, por lo que su actuación debe ser objeto de control por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. En este contexto, sería impensable en un Estado Social y de Derecho que un aspecto definitorio de nuestra Carta Fundamental, como es el sistema de carrera(18), sea dejado en manos de una autoridad cuyas actuaciones no pueden ser objeto de control.

(iv.4) En este sentido, entonces, en la medida en que el acto demandado fue proferido por el Consejo Superior que administra la carrera notarial se impone afirmar que dicho organismo debe ser vinculado en acciones como la presente, con el objeto de que, en ejercicio del derecho de defensa, manifieste lo que a bien tenga.

Tampoco puede perderse de vista que el Consejo, por no haberlo dispuesto así norma alguna y por su propia naturaleza (sostenida, entre otras, en la Sentencia del Consejo de Estado - Sección Segunda de 12 de julio de 2001(19)), no puede entenderse como una entidad adscrita, vinculada o perteneciente en forma alguna al Ministerio de Justicia y del Derecho(20) o a la Superintendencia de Notariado y Registro, sino como un Consejo que de manera autónoma ejerce las funciones que legalmente le fueron atribuidas.

Así, independientemente de que la autoridad que presida el Consejo sea el Ministerio de Justicia y del Derecho y de que la representación del Consejo haya sido conferida al Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro(21), no puede afirmarse, sin normativa alguna que lo disponga, que el Consejo, se reitera, haga parte de dicha cartera y/o entidad.

(iv.5) No obstante lo anterior, no debe perderse de vista que:

(a) el Ministerio no es ajeno al ejercicio de la función de dar fe pública, pues en el artículo 2º del Decreto 2897 de 2011, se estableció que: ‘Además de las funciones definidas en la Constitución Política y en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998 y en las demás leyes, el Ministerio de Justicia y del Derecho cumplirá las siguientes funciones: (...) 9. Participar en el diseño de las políticas relacionadas con la protección de la fe pública en materia de notariado y registro’; y,

(b) la Superintendencia de Notariado y Registro, más concretamente y con mayor compromiso, es quien asiste presupuestalmente al Consejo Superior que administra la carrera notarial, pues el artículo 82 del Decreto 2148 de 1983, dispone:

“Los gastos que demande el funcionamiento del Consejo Superior de Administración de Justicia y los concursos harán con cargo al presupuesto de la Superintendencia de Notariado y Registro, la cual le proporcionará además los servicios técnico-administrativos que requiera para su funcionamiento.

(iv.6) En conclusión, aunque a asuntos como el presente deba vincularse al Consejo Superior que administra la carrera notarial, es evidente que, por lo menos, es la Superintendencia de Notariado y Registro quien, sin comprobarse la asignación presupuestal al Consejo, debe atender las condenas que sean impuestas contra el Consejo Superior, pues es la encargada de asistirlo financieramente. Y, finalmente, que, en principio, el Ministerio de Justicia y del Derecho, como cartera, no es quien está llamado a responder por los actos proferidos por el Consejo Superior de la Carrera Notarial.

También debe advertirse que la providencia citada por el Ministerio Público para fundar su petición de que se declare la falta de legitimación por pasiva del Ministerio accionado, de 23 de septiembre de 2010 con ponencia del doctor Alfonso Vargas Rincón, no declaró tal excepción, sino que, tal como se advirtió a lo largo de estas precisiones, avaló la existencia del Consejo Superior para la regulación de concursos de notarios (...)”.

En este caso la Sala observa que según obra a folio 323 del cuaderno principal se notificó personalmente al Jefe de la Oficina Jurídica del Consejo Superior de la Carrera Notarial quien allegó anexos a folios 363 a 367.

Igualmente, la Superintendencia de Notariado y Registro fue requerida mediante Oficio 4609, con el fin de que allegara los documentos probatorios pertinentes para el análisis de este proceso, requerimiento que respondió a folios 442 y siguientes del cuaderno principal. En consecuencia se declara no probada la excepción.

3. Análisis de la Sala.

De la carrera notarial

1. Conforme a lo dispuesto por el artículo 131(22) de la Constitución Política, el nombramiento de los notarios en propiedad habrá de hacerse mediante concurso, norma que guarda estrecha relación con los artículos 13 y 40-7 de la Carta Política en cuanto a que la función desempeñada por los notarios de las distintas categorías constituye un servicio público cuya reglamentación compete a la ley.

2. Desde el año de 1970 fue una preocupación constante del legislador que quienes ejercen la función notarial accedieran a la misma mediante concurso y, en efecto así se dispuso por el Decreto-Ley 250 de ese año, que para esa finalidad guardó la debida correspondencia y armonía con el Decreto 960 de la misma anualidad en cuyo artículo 164 estableció que el Consejo Superior de la Administración de Justicia tendría como función tanto la administración de la Carrera Judicial como de la Carrera Notarial.

3. No obstante la claridad de la disposición constitucional y la existencia del Consejo Superior aludido, por algunos se sostuvo que la existencia misma de dicho órgano habría desaparecido del panorama jurídico como consecuencia de la expedición de la Constitución de 1991.

Sin embargo, la Corte Constitucional en Sentencia C-741 de 1998, declaró inexequible la expresión “de la administración de justicia” a la cual aludían los artículos 141, 162, 164 y 165 del Decreto 960 de 1970, pero al mismo tiempo, mantuvo vigente la existencia del antiguo Consejo Superior para la administración de la Carrera Notarial, pues la de la Carrera Judicial corresponde al Consejo Superior de la Judicatura.

4. Posteriormente, mediante la Ley 588 de 2000 se reguló lo atinente a la carrera notarial, sin que se le diera cumplimiento a la convocatoria y realización de los concursos respectivos, razón por la cual la Corte Constitucional mediante Sentencia C-421 de 2006 y conforme a lo dispuesto por el artículo 131 de la Carta Política se concedió un plazo perentorio de 6 meses, al referido Consejo Superior para convocar un concurso con el exclusivo objeto de proveer en propiedad dichos cargos.

5. La convocatoria al concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial, implica de suyo la determinación de las reglas conforme a las cuales deberá cumplirse ese concurso. Ello explica entonces que el citado Consejo Superior, procediera a dictar el Acuerdo 1 de 2006.

6. Conforme a la normatividad señalada, se deduce que el Consejo Superior tiene la competencia y la obligación legal de convocar a concurso público y precisar las vacantes que deben proveerse en cada una de las entidades territoriales, junto con las fechas, procedimiento, requisitos de inscripción y los demás aspectos que demande el cumplimiento de la función pública asignada sobre el tema del concurso notarial.

El caso concreto

Está probado que el demandante fue nombrado como Notario de Puerto Inírida - Guainía, para el período 1980-1983, a través del Decreto 395 de 30 de septiembre de 1983, cargo del cual tomó posesión el 9 de noviembre del mismo año y, consecutivamente siguió siendo nombrado para ejercer dichas funciones.

El 4 de octubre de 1988, el Consejo Superior de la Administración de Justicia, expidió el Acuerdo 1 de 1989, “por el cual se convoca a concurso de ingreso a la carrera notarial”, que en su artículo 1º señaló: “convócase a concurso de ingreso a la carrera notarial a los notarios que han presentado su solicitud ante la Secretaría del Consejo Superior de la Administración de Justicia - dirección legal de la Superintendencia de Notariado y Registro y reúnan los siguientes requisitos (...)”.

A esta convocatoria se presentó el demandante, obteniendo un puntaje superior al mínimo exigido por el Decreto 2148 de 1993 y por esta razón aparece en la lista de la Resolución 7 de 19 de diciembre de 1989, con un puntaje de 82.50 el cual superó el mínimo exigido por el artículo 101 del mencionado decreto para ingresar a la carrera notarial, y en su artículo 1º se incorporó como Notario Único de Puerto Inírida (Guainía) (fls. 445 a 451, cdno. inicial). Sin embargo, ese concurso fue destinado únicamente para los notarios que estaban en el ejercicio de sus cargos.

Posteriormente, en cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales se convocó mediante Acuerdo 1 de 2006, a concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad en el que se incluyó el Círculo Notarial de Puerto Inírida - Guainía, acto administrativo que en su artículo 3º ordenó: “este acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación”, por lo que puede decirse que dicho acto es de carácter general y su notificación personal no era obligatoria, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo, publicidad que se llevó a cabo en el Diario Oficial 46454 de 16 de noviembre de 2006, y el Acuerdo 3 de 2007, en el Diario Oficial 46550 de 22 de febrero del mismo año.

No es de recibo lo expresado frente a que el Acuerdo 3 de 2007, al considerar que se “revoca” la Resolución 7 de 1989, comoquiera que de la lectura minuciosa de aquel, no se observa ninguna manifestación expresa ni tácita de la Administración, que permita concluir que el objetivo del mismo era dejar sin efecto jurídico esta resolución.

Por tanto, la Sala considera que con la expedición del acto impugnado no hay indicio alguno que permita colegir que hubo violación del derecho de audiencia o del debido proceso, como mecanismos de defensa del actor, por lo que se considera que el primer cargo no está llamado a prosperar.

Ahora bien en cuanto al Acuerdo 3 de 2007 proferido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial que según el actor desconoce el contenido y alcance del principio de igualdad, es pertinente señalar que dicho Acuerdo se dio en cumplimiento de un fallo de tutela por lo que respeta las pautas que fueron fijadas en el Acuerdo 1 de 2006 en acatamiento a lo previsto en el artículo 131 de la Constitución.

De conformidad con las certificaciones laborales expedidas por la directora de gestión notarial de la Superintendencia de Notariado y Registro, obrante a folio 419, el actor se desempeñó como notario interino en la “Notaría Única de Puerto Inírida” entre el 9 de noviembre de 1983 y el 7 de enero de 2011 (fecha en que se expidió la certificación).

Es decir el actor no tiene la calidad de notario en propiedad, sino en interinidad y es precisamente en aplicación del principio de igualdad, que tanto discute, que debe estar sometido a un trato igual a los que como él ostentan tal condición y es que esa ha sido la posición de la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, cuando hace relación a la necesidad de distinguir entre las condiciones y características que se plantean entre los notarios inscritos en la carrera notarial y aquellos que se encuentran en interinidad, junto con las consecuencias jurídicas que tal situación origina, especialmente en lo que hace referencia a la estabilidad en el cargo y a los derechos adquiridos (Sent. SU-250/98).

En este contexto, la Sala advierte que los concursos cerrados que se llevaron a cabo para el ingreso a la carrera notarial, como el convocado por el Consejo Superior de la Administración de Justicia mediante Acuerdo 1 de 4 de octubre de 1989, en el que participó el actor, están afectados de inconstitucionalidad sobreviviente, por cuanto al limitarse a quienes ya ostentaban la condición de notarios, establecieron un privilegio desproporcionado y vulneraron el principio de igualdad en el acceso a la función pública, derivado de los artículos 13 y 40-7 de la Carta.

En sentencia de veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012). Radicación: 52001-23-31-000-2007-00098-01(0356-09) actor: Diego Andrés Montenegro Espíndola. Demandado: Ministerio del Interior y de Justicia - Consejo Superior de Carrera Notarial, M.P. Gustavo Gómez Aranguren se expresó:

“La Sentencia C-155 de 1999 la Corte Constitucional claramente señaló que los notarios que ejercen actualmente el cargo en propiedad, pero que accedieron a él sin el agotamiento de un concurso público y abierto, independientemente de la fecha de su nombramiento, no pueden alegar derechos adquiridos frente a la actual Constitución, que adoptó un modelo que privilegia la prestación del servicio por notarios en propiedad, nombrados en el contexto de procesos de selección objetivos, donde se garantice a todos los interesados la igualdad en el acceso a la función pública”.

Igualmente, la Corte Constitucional ha señalado que quienes actualmente ocupan el cargo de notarios, habiendo sido nombrados en propiedad en cualquier tiempo y prescindiendo de concurso que exige la Constitución, no pueden alegar un derecho adquirido. En efecto, no es dable deducir derechos adquiridos frente a la nueva Constitución que expresamente ha querido que todos los notarios acceden por concurso a la carrera notarial.

La sentencia de unificación de la Corte Constitucional ha señalado que quienes actualmente ocupan el cargo de notarios, habiendo sido nombrados en propiedad en cualquier tiempo y prescindiendo de concurso que exige la Constitución, no pueden alegar un derecho adquirido. En efecto, no es dable deducir derechos adquiridos frente a la nueva Constitución que expresamente ha querido que todos los notarios accedan por concurso a la carrera notarial.

La sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-250 de 1998, específicamente cuando se refiere a los notarios que tenían calidad de interinos antes de la vigencia de la Constitución de 1991, expresó: “(...) ellos tenían una situación precaria por que podrían ser desplazados por los nombrados en propiedad, hoy aquellos notarios interinos mantienen tal precariedad en cuanto el periodo de permanencia que fijaban decretos anteriores a la actual Constitución, que era un término de cinco años, que solo se aplicó para los interinos que venían desde antes de la Constitución de 1991, porque expedida esta, ya no puede decirse que hay interinos de término fijo. Por ello respecto a todos los notarios interinos, bien sea que hayan sido nombrados antes o después de la Constitución de 1991 debe en los términos del artículo 53 de la Carta Política haber estabilidad en el empleo, por supuesto hecho el concurso, se procederá a nombrar a quien lo gane”.

Es decir, no es cierto que el actor tenga derechos adquiridos por haber sido notario por más de 27 años como lo expresó, pues de conformidad con la Constitución Política y la jurisprudencia constitucional, para tener un derecho adquirido se necesita no solo haber concursado, sino haber ganado el concurso público y abierto, a lo cual ha de agregarse que conforme a la certificación expedida por la Dirección de Gestión Notarial de la Superintendencia de Notariado y Registro que obre a folio 419, el actor se desempeñó como notario interino de la Notaría Única de Inírida entre el 9 de noviembre de 1983 y el 7 de enero de 2011, certificación que no fue desvirtuada por él.

La Sala de conformidad con lo probado en el proceso, no encuentra elemento alguno que permita deducir que con la convocatoria del concurso público y abierto hecho a través de los Acuerdos demandados se desconozca la situación jurídico administrativa que el actor tiene en el cargo ocupado actualmente, situación que no le impide cumplir con las disposiciones constitucionales y legales expedidas sobre la materia.

Sobre la falsa motivación es de advertir que dicha causal se origina cuando la administración en forma equívoca interpreta los fundamentos de hecho y de derecho que le permiten expresar su propia voluntad, o porque se presenta una evidente divergencia entre la realidad fáctica o jurídica con los motivos tomados como sustento para la expedición del respectivo acto administrativo.

En el caso bajo análisis se observa que el Acuerdo 3 de 2007 fue expedido dando estricto cumplimiento a la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de tutela de 15 de febrero de 2007 que, además, señaló que dicha convocatoria debía hacerse bajo los parámetros y directrices establecidas en el Acuerdo 1 de 2006, lo que descarta por completo que se hubiese incurrido en una falsa motivación de ese acto administrativo, por lo que la Sala considera que este cargo tampoco está llamado a prosperar.

En consecuencia, estima la Sala que no le asiste razón al demandante para afirmar que la convocatoria y la consecuente integración de la lista de elegibles para el respectivo cargo, implique su desvinculación del empleado inscrito interinamente en la carrera notarial o el desconocimiento de sus derechos ya que la lista de elegibles se integró de conformidad con las normas constitucionales y legales.

Así las cosas, las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperar, como en efecto la Sala lo decidirá.

Por otra parte la Sala precisa que no le cabe razón al Ministerio Público cuando señala que frente a la demanda incoada, en los términos y con las pruebas aportadas, se encuentra caducada la acción por cuanto, si bien es cierto que el Acuerdo 3 de 2007 fue expedido el 21 de febrero de 2007, también lo es que su publicación se realizó el 22 de febrero de 2007, como se observa en el Diario Oficial 46550 (fl. 217), fecha a partir de la cual debe contarse el término de caducidad de la acción, en los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, y la demanda fue presentada el día 22 de junio de la misma anualidad, es decir dentro del término establecido para ello.

Agrégase que aun cuando el demandante impetra que se declare la nulidad del Acuerdo 1 de 2006 expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, no formula ningún cargo en que se demuestre que ese acto administrativo adolezca de algún vicio que genere su nulidad por quebranto de alguna de las normas legales que rigen la materia o por violación de la Constitución, lo cual impide a la Sala declarar la prosperidad de esa acusación, pues la afirmación de nulidad del acuerdo en mención sin demostrarla deja incólume la presunción de legalidad que lo ampara.

Adicionalmente, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en relación con el Acuerdo 1º de 15 de noviembre de 2006, se encuentra caducada comoquiera que la demanda contra el mismo fue presentada el 22 de junio de 2007 y el Acuerdo fue expedido el 15 de noviembre de ese año, lo que demuestra que por el paso del tiempo ya había operado el fenómeno de caducidad de la acción.

Así mismo, conforme al texto de la demanda con la cual se dio inicio a este proceso, aparece que el actor pretende que se declare la nulidad del Acuerdo 3 de 2007 expedido por el Consejo Superior que administra la carrera judicial pues en él se ordenó acatar la sentencia que decidió una acción de tutela radicada bajo el número 070050 de 15 de febrero de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, en cuanto en virtud de ello se convocó a concurso para proveer los cargos de notario “de conformidad con los parámetros contenidos en el Acuerdo 1 de 15 de noviembre de 2006 expedido por el Consejo Superior...”, los cuales considera el demandante son contrarios a derecho y por consiguiente se encuentran afectados de nulidad, acusación que no encuentra fundamento en el expediente, pues se omitió por completo demostrar en que consiste la violación de normas superiores por “los parámetros” contenidos en el acuerdo citado, circunstancia que mantiene la presunción de legalidad del acto administrativo a que se refiere la acusación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia archívese el expediente. Cúmplase».

(4) Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(5) Razón por la cual dicha Cartera fue la que intervino con ocasión del traslado para alegar de conclusión.

(6) En relación con la naturaleza de la prestación del servicio público en estudio, así como de la interpretación constitucional del concurso como sistema de ingreso a la carrera notarial pueden verse, entre otras, las Sentencias SU-250 de 1998 y C-741 de 1998. En esta última, al analizarse la constitucionalidad del artículo 1º de la Ley 29 de 1973 y de los artículos 145, 147, 161 y 164 del Decreto 960 de 1970, se sostuvo: “El diseño de la carrera es entonces la forma legal de reglamentar el servicio prestado por los notarios (C.P., art. 131), por lo cual la carrera notarial, como carrera especial para la reglamentación de la función fedante, tiene pleno respaldo constitucional, tal y como esta Corte ya lo había señalado en anteriores decisiones, en donde señaló que, al ser la función notarial una labor eminentemente técnica, y al haber ordenado la Carta el nombramiento en propiedad de los notarios por concurso, entonces debe entenderse que la Constitución establece la carrera notarial como un sistema especial de carrera”.

(7) Radicado ACU-098, C.P. Joaquín Jarava del Castillo; y, actor: Sergio González Rey.

(8) Disponiendo en el artículo 2º de la parte resolutiva lo siguiente: “ORDENAR que se notifique acerca de la existencia del estado de cosas inconstitucional derivado del incumplimiento del inciso 2º del artículo 131 de la C.P., al no haberse convocado a concurso para notarios en toda la República. Esta notificación se hará al Superintendente de Notariado y Registro y al Consejo Superior de la Administración de Justicia, integrado como la señala el Decreto 960 de 1970 según se dijo en la parte motiva de este fallo. En consecuencia, se ordena que en el término de seis (6) meses, contados a partir de la notificación de la presente sentencia se procede a convocar los concursos abiertos para notarios, según se indicó en la parte motiva de este fallo”.

(9) Con ponencia del Doctor Alfonso Vargas Rincón, radicado interno 1092-2007, actor: Gonzalo Espinel Quintana.

(10) Radicado interno 3164-99, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, actor: José Antonio Galán Gómez.

(11) Radicado interno 803-00, expediente 2000-00066, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, actor: José Antonio Galán Gómez.

(12) Aquellas en las que se pronunció sobre la legalidad de los Decretos 1890 y 2383 de 1999.

(13) Publicado en el Diario Oficial 46509 de 12 de enero de 2007.

(14) “Por el cual se reglamentan los decretos-leyes 960 y 2163 de 1970 y la Ley 29 de 1973”.

(15) Concordante con lo establecido en el artículo 3º del Acuerdo 2 de 2006.

(16) Previamente citada.

(17) Por su parte, el artículo 165 del Decreto 960 de 1970, establece: “Con suficiente anticipación el Consejo Superior de la Administración Judicial fijará las bases de cada concurso, con señalamiento de sus finalidades, requisitos de admisión, calendario, lugares de inscripción y realización, factores que se tendrán en cuenta, manera de acreditarlos, y sistema de calificaciones, e indicará la divulgación que haya de darse a la convocatoria”.

(18) Al respecto ver, entre otras, la Sentencia C-588 de 2009.

(19) Previamente citada y a través de la cual se declaró la nulidad del Decreto 2383 de 1999.

(20) Por no disponerlo así, tampoco, el Decreto 2897 de 11 de agosto de 2011 “por el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica, las funciones del Ministerio de Justicia y del Derecho y se integra el sector administrativo de justicia y del derecho”.

(21) A través de la Resolución 5805 de 29 de agosto de 2011 y atendiendo a su condición de Secretario Técnico del Consejo (fls. 156 y 157 del expediente).

(22) “ART. 131.—Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia.

El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso.

Corresponde al gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro”.