Sentencia 2007-00181 de marzo 4 de 2008

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad. 70001-23-31-000-2007-00181-01(AC)

Consejera Ponente:

Dra. Ligia Lopez Díaz

Actor: Adel José Gonzalez Acosta y otros

Demandado: Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior

Bogotá, D.C., cuatro de marzo de dos mil ocho.

De conformidad con lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sesión celebrada el 28 de agosto de 2007, previa acumulación por auto de ponente del 15 de febrero de 2008 y con la finalidad de unificar la jurisprudencia, se deciden las impugnaciones formuladas por los actores contra las sentencias de primera instancia de los tribunales administrativos de Córdoba y Sucre dentro de diversas acciones de tutela con identidad de objeto y de problema jurídico, formuladas contra la Comisión Nacional de Servicio Civil, CNSC, y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior—Icfes—(1).

Antecedentes

a. La solicitud

Las señoras y señores Adel José González Acosta (AC-00181), Mayerlin Candelaria Aldana Aldana (AC-00191), Jairo Antonio Hernández López (AC-00514) y Carmenza Suárez Pastrana (AC-00537), en escritos formato de manera individual, instauraron igual número de acciones de tutela contra la CNSC y el Icfes para la protección de sus derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso, así como del principio constitucional a la confianza legítima, con base en los hechos que se resumen a continuación:

El Gobierno Nacional a través del Decreto 3982 de 2006, reglamentó parcialmente el Decreto-Ley 1278 de 2002 y estableció el proceso de selección mediante concurso para la carrera docente.

La Comisión Nacional del Servicio Civil mediante las Convocatorias 004 a 052 de 2006, llamó a concurso de méritos de directivos docentes y de docentes. En cumplimiento del aviso, se inscribieron para participar en el concurso y el 14 de enero de 2007 presentaron las pruebas de aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica.

El 7 de febrero de 2007 se publicaron los resultados de las pruebas en las que obtuvieron un puntaje promedio superior al mínimo establecido, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 3982 de 2006, pasaban a la siguiente fase del concurso.

La Comisión Nacional de Servicio Civil dejó sin efectos los resultados publicados el 7 de febrero de 2007, modificó el cronograma del concurso y dispuso una nueva publicación de resultados, la cual se llevaría a cabo el 26 de marzo de 2007.

En la nueva publicación de resultados se señalaron los puntajes obtenidos de manera individual y si en alguna de ellos no obtuvieron el mínimo aprobatorio, no pasaban a la siguiente etapa del concurso.

Manifestaron que de acuerdo con el inciso segundo del artículo 6º del Decreto 3982 de 2006 la Comisión Nacional del Servicio Civil no podía modificar el sistema de calificación de las pruebas. Además, el sistema de calificación promediada se utilizó en concursos anteriores para la carrera de docentes y directivos docentes sin que se hubiese realizado cambio alguno sobre el particular.

Consideraron que la decisión de las entidades accionadas vulnera sus derechos, en tanto con ocasión de la misma se les niega la posibilidad de continuar en la siguiente fase del concurso. Por ello, estimaron que las actuaciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil y del Icfes vulneran el derecho al debido proceso administrativo, pues las reglas del concurso fueron modificadas sin justificación alguna.

Solicitaron el amparo de los derechos fundamentales invocados como vulnerados, ordenar a las accionadas disponer lo pertinente para dar validez a los resultados favorables de las pruebas de aptitudes y competencias básicas, y como consecuencia de ello citarlos a entrevista y valoración de antecedentes.

b. La Oposición.

El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, Icfes, solicitó rechazar esta acción por improcedente, por existir otros medios de defensa judicial para la protección de los derechos supuestamente vulnerados.

Además, con su actuación no ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales invocados por los participantes en el concurso, quienes solo adquieren un derecho cuando se expide el acto administrativo que define la situación jurídica de cada uno de ellos en el concurso, una vez se han surtido todas las etapas del mismo, es decir, durante todas las etapas del concurso no es posible invocar derechos adquiridos, pues los participantes tienen una mera expectativa de pasar el concurso. El solo hecho de adquirir la condición de participante en un proceso de selección de esta índole, no otorga necesariamente el derecho a acceder a cualquiera de los cargos públicos vacantes, porque es necesario que se surtan todas las etapas del concurso, se superen las pruebas con los puntajes requeridos y finalmente se conformen las listas de elegibles(2).

Indicó que no cambió las reglas del concurso establecidas en el Decreto 3982 de 2006 ni los criterios de evaluación que en él se expresan, pues los resultados publicados el 26 de marzo de 2007 son conformes a lo dispuesto en ese decreto, según el cual los puntajes de las pruebas de aptitud y competencias y la psicotécnica se deben presentar separadamente.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, manifestó que no se desconoce el derecho a la igualdad pues cada concurso está regulado por la respectiva convocatoria, dentro de la cual se establecen las reglas a las que deben sujetarse tanto la entidad que convoca y realiza el concurso, como cada uno de los concursantes.

Indicó que según el Decreto 3982 de 2006 cada concursante debía superar de manera individual las pruebas de aptitudes y competencias básicas, para que puedan ser admitidos a entrevista y análisis de antecedentes. Además, la segunda publicación de resultados no es más que una aclaración formal sobre la presentación de los puntajes y no altera el valor intrínseco de cada uno de ellos ni los alcances de los mismos a la luz de las reglas del concurso.

c. Las Providencias Impugnadas.

El Tribunal Administrativo de Córdoba(3) NEGO las tutelas solicitadas. Luego de señalar el marco normativo del concurso docente y el contenido del derecho al debido proceso administrativo, sostuvo que no se evidencia su vulneración pues la Administración ha realizado el concurso de méritos respetando el procedimiento allí previsto. En relación con el derecho al trabajo afirmó que no se desconoce esta garantía cuando lo que está probado es que los participantes no aprobaron la totalidad de las pruebas a las cuales fueron sometidos. Respecto del principio de la confianza legítima, señaló que tampoco se advierte su violación, toda vez que no está probado que las accionadas estuviesen desarrollando el concurso de méritos con reglas o parámetros legales que hubieren modificado dentro de su curso y que las hayan ocultado, pues todas las normas fueron conocidas por los participantes y se han mantenido.

El Tribunal Administrativo de Sucre(4) NEGO las pretensiones de la tutela, al considerar que existen otras vías procesales para proteger los derechos que se consideran vulnerados y la tutela no fue interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que tampoco está probado. Al analizar los resultados obtenidos, el Tribunal Administrativo de Sucre indicó que la actuación de las accionadas se hizo conforme a la normatividad que rige este tipo de concursos y como quiera que los concursantes no superaron el puntaje mínimo, lógico es que no pueden continuar en el proceso, porque se infringe la Constitución si se tienen por aprobados a quienes reprobaron alguna de las pruebas eliminatorias, pasando por alto el “mérito” que es esencial en los procesos de selección de los empleados públicos y se desconocerían los derechos de quienes si aprobaron y superaron el puntaje mínimo.

d. La Impugnación.

Los actores IMPUGNARON tales decisiones(5), reiterando los argumentos de hecho y de derecho expuestos en los escritos iniciales.

Consideraciones de la Sala Plena

Con el objeto de unificar la jurisprudencia sobre el mismo objeto y problema jurídico al ahora planteado y luego de concluir que la acción de tutela es procedente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2007(6), se pronunció de manera expresa en los siguientes términos:

“b. El asunto de fondo.

(...).

El estudio entonces se dirigirá a establecer si las etapas del concurso docente previstas tanto en uno como en el otro decreto fueron observadas por las demandadas pues, contrario a ello, se estaría ante la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de quienes adquirieron el derecho de acceder a la siguiente etapa del concurso y fueron excluidos sin justificación legal alguna.

El artículo 9º del Decreto 1278 de 2002 establece lo siguiente:

“ART. 9º—Etapas del concurso para ingresar al servicio educativo estatal. Cuando no exista listado de elegibles respectivo, la entidad territorial certificada convocará a concurso público y abierto para cargos docentes y directivos docentes, el cual se realizará según reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, y tendrá las siguientes etapas:

a) Convocatoria;

b) Inscripciones y presentación de la documentación;

c) Verificación de requisitos y publicación de los admitidos a las pruebas;

d) Selección mediante prueba de aptitudes y competencias básicas.

Tiene por objeto la escogencia de los aspirantes más idóneos que harán parte del correspondiente listado de elegibles;

e) Publicación de resultados de selección por prueba de aptitud y competencias básicas;

f) Aplicación de la prueba psicotécnica, la entrevista y valoración de antecedentes;

g) Clasificación. Tiene por objeto establecer el orden en el listado de elegibles, según el mérito de cada concursante elegible, asignando a cada uno un lugar dentro del listado para cada clase de cargo, nivel y área del conocimiento o de formación, para lo cual se tendrán en cuenta los resultados de la prueba de aptitudes y competencias básicas; la prueba psicotécnica; la entrevista y la valoración de antecedentes. Para los directivos se calificarán los títulos de postgrado relacionados con las funciones del cargo y la experiencia adicional;

h) Publicación de resultados;

i) Listado de elegibles por nivel educativo y área de conocimiento, en orden descendente de puntaje para cada uno de ellos.

PAR. —“Partes tachados inexequibles” El Gobierno Nacional reglamentará de manera general el contenido y los procedimientos de cada una de las etapas del concurso, la elaboración de las pruebas de selección y señalará los puntajes correspondientes para la selección y clasificación, determinando cuáles de ellas admiten recursos y su procedimiento”.

De conformidad con la norma transcrita las pruebas de aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica son diferentes, pues se dirigen a evaluar aspectos distintos.

Igualmente la norma es clara en establecer que la prueba psicotécnica, la entrevista y la valoración de antecedentes constituyen una etapa posterior a la prueba de aptitudes y competencias básicas, lo cual indica que ésta debe ser superada para llegar a aquella.

Es decir, quien supera la prueba de aptitudes y competencias básicas tiene derecho a acceder a la etapa siguiente, esto es la “Aplicación de la prueba psicotécnica, la entrevista y valoración de antecedentes”.

Ahora bien, el orden o lugar que ocupen los concursantes seleccionados en la lista de elegibles depende de la ponderación de los resultados de dichas pruebas, la entrevista y la valoración de antecedentes, según lo dispuesto en el literal g) de la norma transcrita.

Por lo tanto, para formar parte de la lista de elegibles es necesario que los participantes superen la totalidad de las pruebas del concurso, luego de lo cual serán clasificados conforme al mérito que se establece de la ponderación de todas las etapas concursales.

Por otra parte, el artículo 3º del Decreto 3982 “por el cual se reglamente parcialmente el Decreto-Ley 1278 de 2002 y se establece el procedimiento de selección mediante concurso para la carrera docente y se determinan criterios para su aplicación”, señala:

ART. 3º—Estructura del concurso. El concurso para la provisión de cargos de docentes y directivos docentes del servicio educativo estatal tendrá las siguientes etapas:

a) Convocatoria;

b) Inscripción y publicación de admitidos a las pruebas;

c) Aplicación de pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas;

d) Publicación de resultados de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y

psicotécnicas;

e) Recepción de documentos, verificación de requisitos y citación a entrevista;

f) Valoración de antecedentes y entrevista;

g) Publicación de resultados de la valoración de antecedentes y entrevista;

h) Conformación y publicación de lista de elegibles;

i) Nombramiento en período de prueba.

j) Periodo de prueba.” (Las negrillas y subrayas no son del texto original).

De la lectura de las normas transcritas se evidencia que las etapas indicadas en el artículo 9º del Decreto Ley 1278 de 2002 fueron reproducidas en su totalidad por el artículo 3º del Decreto Reglamentario 3982 de 2006.

Tales etapas son condiciones necesarias para adelantar y culminar los concursos docentes, de manera que para determinar si hubo o no vulneración de los derechos fundamentales invocados, es necesario constatar si los interesados en las convocatorias 04 a 52 objeto de este proceso, conocían las características de cada una de las etapas del concurso, es decir, si las demandadas informaron suficientemente sobre cuál o cuáles pruebas eran eliminatorias y cuáles eran clasificatorias y si dicha información fue variada durante el trámite del proceso concursal sorprendiendo a los participantes en su confianza legítima y buena fe.

Al respecto se encuentra probado lo siguiente:

Es un hecho notorio que las mencionadas convocatorias fueron publicadas en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual fue consultada por esta Sala. En el numeral 2 de las mismas, denominado “PRUEBAS APLICADAS POR EL ICFES PARA CARGOS DOCENTES”, se indicó lo siguiente:

Pruebas aplicadas por el Icfes para cargos docentes
PruebasCarácter de la pruebaPuntaje mínimo aprobatorioValor en el concursoEntidad que la aplicaSitio de aplicación de la pruebaFecha/hora
Aptitudes y competencias básicasEliminatoria60.0050%IcfesSerá informado al momento de realizar la inscripciónFecha: 14 de enero de 2007 a la hora establecida en el momento de la inscripción
Psicotécnica
Eliminatoria
760.0020%ICFES

 

Por otra parte, en el Diario Oficial Nº 46.604 del 19 de abril de 2007 el Icfes publicó el comunicado por medio del cual dio respuesta a todas las reclamaciones que se presentaron con ocasión de la segunda publicación de resultados del 26 de marzo de 2007. En dicho comunicado presentó el siguiente cuadro:

 

Carácter y ponderación de las pruebas.
Pruebas y/o etapasCarácter de la PruebaCalificación mínima para superar y pasar a la siguiente etapaValor dentro del concurso
Pruebas de aptitudes que comprende: Aptitud numérica (AN), Aptitud Verbal (AV), y de competencias básicas (CB) yEliminatorio60 puntos para docentes.
70 puntos para directivos docentes.
50%
Prueba psicotécnica (PS)Eliminatorio60 puntos para docentes.
70 puntos para directivos docentes
20%
Análisis de AntecedentesClasificatorio 20%
EntrevistaClasificatorio 10%

 

 

Lo anterior evidencia que desde su inicio tanto el Icfes como la CNSC informaron al público interesado en el concurso para proveer cargos de docentes y directivos docentes, que las pruebas de aptitudes y competencias básicas y las psicotécnicas son eliminatorias, es decir, que de no aprobarse alguna de éstas no es posible pasar a la siguiente etapa.

Así las cosas, es claro que el actor conocía las reglas del concurso, sabía que de no alcanzar el puntaje mínimo exigido para uno o ambos tipos de pruebas quedaría eliminado. Por lo tanto, mal haría en afirmarse que fue asaltado en su buena fe o que le fue desconocido el principio de confianza legítima al ser excluido por no aprobar la prueba psicotécnica.

Es de resaltar que el artículo 13 del Decreto 3982 de 2006, en cuanto a los puntajes mínimos que debe alcanzar un concursante en las pruebas de competencias básicas y psicotécnicas y la valoración de la entrevista y los antecedentes establece:

“ART. 13.—Valoración de las pruebas, antecedentes y entrevista. Los resultados que obtengan los aspirantes a cargos de docentes y directivos docentes del servicio educativo estatal, en cada una de las pruebas, valoración de antecedentes y entrevista, se expresarán en una calificación numérica en escala de cero (O) a cien (100) puntos; para su registro y clasificación el puntaje incluirá una parte entera y dos (2) decimales.

La calificación mínima para superar cada una de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas, y por ende ser admitido a la valoración de antecedentes y entrevista, es de sesenta puntos (60.00) para cargos docentes y setenta puntos (70.00) para cargos directivos docentes.

El resultado final del concurso obtenido por cada aspirante se expresará en escala de cero (O) a cien (100) puntos, con una parte entera y dos (2) decimales”.

(...).

El demandante debía obtener como mínimo 60 puntos en la prueba psicotécnica, de conformidad con lo dispuesto en el antes citado artículo 13 del Decreto 3982 de 2006 y sólo alcanzó 53.69 puntos. Por lo tanto no la aprobó, con la consecuente exclusión del concurso, tal como se indicó en las reglas de las convocatorias, las cuales conocía.

Tampoco le asiste razón al actor cuando reclama que el Icfes debió dejar a salvo el cómputo hecho en la primera lista publicada el 7 de febrero de 2007, en la cual lo enlistó como concursante por promediar los puntajes obtenidos tanto en la prueba de competencias y aptitudes básicas como en la psicotécnica .

Ello por cuanto no existe disposición alguna en el Decreto-Ley 1278 de 2002 ni en su Decreto Reglamentario 3982, que permita establecer los resultados de las mencionadas pruebas promediando los puntajes obtenidos en una y otra.

Por la misma razón, no es de recibo el argumento expresado por el actor en el numeral 13 de la causa petendi (fl. 3), que sugiere establecer un promedio entre el resultado de la prueba psicotécnica con la entrevista y la valoración de antecedentes pues, se repite, de conformidad con lo indicado en las convocatorias 04 a 052 las pruebas psicotécnicas y de competencias y aptitudes básicas son eliminatorias, de manera que si no se aprueba alguna de ellas no hay lugar a tener en cuenta etapas posteriores del concurso como lo son la entrevista y la valoración de antecedentes.

En consecuencia, a este respecto no se advierte vulneración del derecho fundamental al debido proceso o del principio de confianza legítima, habida cuenta que en cumplimiento del deber establecido en el artículo 6º de la Constitución Política, según el cual los servidores públicos son responsables “por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, el Icfes estaba obligado a corregir unas operaciones aritméticas no autorizadas en los mencionados decretos.

De otro lado, no se evidencia vulneración del derecho al trabajo porque el demandante aún no es titular del mismo, habida cuenta que no ostenta la calidad de trabajador con las garantías de “igualdad de oportunidades, remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, estabilidad en el empleo...”, que prevé el artículo 53 de la Constitución Política, como núcleo esencial del mencionado derecho.

El actor sólo tiene la expectativa de ocupar un empleo público de docente o directivo docente, según supere o no el concurso de méritos señalado en la ley para tal efecto.

Lo anterior impone revocar el fallo impugnado y, en su lugar, denegar la tutela solicitada.” Resultados de las pruebas aplicadas por el Icfes en el concurso docente (Docentes y directivos docentes)
Nº RadicaciónNombreCargoComponente – puntajePromedio
Publicado(7)
Promedio de aptitudes y competenciasPsicotécnica
Aptitud numéricaAptitud verbalCompetencias PsicotécnicaAptitud NUMERICAAptitud verbalCompetencias Promedio(8)
AC-00181Adel José González AcostaDocente77,3857,4872,1556,6265,9177,3857,4872,1569,0056,62
AC-00191Mayerlin Candelaria Aldana AldanaDocente71,1462,9658,8357,6062,6371,1462,9658,8364,3157,60
AC-00514Jairo Antonio Hernández LópezDocente69,0665,7152,5459,5561,7269,0665,7152,5462,4459,55
AC-00537Carmenza Suárez PastranaDocente48,2565,7168,8859,5560,6048,2565,7168,8860,9559,55

 

En los casos que ahora se resuelven, la situación es idéntica, pues como se detalló en el anterior cuadro, los concursantes no superaron de manera individual alguna de las dos pruebas evaluadas.

De conformidad con el Decreto-Ley 1278 de 2002 y el Decreto-Reglamentario 3982 de 2006, tanto la prueba de aptitudes y competencias básicas como la psicotécnica son independientes, con carácter eliminatorio y para cada una se exige que los concursantes (docentes y directivos docentes) necesariamente superen el mínimo exigido(9), sin que sea viable su ponderación o promedio.

Ningún concurso público para proveer cargos del Estado puede estar soportado en interpretaciones evidentemente erradas de las disposiciones que le sirven de fundamento. Es deber de las entidades que los realizan, corregir los errores que saltan a la vista, como ocurrió en el presente caso.

El cuadro anterior evidencia la distinción entre el “promedio publicado” que incluyó erradamente la publicación de los resultados de las pruebas de aptitudes —numérica y verbal— y de competencias con el resultado de la prueba psicotécnica, ponderación no prevista en las normas legales que rigen el concurso.

Así mismo, en el mencionado cuadro se evidencian de manera separada los resultados que corresponden a lo previsto en el artículo 13 del Decreto Reglamentario 3982 de 2006 y comprende solamente los resultados de las pruebas de aptitudes y competencias.

De suerte que se obtiene el resultado de las pruebas de aptitudes y de competencias, de manera separada de la prueba psicotécnica. Y, conforme a la mencionada norma, quien no haya alcanzado el puntaje mínimo aprobatorio previsto en ella, no tiene derecho a continuar en el concurso, que es la situación objeto de la presente tutela.

Así las cosas, se confirmarán las providencias impugnadas(10).

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMANSE, por las razones expuestas en la parte motiva, las siguientes providencias impugnadas:

1.1. Del Tribunal Administrativo de Córdoba: Sentencias del 1º de noviembre de 2007 (AC-00514) y del 3 de noviembre de 2007 (AC-00537).

1.2. Del Tribunal Administrativo de Sucre: Sentencias del 25 de septiembre de 2007 (AC-00181 y del 27 de septiembre de 2007 (AC-00191).

2. ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

Magistrado: Ligia Lopez Díaz—Camilo Arciniegas Andrade—Susana Buitrago Valencia—Ruth Stella Correa Palacio—Mauricio Fajardo Gomez, salva voto—Enrique Gil Botero—Gustavo Gomez Aranguren, salva voto—Myriam Guerrero de Escobar— Maria Nohemí Hernandez Pinzón, salva voto—Filemón Jimenez Ochoa—Jesús Maria Lemos Bustamante—Jaime Moreno Garcia—Alejandro Ordoñez Maldonado, salva voto— Maria Inés Ortiz Barbosa—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, salva voto—

Juan Ángel Palacio Hincapié— Bertha Lucia Ramirez de Paez, salva voto— Héctor J. Romero Díaz— Ramiro Saavedra Becerra, salva voto—Martha Sofía Sanz Tobón—Mauricio Torres Cuervo, salva voto—Alfonso Maria Vargas Rincón— Marco Antonio Velilla Moreno, salva voto.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

(1) Del Tribunal Administrativo de Córdoba: Sentencias del 1º de noviembre de 2007 y del 3 de noviembre de 2007; y del Tribunal Administrativo de Sucre: Sentencias del 25 de septiembre de 2007 y del 27 de septiembre de 2007.

(2) Sobre este tema citó y trascribió parcialmente el artículo 9º y parágrafo del Decreto Ley 1782 de 2002, cuyo texto señala:

“Artículo 9: Etapas del concurso para ingresar al servicio educativo estatal. Cuando no exista listado de elegibles respectivo, la entidad territorial certificada convocará concurso público y abierto para cargos docentes y directivos docentes, el cual se realizará según reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, y tendrás las siguientes etapas (...)

Parágrafo: “...El Gobierno Nacional reglamentará cada una de las etapas del concurso, la elaboración de las pruebas de selección y señalará los puntajes correspondientes para selección y clasificación”.

(3) Sentencias del 1º de noviembre de 2007 (AC-00537) y del 3 de noviembre de 2007 (AC-00537).

(4) Sentencia del 25 de septiembre de 2007 (AC-00181) y del 27 de septiembre de 2007 (AC-00191).

(5) Sentencias del 25 de septiembre de 2007 (AC-00443), 28 de septiembre de 2007 (AC-00451 y AC-00461), 4 de octubre de 2007 (AC-00477), 8 de octubre de 2007 (AC-00483), 10 de octubre de 2007 (AC-00497) y 22 de octubre de 2007 (AC-00507) del Tribunal Administrativo de Córdoba.

(6) Exp. AC-00698, actor: Wilson Alberto Espinosa Soto, M. P. Martha Sofía Sanz Tobón.

(7) El promedio publicado incluye erradamente la ponderación de los resultados de las pruebas de aptitudes – numérica y verbal – y competencias con la psicotécnica.

(8) Este promedio corresponde al previsto en el artículo 13 del D. R. 3982 de 2006 y comprende solamente los resultados de las pruebas de aptitudes y competencias.

(9) Tratándose de docentes es 60,00 y para directivos docentes es 70,00.

(10) En idéntico sentido se pronunció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencias AC-00664 del 23 de octubre de 2007, AC-00110 del 7 de noviembre de 2007, AC-00177 del 11 de diciembre de 2007 y AC-00461 del 29 de enero de 2008, todas con Ponencia de Ligia López Díaz.

 

Salvamento de voto

Con el debido respeto que me merece la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, me permito manifestar mi disentimiento con la sentencia de 4 de marzo de 2008, por la cual se confirmaron las sentencias de primer grado emitidas por el Tribunal Administrativo de Córdoba y el Tribunal Administrativo de Sucre que denegaron el amparo, por las siguientes razones que paso a exponer.

Los tutelantes consideran vulnerado su derecho fundamental al debido proceso por parte del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior y la Comisión Nacional del Servicio Civil, entre otras cosas, porque dieron primacía a las normas del Decreto-Reglamentario 3982 de 2006 frente a las disposiciones del Decreto-Ley 1278 de 2002, al dejar sin efectos sus resultados aprobatorios de las pruebas aplicadas el 14 de enero de 2007 que fueron publicados el 7 de febrero de 2007, y al publicar otros el 26 de marzo del mismo año que ocasionaron su exclusión del concurso de méritos docentes, en algunos casos, por haber improbado la prueba psicotécnica a la que confirieron carácter eliminatorio, y en otros, por no superar las demás pruebas de aptitudes y competencias básicas.

En la sentencia de la cual me aparto se estimó que la acción de tutela es procedente, sin hacer alguna consideración al respecto. Frente a este aspecto me permito hacer unas precisiones.

A mi juicio, la publicación de resultados de 26 de marzo de 2007 al producir la exclusión de los accionantes del proceso de selección docente, está definiendo su situación jurídica frente al concurso, y por lo mismo, constituye un acto administrativo definitivo susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Así entonces, estimo que de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, por la anterior circunstancia la acción de tutela en principio sería improcedente porque los demandantes tienen a su disposición otros mecanismos de defensa judicial, pero considero que si acreditan un perjuicio irremediable, el derecho fundamental que invocan ameritaría ser tutelado inclusive de manera definitiva, posibilidad que ha previsto la Corte Constitucional(1) en tratándose de concursos de méritos adelantados para proveer cargos públicos, y si por el contrario, tal perjuicio no se demuestra, la acción seguirá siendo improcedente quedándoles a los actores la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad del referido acto administrativo y de los demás actos que dejaron sin efectos sus resultados aprobatorios publicados el 7 de febrero de 2007, que generaron su eliminación del concurso de méritos docentes.

En el caso en estudio, para determinar si se presentó o no la alegada vulneración del derecho fundamental al debido proceso de los demandantes por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, es necesario: primero, realizar unas consideraciones frente a las generalidades del derecho fundamental al debido proceso administrativo, segundo, analizar la jerarquía normativa prevista en nuestro ordenamiento jurídico, aplicable al Decreto-Ley 1278 de 2002 y Decreto-Reglamentario 3982 de 2006, para finalmente, estudiarla frente a la situación fáctica específica de los resultados de las pruebas presentadas por cada uno de los accionantes.

Del derecho al debido proceso administrativo

El derecho al debido proceso es una de las garantías constitucionales esenciales de nuestro Estado social de derecho, toda vez que canaliza el ejercicio de las potestades del Estado frente a los ciudadanos en pro del derecho de defensa de los mismos, imponiéndole a los distintos servidores públicos encausar sus actuaciones de acuerdo con los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico.

Es así como el debido proceso es un derecho fundamental de aplicación inmediata de conformidad con el artículo 85 de la Constitución Política y se halla consagrado en el artículo 29 de la Carta como un derecho que debe estar presente en todo tipo de actuaciones judiciales y administrativas, que asegura a toda persona ser juzgada de acuerdo a las formas propias de cada juicio, por el juez natural designado para tal fin, conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa y en obediencia de la escala normativa del ordenamiento jurídico.

La Corte Constitucional definió el alcance del derecho al debido proceso administrativo en la Sentencia T-1341 de 2001, en los siguientes términos:

“Como se ha afirmado en anteriores pronunciamientos de esta Corporación, el derecho fundamental al debido proceso, en los términos que establece el artículo 29 de la Carta Política, “comprende una serie de garantías con las cuales se busca sujetar a reglas mínimas sustantivas y procedimentales, el desarrollo de las actuaciones adelantadas por las autoridades en el ámbito judicial o administrativo, con el fin de proteger los derechos e intereses de las personas vinculadas, pues es claro que el debido proceso constituye un límite material al posible ejercicio abusivo de las autoridades estatales”.

La aplicación del derecho fundamental al debido proceso en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, constituye un desarrollo del fundamento filosófico del Estado de derecho. Por virtud de ello, toda autoridad tiene sus competencias definidas dentro del ordenamiento jurídico y debe ejercer sus funciones con sujeción al principio de legalidad, a fin de que los derechos e intereses de los administrados cuenten con la garantía de defensa necesaria ante eventuales actuaciones abusivas, realizadas por fuera de los mandatos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes.

La Corte, por tal razón, ha dicho que dentro del campo de las actuaciones administrativas “el debido proceso es exigente en materia de legalidad, ya que no solamente pretende que el servidor público cumpla las funciones asignadas, sino además que lo haga en la forma como determina el ordenamiento jurídico”. Efectivamente, las actuaciones de la administración son esencialmente regladas y están sujetas a dicho principio de legalidad. El poder de actuación y decisión con que ella cuenta no puede utilizarse sin que exista una expresa atribución competencial; de no ser así, se atentaría contra el interés general, los fines esenciales del Estado y el respeto a los derechos y las libertades públicas de los ciudadanos vinculados con una decisión no ajustada a derecho” (destacado fuera del texto).

Entonces, el derecho al debido proceso administrativo tiene por finalidad garantizar que las actuaciones de la administración pública sean realizadas conforme al ordenamiento jurídico, lo cual implica el respeto por la jerarquía normativa, consagrada en el mismo. De manera que en determinados casos el desconocimiento de esta puede entrañar un perjuicio irremediable para los particulares que torna procedente la acción de tutela.

Con el fin de determinar si la tutela es procedente en el sub judice por haberse producido tal desbordamiento normativo por parte del Decreto-Reglamentario 3982 de 2006 respecto del Decreto-Ley 1278 de 2002, es necesario analizar si las autoridades demandadas en las decisiones adoptadas que cuestiona la parte actora que condujeron a su eliminación del proceso de selección, actuaron o no en consonancia con el principio de la jerarquía normativa.

De la jerarquía normativa en nuestro ordenamiento jurídico

Nuestro ordenamiento jurídico está constituido por una pirámide normativa que determina las jerarquías de unas disposiciones respecto de otras, que hace que las de rango superior sean la fuente de validez de las que les siguen en la escala normativa, por ello las de inferior categoría deben estar sujetas a las superiores; así, en la cúspide se encuentra la norma fundamental que es la Constitución Política, la cual según las voces del artículo 4º de la Carta “...es norma de normas”, por lo que tiene supremacía sobre la ley y demás normas jurídicas.

Descendiendo en la escala normativa, en el rango inmediatamente inferior, después de la Constitución se hallan las leyes, que se clasifican y jerarquizan en su orden así: estatutarias, orgánicas, marco y ordinarias; luego, los decretos reglamentarios, posteriormente, las ordenanzas departamentales, acuerdos municipales, los decretos proferidos por el gobernador y los decretos del alcalde, seguidos por las demás decisiones administrativas tomadas en los distintos niveles de la administración, que escalonadamente y en su conjunto, integran el ordenamiento jurídico.

La función legislativa está asignada en forma permanente al Congreso de la República o constituyente secundario, sin embargo, por disposición del artículo 150, numeral 10 de la Carta, puede trasladarla de manera temporal al Presidente de la República, lo cual se encuentra acorde con el principio de colaboración armónica de las ramas del poder público. Establece dicha disposición:

“ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(...).

10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara.

El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el gobierno en uso de facultades extraordinarias.

Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente artículo, ni para decretar impuestos”.

De conformidad con este precepto constitucional, el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias conferidas por el Congreso de la República profiere decretos con fuerza material de ley, que dentro de la jerarquía normativa se encuentran al mismo nivel de la ley, toda vez que en el sentido material ostentan la misma categoría de las que expide el legislador ordinario, no obstante, deben proferirse sin desbordar los límites impuestos en la ley habilitante.

De otro lado, el artículo 150, numeral 19 de la Carta permite al Congreso otorgar facultades al Presidente de la República para reglamentar la ley, para lo cual en esta deben señalar con precisión los parámetros a los que debe someterse la máxima autoridad de la rama ejecutiva del poder público para ejercer su potestad reglamentaria que le ha sido asignada por el artículo 189, numeral 11 de la Constitución, en uso de la cual profiere decretos reglamentarios:

“ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

(...).

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

Los decretos con fuerza de ley y los decretos reglamentarios, difieren sustancialmente, pues aunque ambos son proferidos por el Presidente de la República por habilitación de la ley, los primeros, son emitidos por la máxima autoridad administrativa de la rama ejecutiva del poder público revestida de facultades legislativas extraordinarias, conferidas por el artículo 150, numeral 10 de la Constitución Política, por lo que se encuentran en el mismo nivel de la ley; mientras que los segundos, los profiere en uso de su potestad reglamentaria atribuida por el artículo 189, numeral 11 de la Carta Política, y tienen la finalidad de dar ejecución a la ley, de manera que son de inferior jerarquía normativa, por ende válidamente no pueden desbordar los contenidos de la ley, ni de los decretos con fuerza material de ley, y por lo mismo deben acatarlos en su integridad.

En consonancia con lo expuesto, al tener la ley y los decretos ley la misma categoría dentro de la escala normativa de nuestro ordenamiento jurídico, pueden habilitar al Presidente de la República para que ejerza su potestad reglamentaria y expida decretos reglamentarios en las materias que han sido previamente definidas y claramente delimitadas en los decretos ley que reglamenta, sin que le sea permitido al ejecutivo sobrepasar los límites asignados en éstos y menos aún desconocer o cambiar sus contenidos.

De la jerarquía normativa en relación al Decreto-Ley 1278 de 2002 frente al Decreto-Reglamentario 3982 de 2006.

El Congreso de la República, a través de la Ley 715 de 2001, artículo 111(2), confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir un nuevo régimen de carrera docente que se denominaría “estatuto de profesionalización docente”.

El Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias asignadas por la referida ley, expidió el Decreto-Ley 1278 de 2002 “estatuto de profesionalización docente”, el cual es ley en sentido material, ya que fue proferido en desarrollo de una función legislativa conferida de manera transitoria por el Congreso de la República.

El Decreto-Ley 1278 de 2002 estableció como requisito de ingreso al servicio educativo estatal, superar el concurso de méritos definido en su artículo 8º como “el proceso mediante el cual, a través de la evaluación de aptitudes, experiencia, competencias básicas, relaciones interpersonales y condiciones de personalidad de los aspirantes a ocupar cargos en la carrera docente, se determina su inclusión en el listado de elegibles y se fija su ubicación en el mismo, con el fin de garantizar disponibilidad permanente para la provisión de vacantes que se presenten en cualquier nivel, cargo o área de conocimiento dentro del sector educativo estatal”.

Este decreto en su artículo 9 determinó las etapas del concurso así:

“ART. 9º—Etapas del concurso para ingresar al servicio educativo estatal. Cuando no exista listado de elegibles respectivo, la entidad territorial certificada convocará a concurso público y abierto para cargos docentes y directivos docentes, el cual se realizará según reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, y tendrá las siguientes etapas:

a) Convocatoria;

b) Inscripciones y presentación de la documentación;

c) Verificación de requisitos y publicación de los admitidos a las pruebas;

d) Selección mediante prueba de aptitudes y competencias básicas.

Tiene por objeto la escogencia de los aspirantes más idóneos que harán parte del correspondiente listado de elegibles;

e) Publicación de resultados de selección por prueba de aptitud y competencias básicas;

f) Aplicación de la prueba psicotécnica, la entrevista y valoración de antecedentes;

g) Clasificación. Tiene por objeto establecer el orden en el listado de elegibles, según el mérito de cada concursante elegible, asignando a cada uno un lugar dentro del listado para cada clase de cargo, nivel y área del conocimiento o de formación, para lo cual se tendrán en cuenta los resultados de la prueba de aptitudes y competencias básicas; la prueba psicotécnica; la entrevista y la valoración de antecedentes. Para los directivos se calificarán los títulos de postgrado relacionados con las funciones del cargo y la experiencia adicional;

h) Publicación de resultados;

i) Listado de elegibles por nivel educativo y área de conocimiento, en orden descendente de puntaje para cada uno de ellos.

PAR. “Apartes tachados Inexequibles” El Gobierno Nacional reglamentará de manera general el contenido y los procedimientos de cada una de las etapas del concurso, la elaboración de las pruebas de selección y señalará los puntajes correspondientes para la selección y clasificación, determinando cuáles de ellas admiten recursos y su procedimiento”. (Apartes subrayados declarados inexequibles mediante Sent. C-734/2003) (negrilla fuera del texto).

Un adecuado entendimiento de la norma precitada, permite concluir que existen dos grandes etapas dentro del proceso de concurso de méritos docentes, las cuales son:

Etapa de selección: Tiene por finalidad escoger a las personas que por sus calidades profesionales, competencias y conocimientos, se erigen como las más idóneas para desempeñar un cargo docente y directivo docente, las cuales conformarán la lista de elegibles; de manera que tiene por efecto la inclusión en la lista de elegibles o exclusión definitiva del concurso. Está integrada por la etapa definida en el ordinal d, es decir, que las personas que aprueben las pruebas de aptitudes y competencias básicas, tienen derecho a integrar el listado de elegibles y a continuar participando en las subsiguientes etapas del concurso, por su parte, quienes no las superen, deben ser excluidos de manera definitiva del proceso de selección.

Etapa clasificatoria: Determina la ubicación de los participantes en la lista de elegibles, como su nombre lo indica, clasifica a los aspirantes en orden descendente, de acuerdo al puntaje obtenido en cada una de las pruebas. Hacen parte de esta etapa las pruebas determinadas en el literal f de la norma en comento, es decir, la prueba psicotécnica, la entrevista y valoración de antecedentes, las cuales confieren un puntaje que se pondera junto con el obtenido en las pruebas de aptitudes y competencias básicas, que define el lugar en el listado de elegibles del aspirante. Por consiguiente, las pruebas que conforman esta etapa no tienen la calidad eliminatoria.

Ahora, el Presidente de la República en desarrollo de las facultades reglamentarias concedidas por el parágrafo del artículo 9º del Decreto-Ley 1278 de 2002, antes transcrito, expidió el Decreto-Reglamentario 3982 de 11 de noviembre de 2006 “por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1278 de 2002 y se establece el procedimiento de selección mediante concurso para la carrera docente y se determinan criterios para su aplicación.”, el cual en su artículo 13 estableció:

“ART. 13.—Valoración de las pruebas, antecedentes y entrevista. Los resultados que obtengan los aspirantes a cargos de docentes y directivos docentes del servicio educativo estatal, en cada una de las pruebas, valoración de antecedentes y entrevista, se expresarán en una calificación numérica en escala de cero (0) a cien (100) puntos; para su registro y clasificación el puntaje incluirá una parte entera y dos (2) decimales.

La calificación mínima para superar cada una de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas y, por ende ser admitido a la valoración de antecedentes y entrevista, es de sesenta puntos (60.00) para cargos docentes y setenta puntos (70.00) para cargos directivos docentes.

El resultado final del concurso obtenido por cada aspirante se expresará en escala de cero (0) a cien (100) puntos, con una parte entera y dos (2) decimales”. (Negrillas fuera del texto).

De la lectura de esta norma, se advierte que exige para ser admitido a la etapa de entrevista y valoración de antecedentes aprobar cada una de las pruebas de aptitud verbal, aptitud numérica, competencias básicas y psicotécnica con un puntaje mínimo de sesenta puntos (60.00) para cargos docentes, y con uno de setenta puntos (70.00) para cargos directivos docentes, es decir que confiere la calidad de prueba eliminatoria no solamente a las de aptitudes y competencias básicas, sino también a la psicotécnica, habida cuenta que establece como requisito para continuar en las siguientes etapas del concurso, superar dicha prueba.

Así, se observa que el Presidente de la República en ejercicio de su potestad reglamentaria, actuó dentro de los límites y facultades impuestos en el Decreto-Ley 1278 de 2002 al exigir aprobar cada una de las pruebas de aptitud verbal, aptitud numérica y competencias básicas que son eliminatorias, con los puntajes mínimos antes reseñados, para poder continuar en el proceso de concurso y conformar la lista de elegibles, pero desbordó sus atribuciones al conferir a la prueba psicotécnica la naturaleza eliminatoria del concurso, cuando el decreto ley que reglamentó la determina como clasificatoria.

Además, precisamente la expresión del parágrafo del artículo 9º del Decreto-Ley 1278 de 2002, que confirió facultades al gobierno para señalar “de manera general el contenido y los procedimientos de” cada una de las etapas del concurso, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional porque podía interpretarse en el sentido de que el Presidente de la República estaba facultado para fijar parámetros diferentes a los que se señalan en dicho artículo(3).

Es decir, que el Decreto Reglamentario 3982 de 2006 en este punto desconoce el Decreto-Ley 1278 de 2002, al conferirle a la prueba psicotécnica la calidad eliminatoria, en abierta contradicción con la condición de prueba clasificatoria que le atribuyó el decreto ley. De tal manera que las autoridades deben actuar en consonancia con el principio de jerarquía normativa, tomando sus decisiones de conformidad con el Decreto-Ley 1278 de 2002 y no siguiendo el Decreto-Reglamentario 3982 de 2006 en aquello que contradice al primero.

Así las cosas, descendiendo al caso concreto, de conformidad con los razonamientos antes expuestos, y contrario a lo considerado por la Sala, estimo que si los accionantes superaron cada una de las pruebas que ostentan carácter eliminatorio de conformidad con el Decreto-Ley 1278 de 2002, como son la de aptitud matemática, aptitud verbal y competencias básicas, con calificaciones superiores a 60.00 puntos por ser aspirantes a cargos docentes, tienen derecho a continuar en las siguientes fases del proceso concursal, toda vez que la prueba psicotécnica no da lugar a la eliminación del concurso.

De modo que en tal caso, si respecto a los demandantes las entidades accionadas dispusieron su exclusión del concurso de méritos docentes por no superar la prueba psicotécnica, en aplicación de las disposiciones del Decreto-Reglamentario 3982 de 2006, esa actuación se constituye en violatoria del derecho fundamental al debido proceso y por ello debe serles amparado.

Por su parte, si los actores no alcanzaron el puntaje aprobatorio referido en cada una de las pruebas eliminatorias (aptitud matemática, aptitud verbal y competencias básicas), podían ser válidamente excluidos del proceso de selección docente por parte de las entidades demandadas con los segundos resultados del 26 de marzo de 2007 que dejaron sin efectos los comunicados el 7 de febrero anterior, y en esa medida tal actuación no les causaría un perjuicio irremediable, ni violaría su derecho fundamental al debido proceso.

Siendo así, en caso de que los tutelantes se encuentren en la anterior condición, la tutela se tornaría improcedente, ya que ante la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales y de perjuicio irremediable, pueden acudir al ejercicio de la acción ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho, la que se convierte en eficaz para obtener la protección de sus derechos, ya que a través de ella pueden controvertir la legalidad de los actos administrativos que dejaron sin efectos sus resultados aprobatorios publicados el 7 de febrero de 2007, y del acto administrativo definitivo por el cual el 26 de marzo de 2007 se comunicaron unos nuevos resultados que causaron su exclusión del concurso de méritos.

En este orden de ideas, encuentro que a los demandantes no les fue violado su derecho fundamental al debido proceso y tampoco se les causó un perjuicio irremediable al haber sido excluidos del concurso de méritos docente, toda vez que al revisar el material probatorio observo que ellos no aprobaron la totalidad de las pruebas que tienen carácter eliminatorio a la luz del artículo 9º del Decreto-Ley 1278 de 2002 y del artículo 13 del Decreto Reglamentario 3982 de 2006, como son la de aptitud verbal, aptitud matemática y competencias básicas:

No. Rad.NombreCargoComponente – puntaje
Aptitud numéricaAptitud verbalCompetencias Psicotécnica
AC-00181Adel José González AcostaDocente77.3857.4872.1556.62
AC-00191Mayerlin Candelaria Aldana A.Docente71.1462.9658.8357.60
AC-00514Jairo Antonio Hernández L.Docente69.0665.7152.5459.55
AC-00537Carmenza Suárez PastranaDocente48.2565.7168.8859.55

 

Por lo anteriormente expuesto, no comparto la decisión de la Sala de denegar el amparo y confirmar las sentencias de primera instancia, habida cuenta que considero que debían rechazarse por improcedentes las acciones de tutela porque los accionantes cuentan con otros medios de defensa judicial y está demostrado que no hubo perjuicio irremediable.

Consigno a continuación el salvamento de voto anunciado frente a la providencia aprobada mayoritariamente por la Sala.

Considero que el derecho debió ser amparado por cuanto la etapa con base en la cual se excluye a los actores de continuar el concurso se convirtió en eliminatoria pero por efecto del error de la administración. Así pues aunque pueda estimarse que la publicación de resultados realizada el 7 de febrero de 2007 constituye un error por no ajustarse a los requisitos de publicación de resultados establecidos en el Decreto 3982 de 2006 y en la convocatoria del concurso abierto para proveer cargos directivos docentes y cargos docentes, es claro que el proceder de las entidades accionadas vulnera el derecho fundamental al debido proceso de los actores, pues mediante la publicación de resultados efectuada el 26 de marzo de 2007 se modificó la situación de los mismos a quienes se les había generado certeza sobre la aprobación de la prueba y avance a la fase siguiente del concurso, derecho que se encuentra amparado por el principio de respeto del acto propio.

Estimo que las entidades accionadas pudieron, en ejercicio de lo dispuesto en los artículos 69 y 73 del Código Contencioso Administrativo, revocar directamente el acto proferido el 7 de febrero de 2007 por existir un error en la presentación de los resultados, para lo cual debían obtener el consentimiento expreso y escrito de los ahora accionantes; en caso de no obtener dicho consentimiento, debían demandar su anulación ante la autoridad judicial competente.

Además de las pruebas obrantes en el expediente, no se advierte que la administración haya realizado las actuaciones tendientes a revocar el acto de conformidad con la Constitución y la ley. Por el contrario, de manera unilateral decidió anular los resultados publicados el 7 de febrero de 2007 y emitir unos nuevos, en detrimento de los derechos de los actores, lo que evidencia la vulneración de su derecho al debido proceso.

 

Con todo respeto,

Maria Inés Ortiz Barbosa 

 

(1) T-388 de 1998 “...También en reiterada jurisprudencia y acogiendo el mandato contenido en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, esta corporación ha determinado que las acciones contencioso administrativas no consiguen en igual grado que la tutela, el amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los procesos de vinculación de servidores públicos, cuando ello se hace por concurso de méritos, pues muchas veces el agotamiento de dichas acciones implica la prolongación en el tiempo de su vulneración y no consiguen la protección del derecho a la igualdad concretamente, ya que, en la práctica, ellas tan solo consiguen una compensación económica del daño causado, la reelaboración de la lista de elegibles y muchas veces, la orden tardía de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en él durante todo el tiempo que dura el proceso contencioso administrativo y con lo cual se ve seriamente comprometido el derecho, también fundamental, a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, en la modalidad de “acceder al desempeño de funciones y cargos públicos”...”.

Ver También sentencias SU-961 de 1999, T-033 de 25 de enero de 2002 y T-136 de 2005.

(2) Artículo 111. Facultades extraordinarias.

(...)

111.2. Se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República, por el término de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley para expedir un nuevo régimen de carrera docente y administrativa para los docentes, directivos docentes, y administrativos, que ingresen a partir de la promulgación de la presente ley, que sea acorde con la nueva distribución de recursos y competencias y con los recursos.

(3) Sentencia Corte Constitucional C-734 de 26 de agosto de 2003.

 

Salvamento de voto

Con mi acostumbrado respeto por la voluntad mayoritaria, expreso a continuación las razones por las cuales salvo mi voto en torno a la decisión adoptada por esta Sala, en la presente acción de tutela:

Estimo que la acción de tutela de la referencia debió prosperar pues el Icfes y la Comisión Nacional del Servicio Civil, vulneraron al actor el debido proceso y el principio de confianza legítima, en la Convocatoria Nº 004-052 de 2006, concurso abierto para selección de docentes y directivos docentes.

En efecto, la publicación de los resultados del concurso el día 7 de febrero de 2007, en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se constituye un acto administrativo que ha generado una situación particular, concreta y definida a favor de otro y que sólo es posible su revocatoria, conforme a la ley y no en forma unilateral, previa aceptación del particular afectado. Hacerlo sin el cumplimiento de este requisito constituye vulneración al principio de la confianza legítima como elemento fundamental del debido proceso administrativo.

Si el Icfes considera que se presentó un error en el procesamiento de los resultados, dicho error no puede constituirse en una carga para los particulares afectados quienes ya tenían la certeza jurídica de haber obtenido resultado positivo y se preparaban para continuar con la siguiente etapa del concurso. Con la actuación del Icfes se crea una situación de inseguridad jurídica inaceptable.

Hay que recordar que en el presente caso nos encontramos ante una situación asimétrica en donde el Icfes se constituye en la parte dominante, y que debe respetar las reglas establecidas, toda vez que él maneja toda la información, la tecnología, elaboró los exámenes, convocó concurso y estableció la metodología para su valoración. Cualquier error de procedimiento o cualquier falla tecnológica no puede convertirse en una carga para los particulares, desconociéndole el principio constitucional de la buena fe.

Así las cosas, para el asunto en cuestión, se vulneró el debido proceso y el principio de confianza legítima, pues el Icfes publicó la lista de elegibles, en donde se encontraban los actores, quienes obtuvieron más de sesenta puntos, para después, de manera unilateral, anular los resultados del 7 de febrero de 2007 y publicar unos nuevos, cambiando las reglas establecidas y excluyendo a los actores para continuar con las siguientes etapas del concurso.

Por consiguiente, estimo que debió accederse al amparo y ordenar a la accionada permitir a los actores continuar con la siguiente etapa del concurso.

Juan Ángel Palacio Hincapié 

Fecha ut supra

 

Salvamento de voto

Con toda consideración para con los integrantes de la Sala Plena del Consejo de Estado, me permito exponer, en los mismos términos que lo hice frente a la decisión adoptada el 28 de agosto de 2007 por la Sala Plena de la corporación, sobre un asunto idéntico al presente; las razones de orden jurídico que me llevan a salvar el voto en la sentencia de la referencia, que denegó las pretensiones de los demandantes.

Para arribar a dicha decisión la Sala Plena consideró:

Que la lista de resultados publicada el 26 de marzo de 2007, es un acto de trámite contra el cual no proceden recursos de vía gubernativa ni acciones contencioso administrativas, y por esta razón, es viable el estudio de la acción de tutela para lograr la reincorporación del demandante al concurso.

Que aun aceptando la procedencia de los recursos y de las acciones ordinarias, éstos no son eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales invocados en la demanda.

Que la ilegalidad del decreto reglamentario que según el demandante se configura porque modifica el decreto - ley que reglamenta, es una discusión que escapa de la competencia del juez de tutela y corresponde a esta jurisdicción en acción contencioso administrativa.

Que el estudio del caso concreto se limita entonces a observar el cumplimiento de las etapas del concurso previstas en uno y otro decreto por parte de las demandadas; análisis dentro del cual se advierte que para determinar si existió o no vulneración de los derechos fundamentales invocados en la demanda, es necesario constatar si los interesados en las convocatorias 04 a 52 conocían las características de cada una de las pruebas, es decir, si las entidades demandadas informaron con suficiencia cuáles pruebas eran eliminatorias y/o clasificatorias, pero luego de revisar las convocatorias publicadas en la página web de la CNSC y el Diario Oficial Nº 46.604 del 19 de abril 2007, en donde el Icfes publicó el comunicado por medio del cual dio respuesta a todas las reclamaciones que se presentaron, la Sala Plena concluyó que desde un comienzo las demandadas informaron al público interesado en el concurso que las pruebas de aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica eran eliminatorias. De modo que la parte actora conocía las reglas de juego y mal puede considerar que su buena fe y su principio a la legítima confianza fueron desconocidos al ser excluido del concurso por no superar el puntaje mínimo para aprobar la prueba psicotécnica; puntaje que junto con el de las demás pruebas está establecido por el artículo 13 del Decreto 3982 de 2006.

Que no hay lugar a mantener el primer resultado que se publicó el 7 de febrero de 2007, que fue producto de promediar el puntaje de cada una de las pruebas, porque en ninguno de los dos decretos (ley y reglamentario) se contempla ese sistema de calificación.

Que no existe vulneración al debido proceso administrativo porque el Icfes estaba obligado a corregir las operaciones aritméticas no autorizadas por los referidos decretos, según lo impone el artículo 6º de la Constitución Política que establece la responsabilidad de los servidores públicos por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Para mejor comprensión de mi salvedad de voto, agrego que, en el debate, al discutir la situación de facto del caso, se precisó que el 14 de enero de 2007 se realizaron las pruebas de aptitud verbal, aptitud matemática, de competencias básicas y la psicotécnica, y que los resultados publicados en la página web el 7 de febrero de 2007, bien o mal, fueron el promedio de los puntajes obtenidos en cada una de las prueba incluida la prueba psicotécnica; de manera que a quienes obtuvieron un puntaje superior al requerido por el decreto reglamentario, según el cargo a que se aspiraba, les fue concedido e informado el derecho a continuar en el concurso y proseguir en la etapa siguiente del mismo, es decir en la entrevista y la valoración de antecedentes.

Muchos de los concursantes, incluidos algunos de los que habían recibido el informe aprobatorio con base en el puntaje promedio, presentaron recursos de reclamación con el objeto de que se reconsideraran las calificaciones perdidas y se les reconociera un puntaje aprobatorio. Otros concursantes en iguales condiciones, tal vez, en vista de que habían aprobado y superado esta etapa, se abstuvieron de presentar cualquier reclamación.

Las entidades demandadas, al resolver los recursos, consideraron que incurrieron en un error jurídico al aplicar un sistema de calificación aprobatorio por promedio de puntajes por ser violatorio del decreto ley, toda vez que la prueba psicotécnica no podía acumularse ni someterse a promedio con las demás pruebas porque esta era eliminatoria; de manera que quien hubiera perdido por no obtener el puntaje mínimo quedaba automáticamente eliminado del concurso. Por tal razón, reconsideraron la decisión anterior y profirieron una resolución motivada mediante la cual, en síntesis, hicieron manifestación de su error y ordenaron la publicación de nuevos resultados con aplicación de estos criterios.

La nueva publicación de marzo 26 de 2007 informó otros resultados en los que se empleó una calificación individualizada para cada una de las pruebas, de suerte que quienes no aprobaron la prueba psicotécnica, por esta vía, quedaron eliminados del concurso.

Existe contradicción entre el decreto ley y el decreto reglamentario en materia de la prueba psicotécnica porque el primero la establece como una prueba clasificatoria cuya pérdida permite continuar aun en el concurso en el puesto que le corresponda, a diferencia del segundo que la considera eliminatoria y por tanto excluye de continuar en el concurso. Además, se aprecia que el acto de convocatoria está ajustado a la ley, y es indiscutible que mediante una decisión o acto administrativo —cuya forma no importa (publicación de feb. 7/2007)—, se otorgó derecho a todos los concursantes allí mencionados para que continuaran y culminaran la segunda etapa del concurso, sobre la base de que habían aprobado las etapas anteriores en virtud del resultado del promedio de sus calificaciones.

Sin discutir el fondo del asunto, porque por ahora no nos corresponde, la verdad es que mediante dicho acto publicado se otorgó el derecho a continuar en el concurso y la expectativa de lograr un cargo, y por imperativos mandatos legales y constitucionales, estos derechos no se pueden revocar sin el libre, previo y expreso consentimiento escrito de los beneficiarios, tal como lo señala el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo. Por lo demás debe tenerse en cuenta que en este caso también están de por medio el estado de derecho que nos rige y los principios de seguridad jurídica y de la no reformatio in pejus que implican que el acto de revocatoria directa o el de reposición no pueden desconocer el debido proceso ni pueden hacer más gravosa la situación de los recurrentes.

Precisamente en este punto es donde considero que efectivamente existe una violación de los derechos fundamentales de los demandantes, particularmente al debido proceso administrativo y derecho de defensa, porque no obstante lo dispuesto por la norma citada en precedencia, las entidades demandadas revocaron el acto (feb. 7/2007) sin requerir el consentimiento de los beneficiarios del mismo, lo cual impone su protección mediante esta acción constitucional. Más aun cuando so pretexto de las reclamaciones hicieron más gravosa la situación de los recurrentes porque a la postre los eliminaron del concurso y todo esto sin haber podido ejercer su derecho de defensa.

Asimismo, a lo largo del debate de esta controversia, se plantearon otras posiciones que se orientan, por una parte, a rechazar la acción de tutela por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial en cabeza de los demandantes, y por otra, a la posibilidad de un examen de legalidad sobre el decreto reglamentario respecto del decreto ley en sede de tutela, para concluir: su ilegalidad y disconformidad con el ordenamiento jurídico, la consecuente vulneración de los derechos fundamentales aducidos por los demandantes y su inaplicación por vía de excepción de ilegalidad como medida para hacer cesar dicha violación de derechos.

Quienes sostienen el rechazo de la acción por improcedente, aducen que el supuesto normativo contenido en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, se configura en el presente caso porque los demandantes cuentan con otros mecanismos de defensa judiciales como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que pueden ejercer contra el acto administrativo que los excluyó del concurso, el cual, si bien es un acto de carácter preparatorio en principio no demandable, si lo es por quienes fueron eliminados del proceso de selección toda vez que para ellos definió una situación particular y concreta y puso fin a una actuación administrativa.

Sin embargo, este criterio no puede desconocer que el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, también impone al juez la carga de evaluar la eficacia de dicho mecanismo de defensa judicial, y al hacer ese análisis, se ha reconocido que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho carece de ese atributo porque “no ofrece suficiente solidez para proteger en toda su dimensión los derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de acceso a cargos públicos”(1), y “no consigue en igual grado que la acción de tutela, el amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales amenazados porque muchas veces el agotamiento de dicha acción implica la prolongación en el tiempo de su vulneración y no consigue la protección del derecho a la igualdad concretamente, ya que, en la práctica, ella tan solo obtiene una compensación económica del daño causado, la reelaboración de la lista de elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha excluido a un aspirante o se le ha incluido en un puesto inferior al que merece) y, muchas veces, la orden tardía de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en él durante todo el tiempo que dura el proceso contencioso administrativo”, como lo ha sostenido en reiteradas ocasiones la propia Corte Constitucional(2).

Finalmente, en cuanto a la tesis orientada a resolver este asunto a partir del examen de legalidad sobre el decreto reglamentario y su consecuente inaplicación, considero necesario señalar que de acuerdo con el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo “... los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo ...”, y por tanto, no es posible que particulares los inapliquen; y además, en estricto sentido esa clase exámenes no son competencia del juez de tutela sino del juez contencioso administrativo actuando bajo sus competencias naturales, ya que son disquisiciones propias de un proceso ordinario promovido bien sea por la administración en acción de lesividad o por los participantes del concurso mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así pues, en estos términos dejo sentada mi posición frente a la decisión adoptada por la Sala Plena de esta corporación.

Cordialmente,

Mauricio Torres Cuervo 

(1) Corte Constitucional. Sentencia T - 514 de 2005.

(2) Corte Constitucional. Sentencia T - 388 de 1998.