Sentencia 2007-00206 de enero 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: expediente 680012331000200700206 01

Número interno 0241-2012

Consejera ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Freddy Fernando Delvasto Hernández.

Autoridades nacionales.

Bogotá, D.C., veinticuatro de enero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Debe la Sala determinar si el retiro del mayor Freddy Fernando Delvasto Hernández por solicitud propia del servicio activo de las Fuerzas Militares, se ajustó o no a la legalidad o por el contrario adolece de causal de nulidad.

Acto demandado

Resolución 3522 de 3 de noviembre de 2006 (fl. 102), proferida por el Ministro de Defensa Nacional, en cuanto retiró del servicio activo al demandante, en forma temporal con pase a la reserva y por solicitud propia, con base en los artículos 100 literal a), numeral 1º, y 101 del Decreto 1790 de 2000.

De lo probado en el proceso

Mediante escrito de 1º de agosto de 2006 el demandante solicitó ante el Ministerio de Defensa Nacional el retiro del servicio activo, como consecuencia de no haber sido considerado para seguir ascendiendo en el escalafón militar (fls. 18 y 19).

El Jefe de Estado Mayor a través del Oficio 1134 de 5 de septiembre de 2006 devolvió la solicitud de retiro manifestando al actor que de acuerdo con lo ordenado en radiograma 299815-CE-DIPER-OF-109, a fin de dar trámite a las solicitudes de retiro de los oficiales por voluntad propia, se debe requerir para que en la solicitud de retiro no contenga motivos que no obedezcan a su libre determinación, porque perdería esencia la voluntad propia (fl. 23).

El 12 de septiembre de 2006 el demandante presentó escrito solicitando el retiro del servicio activo por voluntad propia del Ejército Nacional (fl. 26).

Mediante notificación personal realizada al demandante el 20 de noviembre de 2006, se le informó que a través de la Resolución 3522 de 3 de noviembre del mismo año, se retiró del servicio por voluntad propia con novedad fiscal de 8 de noviembre de 2006.

A través de la Resolución 3522 de 3 de noviembre de 2006 proferida por el Ministro de Defensa Nacional se retiró del servicio a unos oficiales entre ellos el demandante en forma temporal con pase a la reserva y por solicitud propia, de conformidad con lo establecido en los artículos 100, literal a), numeral 1º, y 101 del Decreto 1790 de 2000 (fl. 41).

Mediante Acta 12 de 12 de octubre de 2006 la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional, después de estudiar las propuestas sometidas a su consideración y teniendo en cuenta los artículos 99, 100 literal a), numeral 1º, y 101 del Decreto 1790 de 2000, por unanimidad recomendó el retiro del servicio activo por solicitud propia del demandante (fls. 103 a 106).

Análisis de la Sala

Del retiro absoluto del servicio por solicitud propia

El Decreto 1790 de 2000, por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que fundamentó el acto demandado, en sus artículos 100 literal a), numeral 1º, y 101, dispone:

“ART. 100.—Causales del retiro. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

(…).

8. Por solicitud propia.

(…).

ART. 101.—Solicitud de retiro. Los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente, excepto lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto.

La solicitud propia es concebida legalmente como un acto voluntario del personal de las Fuerzas Militares cuyo propósito es dejar de pertenecer al servicio activo en el grado que ostente y en el cual se desempeñe.

La manifestación de voluntad es una forma legítima de desvincularse de las Fuerzas Militares, prevista para oficiales y suboficiales, cuyo fundamento se encuentra en la libertad para escoger profesión u oficio contemplado en el artículo 26 de la Constitución Política.

De lo anterior se colige que la solicitud de retiro es la libertad que tiene el oficial o suboficial de manifestar de forma escrita e inequívoca la voluntad de retirarse del servicio activo en las Fuerzas Militares.

En el caso sub lite el demandante solicitó al Ministro de Defensa Nacional su voluntad de retirarse del servicio activo el 1º de agosto de 2006 (18 y 19) en los siguientes términos:

“En atención a que no fui considerado para seguir ascendiendo en el escalafón militar, me permito poner en conocimiento del Ministerio de la Defensa Nacional, mi deseo de retirarme de la institución con fecha 30 de noviembre del presente año.

Quiero manifestarle mi sorpresa por esta decisión del mando, pues lo aportado al Ejército supera con creces lo recibido de él, además que mis condiciones personales, nunca han sido inferiores a lo exigido en la institución, por lo contrario superan a muchos de los oficiales que sí han considerados (sic).

(...)”.

De lo anterior se infiere que existe un motivo diferente al de la propia voluntad del demandante para retirarse del servicio activo, razón por la cual el Jefe de Estado mayor de la Segunda División le manifestó que no daría trámite a su solicitud de retiro por existir motivos ajenos a su propia voluntad.

Teniendo en cuenta lo anterior el actor mediante escrito de 12 de septiembre solicitó el retiro del servicio en los siguientes términos:

“Con toda atención me permito poner en conocimiento del Ministerio de la Defensa Nacional, mi deseo de retirarme por voluntad propia del Ejército Nacional de Colombia con fecha 21 de octubre del presente año”.

Del texto transcrito se infiere que el demandante solicitó autónomamente la autorización para retirarse del servicio activo, pues al poner en conocimiento del Ministerio de Defensa Nacional su deseo de retirarse de la institución, corresponde a la razón por la cual el demandante motu proprio decidió retirarse del servicio.

Aparentemente la decisión que motivó al actor a su retiro está relacionada con que no fue llamado a realizar el curso de Estado Mayor para ascender posteriormente al grado de Teniente Coronel, sin embargo, estas consideraciones son las razones de hecho, los motivos, que lo inducen a pedir el retiro pero no constituyen vicios que interfieran su voluntad ni demuestran una coacción o presión por parte del nominador que lo obligue a tomar tal decisión.

Para acreditar que la voluntad de retirarse de la institución estuvo viciada es necesario que se evidencie un componente coercitivo que permita concluir que el fuero interno del empleado fue invadido, de tal manera que su capacidad de decisión se vio truncada al punto de que indefectiblemente fue constreñido para solicitar el retiro por voluntad propia.

El hecho de no haber sido tenido en cuenta para integrar el curso de Estado Mayor para acceder al grado de Teniente Coronel no implica una orden imperiosa de dimitir o adoptar la decisión de retiro.

En relación con este aspecto el Consejo de Estado, en sentencia de 26 de octubre de 2006(1) en un caso similar al que es objeto de estudio, precisó:

Sin embargo, en este caso no se probó la existencia de factores externos ni la presunta violación de su mejor derecho y, además, se insiste, el retiro se produjo como consecuencia de la manifestación libre, autónoma, clara y voluntaria del demandante, razón por la cual, la discusión no versa sobre las calidades y cualidades del servidor sino sobre la legalidad del acto de retiro, que obedeció a una de las causales previstas en la ley, a saber, la solicitud propia, prevista en el Decreto 1790 de 2000, artículo 100, numeral 1º, como ya se estableció.

La censura de que no fue evaluado, para negarle el ascenso, con base en su hoja de vida sino atendiendo conceptos subjetivos e irresponsables, no se demostró pues no se probaron los fines torcidos de la entidad demandada. Sobre el particular este despacho ha precisado:

“(...) Demostrar los factores ilícitos que dieron lugar a un retiro del servicio en desarrollo de facultades discrecionales, demanda una actividad probatoria del impugnante orientada a demostrar, especialmente a través del indicio, los aspectos subjetivos inválidos que obraron en la producción del acto administrativo ilegal. La ausencia de tal actividad probatoria da lugar, como ocurre en el presente caso, a que se desestime el cargo planteado”(2).

Tampoco es de recibo el argumento de que su retiro fue presionado porque, en caso de no haberlo solicitado, la decisión inmediata hubiese sido la de retirarlo del servicio en ejercicio de la facultad discrecional, con las consecuentes secuelas e implicaciones que representan para un oficial en su hoja de vida, por cuanto no es procedente pronunciarse sobre actos que eventualmente pudieron haberse producido pero que no nacieron a la vida jurídica, amén de que si el servidor no quería esta última consecuencia, optó libremente por evitarla, acogiendo una de las posibilidades legales.

En conclusión, no puede predicarse la nulidad del acto que retiró del servicio activo al demandante por voluntad propia si no se demuestra que dicha voluntad fue efectivamente viciada y coaccionada, a manifestar un deseo diferente al retiro, pues lo manifestado por la parte actora tiene relación con que no fue seleccionado para realizar el curso de Estado Mayor, lo cual no es una obligación para retirarse del servicio.

Del curso de Estado Mayor

El motivo expuesto por el recurrente para oponerse a la decisión de primera instancia y, por ende, para solicitar la nulidad del acto acusado consiste en que su voluntad para presentar la solicitud de retiro se vio coaccionada frente a la persistente negativa de la entidad demandada en admitirlo a curso para Estado Mayor.

El artículo 68 del Decreto 1790 de 2000 establece que para ascender al grado de teniente coronel o capitán de fragata se requiere adelantar y aprobar un curso que se denomina “Curso de Estado Mayor”, el cual se llevará a cabo en la Escuela Superior de Guerra de Colombia; para ingresar al mencionado curso, los aspirantes seleccionados por los Comandos de Fuerza, deberán someterse a pruebas de admisión, de acuerdo con las disposiciones que para el efecto expida el Ministro de Defensa Nacional.

Los requisitos esenciales para que los mayores ingresen a curso de Estado Mayor conforme a lo previsto en el artículo 40 del Decreto 989 de 1992, modificado por el Decreto 1495 de 2002 son haber sido propuesto antes del mes de junio al Comando General por el respectivo Comando de Fuerza, previo estudio cuidadoso de las condiciones profesionales, morales e intelectuales del candidato.

Lo anterior comprende una facultad discrecional evidenciada en la propuesta que hace el Comando de la Fuerza respectiva al Comando General; esta facultad no significa arbitrariedad, sino potestad de obrar razonablemente para el caso, haciendo un estudio cuidadoso de las condiciones profesionales, morales e intelectuales del candidato.

La no escogencia del servidor para ser llamado al curso de Estado Mayor se encuentra amparada por la presunción de legalidad y en ese sentido, le corresponde a la parte actora acreditar que se efectuó una valoración errónea e incorrecta de los antecedentes de su hoja de vida, sin que para el efecto, pase la Sala por desapercibido que la tarea de acreditar las condiciones profesionales, morales e intelectuales del candidato, le corresponde evidentemente al interesado, allegando suficientes elementos de juicio que le permitan al fallador llegar a la ineluctable convicción de que la no escogencia obedeció al simple capricho del funcionario.

De otra parte, no debe olvidarse que el acto que se ataca en el proceso no es el que dejó de llamar al actor para integrar el curso de Estado Mayor, sino el que aceptó la solicitud de retiro formulada por el actor el 12 de septiembre de 2006.

Los motivos anteriormente expuestos por el demandante no implican que exista sobre su decisión una coacción imposible de resistir, es decir, no se aprecia que la entidad demandada hubiere ejercido una particular presión sobre la decisión del demandante que lo obligara a actuar en contra de su voluntad y así presentar su solicitud de retiro, tres años después de haber cumplido los requisitos para ser llamado a integrar el mentado curso.

En conclusión, el actor no fue seleccionado por el comandante de la fuerza para realizar el curso de Estado Mayor, sin embargo, en el plenario no se demostró que dicha decisión lo obligó de manera inequívoca a solicitar su retiro de la institución.

Además el demandante debió manifestar su inconformidad demostrando fehacientemente que posee mayores capacidades que los oficiales que fueron seleccionados, sin embargo, ese debate no puede ser atendido en el presente caso, pues la demanda presentada por el actor está encaminada a declarar la nulidad del acto que lo retiró del servicio por solicitud propia, el cual, como se estableció, tiene vigente su presunción de legalidad, por lo tanto el fallo que negó las súplicas de la demanda amerita ser confirmado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y en nombre de la República de Colombia,

FALLA:

Confirmase la sentencia de 22 de septiembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las súplicas de la demanda incoada por Freddy Fernando Delvasto Hernández contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 26 de junio de 2008, consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, radicación 25000-23-25-000-2002-05226-01(7348-05).

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 18 de agosto de 2005, consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, expediente 70001-23-31-000-1999-01376-01(2096-04), autoridades departamentales, actora: Mariana de Jesús Moreno Díaz.