Sentencia 2007-00228 de mayo 15 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 470012331000200700228 01

Número interno: 17993

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Asunto: acción de nulidad simple

Demandante: Jaime Andrés Girón Medina

Demandado: municipio de Zona Bananera

Bogotá, D.C., quince de mayo de dos mil catorce.

Fallo

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Zona Bananera, parte demandada, contra la sentencia del 22 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que decidió(1):

1. Declarar la nulidad del parágrafo segundo del artículo sexto del Acuerdo 11 de 29 de agosto de 2003 expedido por el Concejo Municipal de Zona Bananera, el aparte relativo a la tasa de alumbrado público aplicable a las empresas de operación y mantenimiento ferroviario.

2. Declarar la nulidad del artículo segundo del Acuerdo 5 de 19 de agosto de 2004 expedido por el Concejo Municipal de Zona Bananera, el aparte relativo a la tasa de alumbrado público aplicable a las empresas de operación y mantenimiento ferroviario.

Antecedentes

La demanda

En ejercicio de la acción de nulidad, el ciudadano Jaime Andrés Girón Medina formuló las siguientes pretensiones:

Que se declare la nulidad del aparte subrayado y en fondo oscuro del parágrafo 2 del artículo 6º del Acuerdo 11 de agosto 29 de 2003 y del aparte subrayado en fondo oscuro del parágrafo 2º del artículo 2º del Acuerdo 5 de agosto 19 de 2004, expedidos por el Concejo Municipal de Zona Bananera, cuyos textos cito y resalto a continuación (en ningún caso los apartes subrayados y en fondo oscuro, que corresponden a las normas demandadas, son del texto):

A. Artículo 6º del Acuerdo 11 de 2003

ART. 6º—Tarifa. La tarifa de la tasa de alumbrado público consistirá en un valor mensual uniforme que se cobrará a cada sujeto pasivo durante cada mes. Para el cálculo de la tarifa se tendrán en cuenta el número de suscriptores del servicio de energía eléctrica del municipio y su capacidad de pago. De igual manera, los predios no incorporados como suscriptores al servicio de energía eléctrica. Para determinar las tarifas se aplicará la siguiente tabla:

(...).

PAR. 2º—Las tarifas del alumbrado público para los siguientes usuarios se establecerá así:

• Empresas de servicios públicos domiciliarios de electricidad y gas, equivalente a 10 salarios MMLV.

• Empresas financieras sujetas a control de la Superintendencia Bancaria, 2 salarios MMLV.

• Peajes del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, 5 salarios MMLV.

• Empresas con actividades de minería a cielo abierto, que utilicen de manera permanente en el municipio instalaciones e infraestructura para el almacenamiento, tratamiento, mantenimiento y transporte de sus productos, 30 SMMLV.

• Empresas con servicios sujetas al control de la Aeronáutica Civil, 5 salarios MMLV.

• Empresas dedicadas a la explotación y comercialización de petróleos o que utilicen la jurisdicción del municipio para la conducción de sus productos, 30 salarios MMLV.

• Empresas de mantenimiento ferroviario, 10 salarios MMLV.

PAR. 3º—Aquellos usuarios que llegaren a quedar comprendidos en más de una categoría, se les aplicará la tasa más alta.

B. Artículo 2º del Acuerdo 5 de 2004.

ART. 2º—El artículo 6º del Acuerdo 11 de agosto 29 de 2003 quedará así: la tarifa de la tasa de alumbrado público consistirá en (sic) valor mensual que se cobrará a cada sujeto pasivo calculado por un porcentaje sobre el valor bruto del consumo de energía teniendo en cuenta su estrato o nivel de suscriptores del servicio de energía eléctrica, para los contribuyentes no incorporados como suscriptores de la empresa prestadora del servicio público domiciliario de energía eléctrica se tomará como base un porcentaje de la liquidación del impuesto predial unificado y para las empresas de actividades especiales se determinará en salarios mínimos legales mensuales. Para tales efectos se aplicará la siguiente tabla:

(...).

PAR. 2º—Las tarifas de alumbrado público para los siguientes usuarios se establecerán así:

— Empresas de servicios públicos domiciliarios de electricidad y gas, equivalente a 15 salarios mínimos mensual legal vigente —SMMLV—.

— Subestaciones de energía eléctrica con capacidad nominal igual o superior a 2 mva, 10 SMMLV.

— Líneas de transmisión de energía eléctrica igual o superior a los 34 KW, 10 SMMLV.

— Empresas de telecomunicaciones que utilicen en la jurisdicción del municipio infraestructura o sistema para la prestación de sus servicios, 10 SMMLV

— Empresas con actividades de minería a cielo abierto que utilicen en el municipio instalaciones o infraestructuras para el almacenamiento, tratamiento, mantenimiento y transporte de sus productos, 70 SMMLV.

— Empresas dedicadas a la explotación y comercialización de petróleos y sus derivados, o de gas natural que utilicen cualquier tipo de infraestructura o de sistemas en la jurisdicción del municipio para el tratamiento, almacenamiento o conducción de sus productos, 70 SMMLV.

— Empresas para la operación y mantenimiento de transporte ferroviario, 10 SMMLV.

Empresas de servicios aéreos sujetas al control de la Aeronáutica Civil, 5 SMMLV”.

Normas violadas

El demandante invocó como normas violadas las siguientes:

• Constitución Política: artículos: 287, 313 (num. 4º), 338 y 363.

• Ley 97 de 1913: artículo 1º.

• Ley 84 de 1915: artículo 1º.

• Decreto Reglamentario 2424 de 2006: artículo 2º.

• Resolución CREG 43 de 1995: artículo 1º.

Concepto de la violación

Dijo que si bien los artículos 287, 313 y 338 de la Constitución Política reconocen la facultad que tienen los municipios para fijar los tributos, estas disposiciones precisan que dicha potestad debe ajustarse a lo establecido en la propia Constitución Política y en la ley.

Que el impuesto de alumbrado público tiene origen en las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, normas que consagran la facultad que tienen los municipios para establecer dicho tributo.

Señaló que el artículo 1º de la Resolución CREG 43 de 1995 y los artículos 2º y 9º del Decreto 2424 de 2006 definen el servicio de alumbrado público que, de acuerdo a lo señalado por el Consejo de Estado, constituye el hecho generador del impuesto de alumbrado público.

Que al existir normas que definen el hecho generador del impuesto de alumbrado público, los acuerdos municipales deben procurar que los elementos del tributo guarden correspondencia con lo previsto en las normas superiores.

Sostuvo que los acuerdos demandados fijaron una tarifa para el impuesto de alumbrado público que i) no guarda relación con la prestación del servicio de alumbrado público, ii) no guarda relación con el servicio de energía eléctrica y iii) no consulta ninguna realidad económica objetiva acorde con el impuesto respectivo y con los sujetos pasivos.

Agregó que el tributo en discusión no es un impuesto sino una tasa en la medida en que constituye una obligación pecuniaria que se origina como contraprestación de un servicio que está directamente relacionado con el sujeto pasivo y que, por esa razón, debía existir correspondencia entre la tarifa y el servicio prestado.

Concluyó que los acuerdos demandados contrarían los principios constitucionales del sistema tributario, la naturaleza y las características del tributo, al igual que lo dispuesto en los artículos 2º y 9º del Decreto 2424 de 2006.

Suspensión provisional

El demandante solicitó la suspensión provisional de los acuerdos demandados. La petición fue rechazada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante auto del 27 de abril de 2007(2).

Contestación de la demanda

Mediante auto del 27 de abril del año 2007, el Tribunal Administrativo del Magdalena ordenó la notificación de la demanda al presidente del Concejo Municipal de Zona Bananera, quien se notificó el 6 de agosto de ese año, pero no contestó la demanda(3).

Mediante apoderado judicial, la alcaldesa del municipio de Zona Bananera intervino en la etapa de alegatos de conclusión.

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Magdalena declaró la nulidad del parágrafo 2º del artículo 6º de Acuerdo 11 de 2003 y del artículo 2º del Acuerdo 5 de 2004. Sin embargo, mediante auto del 11 de diciembre de 2008 corrigió la sentencia en el sentido de que la nulidad estaba referida únicamente a los apartes relativos al impuesto de alumbrado público aplicable a las empresas de operación y mantenimiento ferroviario.

Previo a resolver de fondo, señaló que no tendría en cuenta los alegatos de conclusión presentados por la alcaldesa del municipio de Zona de Bananera en razón de que dicha funcionaria no era parte en el proceso.

Con fundamento en lo dicho por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 17 de julio de 2008, dictada en el Expediente 16170, sostuvo que hasta tanto el legislador no establezca con certeza el hecho generador del impuesto de alumbrado público, los municipios no pueden expedir acuerdos para regular el tributo, puesto que, de lo contrario, se crearía un tributo sin circunscribirse a una norma superior.

El recurso de apelación

El apoderado judicial postulado por la alcaldesa del municipio de Zona Bananera interpuso recurso de apelación en representación del municipio, en contra de la sentencia de primera instancia.

En esas condiciones, mediante auto del 23 de enero de 2009, el Tribunal Administrativo del Magdalena concedió el recurso de apelación.

El 4 de febrero de 2009, el apoderado judicial del municipio sustentó el recurso de apelación en los siguientes términos:

Dijo que el auto admisorio de la demanda no le fue notificado al alcalde del ente territorial demandado y que este hecho constituye una violación al derecho de defensa y al debido proceso.

Explicó que de conformidad con lo establecido en los artículos 314 y 315, numeral 3º, de la Constitución Política y 84 y 91 de la Ley 136 de 1994, a los alcaldes les corresponde representar judicial y extrajudicialmente a los municipios.

Que, pese a lo dispuesto en las normas antes citadas, el tribunal le notificó el auto admisorio de la demanda al presidente del concejo municipal de Zona Bananera, quien no detentaba la representación legal del municipio.

Sostuvo que, en consecuencia, se debía decretar la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda y se debía notificar personalmente de dicha actuación al representante legal del municipio de Zona Bananera.

Sostuvo que la sentencia impugnada también violó el debido proceso en la medida en que la parte actora no aportó las pruebas que demostraran las causales de nulidad alegadas en la demanda, referidas a la presunta ilegalidad de la tarifa del impuesto de alumbrado público que los acuerdos demandados fijaron a cargo de las empresas operadoras de ferrovías.

Por último, dijo que la providencia impugnada violó el principio de la congruencia de la sentencia en razón a que el tribunal no hizo un análisis de los alegatos presentados por el demandante sino que se limitó a discernir en torno a las facultades en que materia tributaria detentan las entidades territoriales.

Alegatos de conclusión

El demandante dijo que el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2009, declaró la nulidad de los acuerdos 11 de 2003 y 5 de 2004, proferidos por el Concejo Municipal de Zona Bananera.

Que contra la sentencia antes referida el municipio demandado no presentó recurso de apelación y que, en ese sentido, el fallo quedó ejecutoriado.

Advirtió que el Consejo de Estado, mediante sentencia del 23 de julio de 2011, dictada en el Expediente 17526, también se pronunció sobre la nulidad de los acuerdos antes mencionados y reconoció que la sentencia del 30 de septiembre de 2009, que dictó el Tribunal Administrativo del Magdalena, se encontraba ejecutoriada.

Que, en atención a que en el presente proceso se solicitó declarar la nulidad de los acuerdos 11 de 2003 y 5 de 2004, anulados por el Tribunal Administrativo del Magdalena, debía estarse a lo resuelto en dicha providencia.

El municipio demandado no presentó alegatos de conclusión.

El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada.

Dijo que la demanda le fue notificada al presidente del Concejo Municipal de Zona Bananera y que, por tanto, no era cierto que el municipio demandado hubiera sido indebidamente notificado.

Señaló que la sentencia impugnada no viola el principio de congruencia. Explicó que en la demanda se solicitó declarar la nulidad de los acuerdos 11 de 2003 y 5 de 2004 en razón a que establecieron tratamientos discriminatorios a determinados sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público. Que, por su parte, en la providencia de primera instancia se resolvió que el tributo en discusión no podía ser adoptado por los municipios porque las normas que lo autorizaron no definieron el hecho generador.

Que el anterior análisis demostraba que la parte motiva de la sentencia era congruente con la parte resolutiva y que, además, era concordante con lo pedido por el demandante.

De otra parte, sostuvo que bajo el amparo de lo establecido en las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, los concejos municipales están facultados para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público.

Agregó que el hecho generador del tributo en discusión es el servicio de alumbrado público y que lo realiza quien recibe o se beneficia de la iluminación pública. Que, de esa manera, no era factible establecer el hecho generador del impuesto a partir de la realización de actividades distintas a la de ser beneficiario del servicio de alumbrado público.

Que en el presente caso se evidenciaba una ilegalidad en razón a que los apartes demandados, además de establecer tarifas sin consultar una base gravable, establecieron un impuesto de 10 salarios mínimos mensuales vigentes para las empresas de mantenimiento ferroviario, sin que se observara ninguna relación con el servicio de alumbrado público.

Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por el municipio de Zona Bananera, la Sala decide sobre la nulidad de los apartes demandados del Acuerdo 11 de 2003, “Por el cual se establece la tasa de alumbrado público para el municipio Zona Bananera y se dictan otras disposiciones”, y del Acuerdo 5 de 2004, “Por medio del cual se modifica el Acuerdo 11 de agosto 29 de 2003 que estableció la tasa de alumbrado público para el municipio de Zona Bananera”, expedidos por el Concejo Municipal de Zona Bananera.

La Sala precisa que si bien el recurso de apelación interpuesto por el municipio demandado contra la sentencia del tribunal se sustentó en la violación al debido proceso, configurado, de una parte, en la falta de notificación del auto admisorio de la demanda al municipio de Zona Bananera, y de otra, en la falta de soporte probatorio de la decisión, así como en la incongruencia de la providencia, en el presente caso se configuró el fenómeno de la cosa juzgada en relación con los actos administrativos demandados, razón por la cual no se pronunciará de fondo.

En efecto, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2009, el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró la nulidad de los acuerdos 11 de 2003 y 5 de 2004, expedidos por el Concejo Municipal de Zona Bananera.

La providencia antes referida fue notificada por edicto fijado el 8 de octubre de 2009 sin que las partes la hubieran apelado. De esa manera, la sentencia quedó ejecutoriada el 16 de octubre del 2009(4).

Como lo señaló la Sala en sentencia del 23 de julio de 2011, dictada en el Expediente 17526, en la que se examinó la legalidad de los actos administrativos que se demandan de manera parcial en el presente proceso, ejecutoriada la decisión anulatoria de los acuerdos 11 de 2003 y 5 de 2004 del Concejo Municipal de Zona Bananera, surte el efecto jurídico previsto en el inciso primero del artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, que impide pronunciamiento adicional, pues declarada la nulidad de tales acuerdos, la sentencia tiene fuerza de cosa juzgada erga omnes(5).

En consecuencia, la Sala se estará a lo resuelto por el Tribunal Administrativo del Magdalena en la sentencia del 30 de septiembre de 2009, en los mismos términos en los que lo hizo la Sala en la sentencia del 23 de julio de 2011.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ESTÉSE A LO RESUELTO por el Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia del 30 de septiembre de 2009.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Consejeros: Jorge Octavio Ramírez Ramírez—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—Martha Teresa Briceño de Valencia—Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(1) La sentencia fue aclarada mediante auto del 11 de diciembre de 2008. Folios 150 al 153 del cuaderno 1.

(2) Folios 29 al 32 71 del cuaderno 1.

(3) El municipio de Zona Bananera no fue notificado de la demanda. Mediante auto del 27 de abril del año 2007, el Tribunal Administrativo del Magdalena ordenó la notificación de la demanda al Presidente del Concejo Municipal de Zona Bananera, quien se notificó el 6 de agosto de ese año. Tampoco contestó la demanda.

(4) Folio 104 del Código Penal.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, Bogotá, D.C., 23 de julio 2011. Radicación 47001-23-31-000-2008-000-19-01. Número interno: 17526. Actor: José Aimer Rodríguez. Demandado: municipio Zona Bananera - Magdalena.