Sentencia 2007-00239 de abril 29 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad interna.: 2007-00239

Proceso: 70001-23-31-000-2007-00239-02

Consejero Ponente:

Dr. Filemón Jiménez Ochoa

Demandante: Zorobel Jesús Romero Martínez

Demandado: Concejales de Sincelejo (Sucre)

Electoral - Sentencia.

Bogotá, D.C., veintinueve de abril de dos mil diez.

Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de agosto de 2008, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Sucre, declaró probada la excepción de inepta demanda y se inhibió para proveer sobre el fondo de las pretensiones.

EXTRACTOS.«II. Consideraciones

1. Competencia.

Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Sucre, conforme al artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

2. El acto electoral demandado.

Se trata del acta parcial de escrutinio de votos para Concejo de Sincelejo (Sucre) período 2008-2011, contenido en el formulario E-26 CO de la comisión escrutadora municipal de Sincelejo (Sucre), del 4 de noviembre de 2007.

3. Las excepciones propuestas.

El concejal demandado Gustavo Adolfo Fuentes Herazo, propuso la excepción de inepta demanda sobre el argumento de que además, debieron demandarse los actos administrativos contenidos en las actas de escrutinio de los jurados de votación (formularios E-14) y de las comisiones zonales o municipales (formularios E-24) de las mesas en las que se presentaron las irregularidades que, a juicio del demandante, configuraban falsedad en los documentos electorales.

La excepción así propuesta no tenía vocación de prosperidad porque en los términos del artículo 229 del Código Contencioso Administrativo:

“ART. 229.—Individualización del acto acusado. Para obtener la nulidad de una elección o de un registro electoral o acta de escrutinio deberá demandarse precisamente el acto por medio del cual la elección se declara, y no los cómputos o escrutinios intermedios, aunque el vicio de nulidad afecte a estos”.

Por lo que, en el sub lite, el acto a demandar era el contentivo de la elección, en este caso, el acta parcial de escrutinios de la comisión escrutadora municipal de Sincelejo, formulario E-26 CO de 4 de noviembre de 2007, al que se contraen las pretensiones de la demanda.

Ahora, es cierto que esta Sala ha establecido la necesidad de que se demanden, junto con el acto de elección, otros producidos en el proceso administrativo electoral, pero tal circunstancia se halla restringida a los actos a través de los cuales las comisiones escrutadoras deciden sobre las reclamaciones presentadas por los testigos electorales o los candidatos y sus apoderados en los escrutinios de mesa o en los subsiguientes y en cuanto, el defecto que se aduce se halle en estos.

4. Análisis de la impugnación.

El demandante en el proceso de la referencia impugnó la sentencia de primer grado en cuanto a través de ella el Tribunal Administrativo de Sucre se inhibió para resolver sobre el fondo del asunto, por ineptitud de la demanda, habida consideración de que estimó que no se compadecía del contenido normativo del numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, pues no explicó el concepto de violación, sino que se limitó a transcribir jurisprudencia de esta Sala.

En reiterados pronunciamientos esta corporación ha sostenido que toda demanda enderezada a la anulación de un acto administrativo debe contener las normas violadas y la expresión del concepto de la violación.

Este requerimiento no es formal, existe por virtud del principio de legalidad que gobierna el ejercicio de la función pública.

En la medida en que las autoridades ejercen sus funciones conforme a la Constitución y la ley (arts. 6º, 122 y 123 superiores) sus actos se reputan o se tienen como legales —presunción de legalidad del acto administrativo—, en este orden, cuando se estiman contrarios a las normas superiores debe alegarse y probarse su ilegalidad.

Ello se hace a través de una demanda que debe precisar cuáles son las razones de la presunta ilegalidad, es decir, en una demanda que contenga un concepto de la violación.

Siendo así, el concepto de la violación se constituye en referente para el ejercicio del control que la Constitución le ha deferido al Juez de lo contencioso administrativo.

De ahí que se diga que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es, en este aspecto, rogada, pues el juez no puede estudiar más de lo que se le propone en la demanda.

Con todo, el hecho de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerza su función respecto de los actos administrativos conforme al marco definido en el acápite de normas violadas y concepto de la violación de la demanda, no implica que este deba elaborarse considerando ciertas formalidades, es suficiente con que refiera argumentos que permitan establecer los alcances de la impugnación que se plantea.

Solo de esa forma se logran conciliar principios como los de la legalidad, del que se deducen la presunción de legalidad del acto administrativo y el carácter de rogada de la jurisdicción, con otros como el de la prevalencia del derecho sustancial.

En el caso sub judice, la acción impetrada es la de nulidad electoral, que existe con el propósito de resolver los conflictos relacionados con la conformación del poder político.

En cuanto el citado derecho atañe a todas las personas (art. 40 Superior) tiene el carácter de pública, tal como aparece en el artículo 227 del Código Contencioso Administrativo, que prevé:

“ART. 227.—Podrá cualquier persona ocurrir en demanda directa por la vía jurisdiccional contra los actos de la corporaciones electorales para que se anulen, o se rectifiquen, modifiquen, adicionen o revoquen las resoluciones de esas corporaciones electorales por medio de las cuales se declare indebidamente alguna nulidad, o se computen votos a favor de ciudadanos que constitucional o legalmente no sean elegibles, o se hubiere dejado de computar un registro, o se haya alterado o cambiado el nombre de uno o varios candidatos”.

Al ser de naturaleza pública el cumplimiento del requisito aludido en el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, debe examinarse considerando el propósito para el cual fue establecido.

Así, si del contexto de la demanda es posible que los demandados y el juez establezcan el alcance de la impugnación, habrá de obviarse cualquier otra consideración.

Tal como quedó precisado, la demanda presentada en el proceso de la referencia revela deficiencias que dificultan su examen; estas debieron ser corregidas ab initio, en ejercicio de las facultades que emanan del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo o a través de su interpretación en orden a establecer sus alcances.

En la medida en que el libelo inicial en su capítulo de hechos refería la falsedad en los registros electorales y en el de normas violadas y en el concepto de la violación, con apoyo en una sentencia de esta Sala, aludía a la causal de nulidad de los actos electorales establecida en el numeral 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, era posible entender, que se accionaba, por esa razón.

Y ese proceder resultaba plausible porque permitía un pronunciamiento sobre la legalidad del acto enjuiciado y porque realizaba el derecho de defensa de los concejales demandados, al punto que el único que contestó la demanda, entendió que el acto de elección se impugnaba por razón de la falsedad en los documentos electorales.

Al margen de lo discurrido, la Sala debe precisar que si bien los hechos de la demanda dan cuenta de otras irregularidades, tal como lo precisó el Agente del Ministerio Público en la segunda instancia, en este caso no es posible hacer una interpretación que permita su estudio por razón de que no se ofrecieron tan claros como los que referían la falsedad.

Corolario de lo anterior, la decisión de primera instancia en cuanto declaró la ineptitud de la demanda, carece de fundamento y amerita ser revocada.

5. Los cargos de nulidad en la demanda.

En el sub judice, el actor solicitó, la declaratoria de “nulidad de los actos de escrutinio parcial y general de fecha 4 de noviembre de 2007, consistente en el acta parcial de escrutinio de votos para Concejo de Sincelejo E-26 CO y las actas de resultados de los votos para concejo mesa a mesa E-24 CO las cuales fueron proferidas por la comisión escrutadora municipal, mediante un presunto fraude o error de digitación, por medio del cual se declaró elegido el (sic) concejal del municipio de Sincelejo (Sucre), al señor Gustavo Adolfo Fuentes Herazo, identificado con el código 133046, perteneciente al Movimiento Colombia Viva en Unidad Cristiana, para el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2011”.

Así, es fácil concluir que se demandó la nulidad de la elección del señor Gustavo Adolfo Fuentes Herazo, como concejal del municipio de Sincelejo (Sucre), no obstante como en el acápite de hechos se señalaron irregularidades constitutivas de falsedad en los registros electorales en varias mesas, era plausible entender, como lo hizo el tribunal, que se demandaba a todos los concejales por razón de la falsedad en los documentos electorales (de ahí que haya dispuesto la publicación del edicto a través del cual notificó el auto admisorio de la demanda).

Los alegatos que refieren falsedad en los registros electorales, pueden sintetizarse así.

i) Diferencias entre los formularios E-14 y E-24, a favor o en contra de candidatos del Movimiento Colombia Viva en Unión Cristiana.

ii) Adulteración de los formularios E-14, en cuanto la información que consignaban fue alterada. Se “sobrepusieron” o sobrescribieron los datos registrados y,

iii) La falta de firmas en las actas de las comisiones escrutadoras de las zonas 1, 3 y 90, lo que hacía que no pudieran ser consideradas al momento de realizar el respectivo escrutinio.

5.1. La causal señalada en el numeral 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo.

El artículo 223 [2] del Código Contencioso Administrativo, prevé:

“ART. 223.Causales de nulidad (modificado por el art. 17 de la L.62/88). Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos:

[...].

2. Cuando aparezca que el registro es falso o apócrifo, o falsos o apócrifos los elementos que hayan servido para su formación...”.

La pretensión de nulidad electoral por la causal 2ª del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, debe estar encaminada a obtener la anulación del acto declaratorio de una elección, bajo el cargo de nulidad de las actas de escrutinio de los jurados de votación o de las comisiones escrutadoras sobre las cuales se sustenta dicho acto, por la demostración de que son falsos o apócrifos los registros electorales, o falsos o apócrifos los elementos que sirvieron para su formación.

Esta causal de nulidad, sustentada en la presencia de registros electorales falsos o apócrifos, o de elementos falsos o apócrifos que hubieran servido para su formación, deriva en la alteración de la verdad electoral, como cuando se supone la votación de personas que no han intervenido en las urnas, se hacen constar resultados que son ajenos a los verdaderamente escrutados (por exceso o por defecto), se finge la calidad de jurado de votación para sufragar sin estar autorizado, o se aduce una autorización inexistente para votar, o también cuando se altera materialmente el contenido de las actas o se incorporan en los cómputos de votos actas inválidas, y en general, cuando la declaración que contiene el documento no corresponde a la realidad.

Sobre la existencia de registros falsos o apócrifos que afectan la legalidad de las actas de escrutinio y por consiguiente la del acto declaratorio de una elección ha dicho esta Sala:

“La falsedad o adulteración de determinados documentos electorales puede afectar la veracidad de las actas de escrutinio de las comisiones escrutadoras y, por esa vía, puede originar la nulidad de las mismas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, en tanto que podrían ocultarse votos válidos o podrían registrarse votos inexistentes. Un elemento o un registro electoral es falso o apócrifo, cuando se ocultan, modifican o alteran los verdaderos resultados electorales, independientemente de si ese acto u omisión se produce como consecuencia de actos malintencionados o dolosos. En otras palabras, la falsedad puede presentarse por vía de acción u omisión; así, se presenta la falsedad por vía de acción cuando un elemento manifiesta algo diferente a la realidad electoral y se presenta la falsedad por omisión cuando un elemento deja de decir lo que debía expresar. Esos argumentos se explican porque la ley electoral consagra el proceso contencioso electoral como un mecanismo jurídico para proteger la eficacia del voto y la regularidad de las elecciones, por lo que su objetivo nunca podrá ser el de juzgar la conducta ni el de endilgar responsabilidad a los funcionarios electorales, sino que su cometido es lograr la transparencia y la veracidad de la expresión popular”(1).

Debe señalarse que el cargo así formulado constituye un cuestionamiento a la veracidad de los registros electorales, contenidos en documentos públicos, al tenor de los artículos 251 y 252 del Código de Procedimiento Civil, que conforme al artículo 264 ibidem, hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de los datos que en ellos se incorporen, la que debe ser desvirtuada por el demandante a efectos de que prospere su pretensión.

Para ese propósito debe proponer el cotejo de pruebas, normalmente documentales, que permitan establecer la existencia de registros falsos o apócrifos.

Con todo, debe tenerse en cuenta en la valoración del cargo que la existencia de un elemento falso o apócrifo, por sí mismo no conduce a la nulidad del acto de elección, pues ello se presenta solo cuando la irregularidad tenga por efecto la alteración de los resultados electorales.

Así se ha pronunciado esta Sala en ese sentido:

“De tiempo atrás se ha ocupado la jurisprudencia de lo relativo a la falsedad de registros y a la cantidad de los votos nulos que hacen nula una elección. Así, por ejemplo, en sentencia de 13 de diciembre de 1962 explicó el Consejo de Estado que el “alcance o finalidad de la demanda no puede ser, en ningún caso, el de impugnar la decisión de la corporación electoral que anula unos votos, sin atacar primordialmente la declaratoria misma de la elección”, es decir, que la acción se ejerce “para afectar la declaración o elección en todo o parte, pero no simplemente para que se anulen decisiones de la corporación escrutadora y no se toque la elección declarada por ella misma”, y que las “irregularidades que en materias electorales están erigidas en causales de nulidad, solo pueden dar acción eficaz cuando afectan el resultado de la elección, pues si “el resultado de la elección no se modifica, la acción no prospera aunque la irregularidad alegada como fundamento sea evidente”. Después, en sentencia de 19 de febrero de 1990, explicó que “el criterio de no invalidar el registro electoral cuando la cantidad de las inconsistencias es muy pequeña en relación con el total de la votación, genera dificultades de apreciación, imposibles de dilucidar, mientras no exista disposición legal que establezca un porcentaje mínimo de votación irregular que vuelva anulable el correspondiente registro”, y que, así las cosas, “un solo voto fraudulento debe ser suficiente para invalidar el registro”, pero, advirtió, “cuando ese voto pueda adulterar la verdad de las urnas”. Posteriormente, en sentencia de 25 de septiembre de 1995, explicó que si aun excluyendo los votos obtenidos de un escrutinio adulterado el candidato vencedor resultaba con mayoría de votos, declarar nulo el acto declaratorio de la elección para que se practicara un nuevo escrutinio, sería inoficioso. Criterios semejantes al que se ha dejado expuesto ha sido reiterado en sentencias de 28 de junio de 1999, 1º de julio 1999, 14 de septiembre de 2000, 14 de diciembre de 2001, 19 de abril de 2002 y 31 de mayo de 2002, entre otras varias”(2).

5.1.1. Del registro en los formularios E - 24 de mayor o menor número de votos de los consignados en las actas de escrutinio de los jurados de votación o formularios E-14, sin que medie justificación alguna.

Sobre la diferencia planteada entre los formularios E-14 o actas de escrutinio de las mesas y los formularios E-24, se parte del supuesto de que en estos últimos deben consignarse, respecto de cada mesa, los mismos datos electorales que arrojan los escrutinios de los jurados (formulario E-14), y que solo pueden aparecer diferencias originadas por razón de la prosperidad de una reclamación presentada por los testigos electorales, de un recuento de votos o de una corrección que deba hacer la comisión escrutadora como instrumentos para la verificación de los resultados electorales(3). La falta de identidad de dichos datos, sin una razón que lo justifique, conlleva a concluir que hubo una alteración de la verdad electoral que vicia de nulidad el acta de escrutinio de las comisiones escrutadoras que se hubieran elaborado con base en los formularios E-24 que contienen la información falsa o apócrifa.

La prosperidad de los cargos propuestos en este sentido, conlleva la declaratoria de nulidad del acto electoral y la realización de un nuevo escrutinio a partir de las actas de los jurados de votación (formularios E-14) correspondientes a las mesas afectadas por la alteración de la verdad.

Ello en cuanto, las irregularidades que resulten probadas tengan la suficiencia para alterar el resultado de la elección, tal como se dijo antes por razón del principio de eficacia del voto.

Esta Sala de decisión con ocasión del estudio de una acusación formulada sobre los mismos presupuestos a la que ahora se resuelve, en el proceso en el que se demandaba la nulidad del acto de elección de senadores de la República 2006-2010(4), precisó la forma como debe formularse, a saber:

“6.5.3.2. Documentos electorales cuyo estudio puede incorporarse para demostrar la existencia de más votos que sufragantes.

Además de los documentos antes reseñados (formularios E-11 y E-24), lo ideal sería que para la formulación de esta censura se puedan involucrar también los datos contenidos en el formulario E-14 cuando este se encuentre correctamente diligenciado, ello porque como se indicó en precedencia, la cifra de votos registrada en el formulario E-24 debe coincidir con el escrutinio realizado por los jurados de votación (formulario E-14), pues este último es el fundamento para la elaboración de aquel.

La anterior exigencia probatoria documental se justifica porque a partir del formulario E-14 —cuando contiene un número de votos igual o inferior al número de votantes— es posible identificar con precisión a qué circunscripción, partido o candidato corresponden los votos fraudulentos adicionados en el formulario E-24 y que superan el número de votantes de determinada mesa. En otros términos, cuando el formulario E-24 excede en número de votos al consignado en el formulario E-14, y a su vez, al número de votantes registrados en el formulario E-11, si se realiza un cotejo entre los formularios E-14 y E-24 es posible verificar donde se produjo el aumento injustificado de votos en este último documento (E-24) y establecer con certeza qué partidos o candidatos se beneficiaron con la irregularidad o si estos sufragios fraudulentos corresponden a votos en blanco, nulos o no marcados.

Por tanto, cuando en la formulación de la censura se incluya el formulario E-14 no basta con indicar el dato total que aparece registrado en este documento, es necesario que el cargo se proponga de manera particularizada, es decir, que se concreten los beneficiarios de los votos irregulares que fueron indebidamente adicionados, lo cual se logra a partir del cotejo de los formularios E-14 y E-24(5) (negrillas fuera de texto).

Los cargos

1. Según quedó visto en los antecedentes de esta providencia se demandan las actas de escrutinio de las comisiones escrutadoras zonales por haber alterado los resultados de la votación consignada en los formularios E-14 o actas de escrutinio de las mesas de votación, al disminuir las cifras correspondiente al candidato 050 de la lista inscrita por el Movimiento Colombia viva en unidad cristiana, Zorobel Jesús Romero Martínez, a saber:

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ver tabla
Candidato N° 050 del la lista del Movimiento Colombia Viva en Unidad Cristiana 133

Z
P
M
E-14
E-24
DIF.
VERIF. E-14
VERIF.E-24
A.Gral. de Escrut.
Observaciones
1
1
3
10
10
7
- 3
10 (fl. 42)
7 (fl. 43)
Hubo recuento (fl. 45).
Cargo infundado.
2
3
3
12
1
0
- 1
1 (fl. 53)
0  (fl. 55)
Hubo recuento (fl. 59)
Cargo infundado

Como resultado de la verificación anterior se deduce que la acusación formulada no prospera en ninguno de los cargos formulados pues si bien se probó la diferencia en los guarismos registrados en los formularios E-14 y E-24 de las 2 mesas, esas diferencias se hallan justificadas en el recuento de votos que efectuó, en el primer caso, la comisión escrutadora de la zona 1 y, en el segundo, la comisión escrutadora de la zona 3.

2. También se dijo que en las actas de escrutinio de las comisiones escrutadoras zonales se alteraron los resultados de la votación consignada en los formularios E-14 o actas de escrutinio de las mesas de votación, al disminuir las cifras correspondientes al candidato 46 de la lista inscrita por el Movimiento Colombia Viva en Unidad Cristiana, Gustavo Adolfo Fuentes Herazo, a saber:

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ver tabla
Candidato N° 46 de la lista del Movimiento Colombia Viva en Unidad Cristiana 133

Z
P
M
E-14
E-24
DIF.
VERIF. E-14
VERIF.E-24
A.Gral. de Escrut.
Observaciones
1
1
3
10
5
4
 -1
5 (fl. 42)
4 (fl. 43)
Hubo recuento (fl. 45)
Cargo infundado

Como resultado de la verificación anterior se deduce que la falsedad analizada no prospera pues si bien se probó la diferencia en los guarismos registrados en los formularios E-14 y E-24 de la mesa cuestionada, esas diferencias se hallan justificadas en el recuento de votos que efectuó la comisión escrutadora de la zona 1.

3. Igualmente se adujo que en las actas de escrutinio de las comisiones escrutadoras zonales se alteraron los resultados de la votación consignada en los formularios E-14 o actas de escrutinio de las mesas de votación, al disminuir las cifras correspondientes al candidato 035 de la lista inscrita por el Movimiento Colombia Viva en Unidad Cristiana, Ramiro Enrique González Zabala, a saber:

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ver tabla
Candidato N° 35 de la lista del Movimiento Colombia Viva en Unidad Cristiana 133

Z
P
M
E-14
E-24
DIF.
VERIF. E-14
VERIF.E-24
A.Gral. de Escrut.
Observaciones
1
3
3
12
21
20
 -1
21 (fl. 53)
20 (fl. 54)
Hubo recuento (fl. 59)
Cargo infundado

Como resultado de la verificación anterior resulta que la falsedad analizada no prospera pues si bien se probó la diferencia en los guarismos registrados en los formularios E-14 y E-24 de la mesa cuestionada, esas diferencias se hallan justificadas en el recuento de votos que efectuó la comisión escrutadora de la zona 1.

Corolario de lo anterior no prosperan los cargos.

5.1.2 Alteración de los registros contenidos en los formularios E-14, en cuanto registraron los votos obtenidos y luego fueron enmendados para consignar unos diferentes, información “sobrepuesta”.

En la demanda se alegó que los resultados obtenidos por los candidatos identificados con los códigos 35, 36, 37, 46, 50 y 51 del Movimiento Colombia Viva en Unidad Cristiana reportados en las actas de escrutinio de los jurados de votación, formularios E-14, fueron alterados “sobreponiendo” información que en algunos casos determinó la disminución de votos y, en otros, el aumento de los mismos.

Puntualmente se dijo:

a) Que al candidato Ramiro Enrique González Zabala, código 035, se le aumentaron 40 votos pues en la mesa 12 del puesto 3 de la zona 3 se le registró 1 voto y luego sobre el registro se “sobrepuso” el número 21 y en la mesa 19 del puesto 6 de la zona 2, se le registró 9 y luego se “sobrepuso” el número 29.

b) Que al candidato José David González Villamizar, código 036, se le descontaron 4 votos en la mesa 15 del puesto 1 de la zona 2, pues en principio se registraron 6 y luego se sobrepuso el número 2.

c) Que al candidato Omar Quessep, código 037, se le aumentaron 10 votos en la mesa 6 del puesto 6 de la zona 2, porque inicialmente se le reportaron 4 y al citado 4 se le antepuso un 1, para convertirlo en 14.

d) Que al candidato Gustavo Fuentes Herazo, código 046, se le aumentaron 5 votos, pues en la mesa 9 del puesto 3 de la zona 2 se le registraron 0 votos y luego sobre el registro se “sobrepuso” el número 3 y en la mesa 18 del puesto 3 de la zona 2 se le registró 1 voto y a ese registro se “sobrescribió” el número 3.

e) Que al candidato Zorobel de Jesús Romero Martínez, código 050, se le descontaron 26 votos, pues en la mesa 30 del puesto 1 de la zona 90 se le registraron 30 votos y luego sobre el registro se “sobrepuso” el número 6 y en la mesa 4 del puesto 1 de la zona 2 se le registraron 2 votos y a ese registro se “sobrescribió” el número 0 y,

f) Que al candidato Mario Alberto Fernández Alcocer, código 51, se le aumentaron 17 votos, porque en la mesa 12 del puesto 5 de la zona 1 se le registró 0 votos y luego sobre el registro se “sobrepuso” el número 4, en la mesa 6 del puesto 3 de la zona 2 se le registraron 6 votos y a ese registro se “sobrescribió” el número 13 y en la mesa 18 del puesto 3 de la zona 2 se le registraron 10 votos y a ese registro se le “sobrescribió” el número 16.

Pues bien, la circunstancia descrita en los hechos de la demanda no puede estudiarse como constitutiva de falsedad en los documentos electorales, porque como se indicó antes, este vicio comporta el cotejo entre pruebas, normalmente documentos electorales, verbi gratia, entre formularios y entre estos y las actas de las comisiones escrutadoras.

En el sub lite si bien se alegó y se probó que los formularios E-14 de las mesas cuestionadas presentaban enmendaduras, no se esgrimió ni se acreditó, con otros documentos, la alteración de la información que contenían.

En otras palabras, solo se probó el hecho de las enmendaduras, pero no que con estas se hubiera alterado la verdad electoral.

Siendo así el asunto se quedó en un simple alegato del demandante que no puede ser considerado por la Sala porque no se cumplió con la carga de probar “[e]l supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas [las partes] persiguen” (CPC, art. 177).

Ahora, es cierto que en el expediente obra el testimonio del señor Alexánder Ramírez Sánchez, pero este no puede considerarse para estudiar el cargo aquí propuesto porque se refiere al escrutinio de zona y no al de mesa.

Al margen de lo anterior, resulta necesario precisar que en los términos de los artículos 163 y 164 del Código Electoral, “[l]as tachaduras, enmendaduras o borrones” que afectan las actas de los jurados de votación generan el recuento de votos, de manera que una circunstancia como la aducida en la demanda debió canalizarse con una solicitud en tal sentido.

Corolario de lo anterior el cargo no tiene vocación de prosperidad.

5.1.3. De las irregularidades en las firmas de las actas de escrutinio de las comisiones escrutadoras zonales.

En la demanda se dijo, además, que las actas generales de las comisiones escrutadoras zonales 1, 3 y 90 presentaban irregularidades en las firmas, pues la primera y la tercera carecían de rúbricas mientras que la segunda solo había sido suscrita por 2 de los 3 miembros, de manera que no se entendía cómo pudieron ser consideradas en el escrutinio municipal.

Sobre este cargo es necesario precisar que no hace relación a la falta de firmas de las actas de las comisiones auxiliares o zonales, sino a la falsedad del registro contenido en el formulario E-24 municipal, porque el actor consideró respecto de las actas generales de las comisiones zonales 1, 3 y 90, que por el hecho de no haber sido firmadas por todos los escrutadores, no podían ser tomadas en cuenta.

En efecto, el cargo se edificó sobre argumentos como: “Cómo cuadraron los Escrutinios o la manipulación de los resultados de esta mesa? Toda vez que es apócrifo lo relacionado en el E-24 CO y de allí es alimentado el E-26 CO...”.

Conforme a los artículos 157 y 158 del Código Electoral, las comisiones escrutadoras zonales se hallan integradas por 2 personas, normalmente servidores públicos: jueces, notarios o registradores de instrumentos públicos, excepcionalmente por ciudadanos de reconocida honorabilidad. Los registradores distritales o municipales actúan como secretarios, de manera que, en principio las actas del correspondiente escrutinio deben estar suscritas por 2 personas.

En los términos de los artículos 163 y siguientes del Código Electoral, en el escrutinio zonal o auxiliar se elaboran 2 clases de actas, la de escrutinio parcial, contenida en el formulario E-24, y la general.

En la de escrutinio parcial se consolidan los resultados electorales de las diferentes mesas que hace parte de los distintos puestos de votación de la zona, y en la general, lo acontecido en el respectivo trámite.

De las citadas actas se elaboran 5 ejemplares uno con destino al acta triclave y los otros para ser entregados al presidente del Tribunal Administrativo, a los delegados del Registrador Nacional y al gobernador del departamento.

En la medida en que el escrutinio municipal se cumple con base en los formularios E - 24 zonales el hecho de que el acta general de la respectiva comisión escrutadora adolezca de defectos en las firmas, per se, no impide que en este pueda considerarse el efectuado por la correspondiente comisión auxiliar.

De ahí que la omisión de las firmas de las actas generales de las comisiones escrutadoras zonales no haya sido considerada por el legislador como causal de reclamación o como una circunstancia que afecta su validez, como sí sucede respecto de las actas de los jurados de votación, formulario E-14.

Siendo así las cosas, el hecho de que en el escrutinio municipal de los votos depositados para Concejo del municipio de Sincelejo (Sucre) se hubieran computado los votos de las mesas ubicadas en los puestos de votación de las zonas 1, 3 y 90, no obstante que las actas generales revelaran omisión en las firmas, pues la de la primera y la de la tercera carecían de rúbricas mientras que la segunda “solo había sido suscrita por 2 de los 3 miembros” no comporta la falsedad en las actas de escrutinio municipal.

Ahora bien, podría sostenerse que las citadas actas generales no debían ser tenidas en cuenta, bajo la misma racionalidad considerada por el legislador, en el artículo 5º de la Ley 136 de 1994, que prevé:

“Ley 136 de 1994.

“...”

“Artículo 5º.

[...].

Las actas de escrutinio de los jurados de votación serán válidas cuando estén firmadas, al menos, por 2 de ellos”.

Pero tal interpretación resultaría contraria a la dinámica del proceso administrativo electoral en cuanto en el escrutinio de mesa solo hay un acta, con 4 ejemplares, mientras que en el zonal, como se dijo existen 2, con 5 ejemplares, y al principio según el cual cuando una formalidad resulta relevante, el legislador establece las consecuencias de su desatención.

No prospera el cargo.

6. La conclusión.

En la medida en que a pesar de la falta de técnica con la que se elaboró la demanda esta permitía un estudio de fondo de las pretensiones y que ninguno de los cargos formulados tenía vocación de prosperidad, se impone revocar la sentencia apelada en cuanto declaró probada la excepción de inepta demanda por ausencia de concepto de violación y, en su lugar, denegar las súplicas.

Ill. La decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 28 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala de Decisión Nº 4, en cuanto declaró probada la excepción de inepta demanda y se inhibió para pronunciarse sobre el fondo del asunto y, en su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Ejecutoriado el presente fallo devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese».

(1) Sentencia del 17 de agosto de 2006, Expediente 4051.

(2) Sentencia del 16 de agosto de 2002, Expediente 2788.

(3) Ley 6ª de 1990, artículo 11, Código Electoral, artículos 163, incisos 3º y 164.

(4) Ver sentencia del 6 de julio de 2009 (Exp. 4066 y otros).

(5) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 6 de julio de 2009, radicaciones internas 4056, 4084, 4086, 4087, 4089, 4090, 4093, 4094, 4096, 4097, 4098, 4099, 4100, 4102, 4103, 4104, 4105, 4106, 4107. Senado de la República.