Sentencia 2007-00240 de febrero 28 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 70001-23-31-000-2007-00240-01(18340)

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Actor: Jairo de Jesús Osorio Rubio

Demandado: Concejo Municipal de Sincelejo

Bogotá, D.C. veintiocho de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: « 2. Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por el municipio demandado, la Sala decide sobre la nulidad de los artículos 76, 84, 86, 108 y 570 del Acuerdo 023 de 2005 “Por medio del cual se expide el estatuto tributario del municipio de Sincelejo”.

Concretamente, resolverá si las normas demandadas son nulas por violar el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 en tanto establecieron un periodo de causación bimestral para el impuesto de industria y comercio y una base gravable presunta para ciertas actividades gravadas con ese tributo.

Asunto preliminar

Previo a analizar el fondo del asunto, la Sala advierte que los artículos demandados del Acuerdo 023 de 2005 fueron modificadas por el Acuerdo 027 del 20 octubre de 2008. De manera que, desde la entrada en vigencia del Acuerdo 027, dichas disposiciones no están vigentes.

Bajo esta circunstancia, el ponente considera que lo pertinente sería inhibirse de emitir decisión de fondo, por sustracción de materia. Sin embargo, dado que la mayoría de la Sala es partidaria de que se deben analizar las normas que fueron derogadas por los efectos jurídicos que pudieron surtirse durante su vigencia, en actuaciones que no estén consolidadas(5), el análisis que a continuación se hace tendrá en cuenta la normativa derogada(6).

El asunto de fondo

Como lo ha señalado la Sala(7), la facultad impositiva de las entidades territoriales es derivada o residual, de tal forma que los concejos municipales y las asambleas departamentales deben establecer los tributos creados o autorizados por el Congreso con apego al principio de legalidad consignado en el artículo 338(8) de la Constitución Política.

“En efecto, la potestad impositiva de las entidades territoriales será “parcial-limitada” cuando la ley fija ciertos elementos del tributo para que sea la entidad territorial la que establezca los que faltan. Será “parcial-reforzada” cuanto la ley autoriza a la entidad territorial a crear el tributo, porque en esos casos le permite fijar todos sus elementos. En este último caso, ha dicho la Corte que la ley que crea el tributo debe establecer, como mínimo, el hecho generador(9).”(10).

Debe advertirse en todo caso que esta limitante no constituye un obstáculo para que a partir de la creación legal de un tributo, los entes territoriales puedan determinar los elementos estructurales de la obligación tributaria cuando la ley no los haya fijado directamente(11), no así cuando estos son previstos expresamente por el legislador, como en el caso que se analiza.

En los términos de la Ley 14 de 1983, el impuesto de industria y comercio es un tributo municipal que grava la realización de actividades industriales comerciales y de servicios y se liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos percibidos durante el año. En esa medida, la reglamentación que los concejos municipales adopten en sus jurisdicciones en relación con dicho gravamen está sujeta a lo estipulado en esa ley.

Según el artículo 33(12) de la Ley 14 de 1983, norma reproducida por el artículo 196(13) del Decreto-Ley 1333 de 1986 y reglamentada por el artículo 7º del Decreto 3070 de 1983(14) , el impuesto de industria y comercio se liquida sobre el promedio mensual de ingresos del año inmediatamente anterior. Se colige de lo expuesto, que el periodo de causación del tributo, esto es, el tiempo durante el cual tienen lugar los hechos sujetos al gravamen, es anual.

El efecto de variar el período de causación del impuesto implica también modificar la base gravable, ya que si la causación es bimestral, la base gravable no podría ser otra que los ingresos bimestrales. Es por ello que la Sala ha advertido que el periodo de causación y la base gravable del impuesto de industria y comercio que están previstos en la Ley 14 de 1983 no pueden ser modificados por los entes territoriales(15).

Ahora bien, el representante del Ministerio Público pone de presente que el tribunal omitió pronunciarse sobre las pretensiones de nulidad de las expresiones demandadas del artículo 570 del Acuerdo 023 de 2005 y sobre el artículo 86, ibídem.

La Sala advierte que el a quo no omitió pronunciarse sobre el artículo 570 del acuerdo demandado. Lo que ocurrió fue que en la parte resolutiva de la sentencia se citó dos veces el artículo 108 del Acuerdo 023 de 2006, pero se transcribió la frase ““será bimestral” contenida en el artículo 570. Habida cuenta de que esa expresión también viola la Ley 14 de 1984, es acertada la decisión que tomó el tribunal.

En cuanto al artículo 86, se aprecia que el tribunal sí omitió pronunciarse sobre la pretensión de nulidad de esa norma. Sin embargo, la Sala no resolverá nada sobre el particular por cuanto, si bien el inciso segundo del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil(16) prevé que el superior debe completar la sentencia del a quo cuando haya omitido resolver cualquiera de los extremos de la litis, la adición de la sentencia sólo es procedente cuando la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación. Como en el presente caso fue el demandante el que pidió la nulidad del artículo 86 del Acuerdo 023 de 2005, pero el municipio demandado fue el único que apeló, la Sala se abstiene de adicionar la sentencia.

Por último, la Sala advierte que la expresión “obtenido en el respectivo periodo gravable” del artículo 84 del acuerdo demandado no contravienen ninguna de las normas invocadas como violadas, pues de su contenido no se desprende que varíe el periodo de causación del impuesto.

En consecuencia, la Sala revocará el numeral primero de la sentencia apelada y, en lo demás, la confirmará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada. En su lugar se dispone:

2. DECLÁRASE la nulidad de las expresiones “es bimestral”, del artículo 76; “periodo bimestral”, del artículo 108 y “pertenecientes al régimen común será bimestral. Los periodos bimestrales son: enero – febrero; marzo – abril; mayo – junio, julio – agosto; septiembre – octubre y noviembre - diciembre. Para los Sujetos Pasivos de este impuesto, pertenecientes al régimen simplificado, el periodo fiscal” del artículo 570 del Acuerdo 023 de 2005.

3. DENIÉGASE la nulidad de la expresión “obtenido en el respectivo periodo gravable”, contenida en el artículo 84 del Acuerdo 023 de 2005.

4. En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia apelada.

5. RECONÓCESE personería al Abogado Antonio Corrales Buelvas como apoderado del municipio de Sincelejo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(5) Sobre la procedencia del control de legalidad de actos administrativos generales derogados, ver, entre sentencias, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de enero de 1991, Expediente S - 157, C.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla, reiterada, Sala Plena Contenciosa de 6 de marzo de 1991, Expediente S - 148, C.P Jaime Abella Zárate y de 23 de julio de 1996, Expediente S-612, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa. En la Sección Cuarta, ver, entre otras, las sentencias de 5 de mayo de 2003, Expediente 13080, C.P. María Inés Ortiz Barbosa; de 9 de noviembre de 2006, Exp. 14711 C.P. Héctor J. Romero Díaz; de 12 de abril de 2012. Exp. 18238, C.P. William Giraldo Giraldo y de 31 de mayo de 2012, Exp. 17414. C.P. doctor Hugo Fernando Bastidas.

(6) El ponente de la sentencia es de la tesis de que es improcedente el control de legalidad que recae sobre los actos administrativos derogados porque si bien tuvieron vigencia y pudieron causar algún efecto particular y concreto ora a favor ora en contra de alguien, lo cierto es que sería el juez del caso concreto o del proceso judicial que involucre la aplicación de la norma demandada el encargado de definir si la norma contenía o no contenía disposiciones ilegales o inconstitucionales. Es decir, que si alguien se considera afectado por la aplicación en concreto de la norma derogada bien podría demandar oportunamente lo pertinente.

Por igual, el ponente es de la idea de que la expedición de normas generales, por el solo hecho de estar en el ordenamiento jurídico, causan un efecto general, efecto que no permite suponer que, por ese solo hecho, causan un efecto particular y concreto, puesto que esto dependerá de cada situación.

El fundamento de la tesis no es otro que la aplicación de la figura de la pérdida de fuerza ejecutoria, que alude al fenómeno jurídico en el que desaparecen los fundamentos de hecho y de derecho del acto administrativo.

La pérdida de ejecutoria del acto administrativo impide un pronunciamiento judicial del fondo, por sustracción de materia. A juicio del ponente, esa es la tesis que debería adoptarse. Esta vez, por efectos prácticos, la ponencia se elaboró con fundamento en la posición de la mayoría.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá, 7 de abril de 2011. Número de radicación: 25000-23-27-000-2006-00562-01. Número interno: 16949. Actor: José Alejandro Herrera Carvajal. Demandado: Municipio de Cucunubá.

(8) “ART. 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”.

(9) Sentencia C-992 de 2004 de la Corte Constitucional.

(10) OP. Cit. Sentencia del 7 abril de 2011.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá, D.C., 21 de noviembre de 2012. Número de radicación: 130012331000200501286-01. Número interno: 18691. Demandante:Alcides Arrieta Meza Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias

(12) “Artículo 33. El Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios. Sobre la base gravable definida en este artículo se aplicará la tarifa que determinen los concejos municipales dentro de los siguientes límites: Del dos al siete por mil (2-7 x 1.000) mensual para actividades industriales, y Del dos al diez por mil (2-10 x 1.000) mensual para actividades comerciales y de servicios. Los municipios que tengan adoptados como base del impuesto los ingresos brutos o ventas brutas podrán mantener las tarifas que en la fecha de la promulgación de esta ley hayan establecido por encima de los límites consagrados en el presente artículo.

PAR. 1º—Para la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo los concejos municipales expedirán los acuerdos respectivos antes del 30 de septiembre de 1984. PAR. 2º—Las agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles y corredores de seguros, pagarán el impuesto de que trata este artículo sobre el promedio mensual de ingresos brutos entendiendo como tales el valor de los honorarios, comisiones y demás ingresos propios percibido para sí. Parágrafo 3º. Los distribuidores de derivados del petróleo pagarán el impuesto de que trata el presente artículo sobre el margen bruto fijado por el gobierno para la comercialización de los combustibles”.

“ART. 196.—El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: devoluciones —ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones—, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.

Sobre la base gravable definida en este artículo se aplicará la tarifa que determinen los concejos municipales dentro de los siguientes límites:

1. Del dos al siete por mil (2 - 7 o/oo) mensual para actividades industriales, y

2. Del dos al diez por mil (2 - 10 o/oo) mensual para actividades comerciales y de servicios.

Los municipios que tengan adoptados como base del impuesto los ingresos brutos o ventas brutas podrán mantener las tarifas que en la fecha de la promulgación de la Ley 14 de 1983 habían establecido por encima de los límites consagrados en el presente artículo.

PAR. 1º—Las agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles y corredores de seguros, pagarán el impuesto de que trata este artículo sobre el promedio mensual de ingresos brutos entendiendo como tales el valor de los honorarios, comisiones y demás ingresos propios percibidos para sí.

PAR. 2º—Los distribuidores de derivados del petróleo pagarán el impuesto de que trata el presente artículo sobre el margen bruto fijado por el gobierno para la comercialización de los combustibles”.

(13) “ART. 7º—Los sujetos del impuesto de industria y comercio deberán cumplir las siguientes obligaciones:

(...).

2. Presentar anualmente, dentro de los plazos que determinen las respectivas entidades territoriales, una declaración de industria y comercio junto con la liquidación privada del gravamen.”

(...).

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. C.P.: Juan Ángel Palacio Hincapié, Bogotá, D.C., 23 de abril de 2007. Número de radicación: 76001-23-31-000-2001-01901-01. Número interno: 15074. Actor: Alonso Vélez García. Demandado: Municipio de Buenaventura. En igual sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. C.P.: LIGIA LÓPEZ DÍAZ. Bogotá D.C. 5 de junio 2008. Número de radicación: 66001-23-31-000-2006-00611-02. Número interno: 16603. Actor: Andesco. Demandado: Consejo Municipal de Santa Rosa de Cabal.

(15) ART. 311.—Adición. Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término.

El superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria.

Los autos sólo podrán adicionarse de oficio dentro del término de ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término.