Sentencias 2007-00244 y 2007-00245 de agosto 26 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 2007-00244 y 2007-00245

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Actor: Ibo Ardila Pico y Julio César Guerra Tulena

Demandado: Jorge Carlos Barraza - gobernador del departamento de Sucre

Electoral

Bogotá, D.C., veintiséis de agosto de dos mil diez.

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Público y el señor Julio César Guerra Tulena contra la sentencia dictada el 10 de febrero de 2010 por el Tribunal Administrativo de Sucre que denegó las súplicas de las demandas en los procesos acumulados de la referencia.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia.

De conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 132-8 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999(1) —modificado por el Ac. 55, ago. 5/2003, art. 1º— de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para conocer en segunda instancia los procesos de nulidad contra actos de elección de los gobernadores.

2.2. Cuestiones previas.

2.2.1. El apoderado del demandado, que no fue recurrente de la sentencia apelada, en el escrito de alegación en esta instancia, solicitó que se llame a declarar al periodista Norbey Quevedo para que ratifique y explique los alcances de su investigación publicada por el diario “El Espectador” en la edición del 4 de abril de 2010, que refiere a las actividades de la empresa “Procesos electorales” de la cual, en su decir, hace parte el apoderado del señor Julio César Guerra Tulena quien obra como demandante en el proceso 2007-00245 (fls. 1031 a 1047).

2.2.2. El apoderado del demandante lbo Ardila Pico (proceso 2007-00244), que tampoco fue recurrente de la sentencia de primera instancia, durante el término de fijación en lista con fundamento en el numeral 2º del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, pidió que en esta instancia se oficie a los delegados del Registrador Nacional del Estado Civil en el departamento de Sucre para que remitan al proceso copia auténtica de los formularios E-10, E-14 y E-24 del municipio de Sincelejo de diferentes mesas de votación que relacionó en su escrito (fls. 1026 a 1029).

Se precisa que los hechos que se pretenden probar con la práctica de las pruebas referidas, no son materia del debate en esta instancia. En efecto, el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo prevé que: “... el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso...” y el apoderado del demandado con la práctica del testimonio periodista Norbey Quevedo pretende incorporar hechos nuevos que ni siquiera son objeto de la litis, habida consideración de que no formaron parte de la demanda, de su corrección ni de su contestación.

Al respecto la Sala dijo:

“En los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo la demanda contiene el marco de la litis y determina no solo la actividad de la parte demandada sino también la del juez. Así pues, resulta improcedente que fuera de las etapas procesales respectivas, la demanda y su corrección, se introduzcan nuevos argumentos porque respecto de los mismos no existiría un término como el de la fijación en lista del libelo inicial o el de su corrección, en el que la parte demandada pudiera ejercer el derecho de contradicción el que no solo comporta la posibilidad de pronunciarse sobre los cargos sino la de postular pruebas que apoyen sus aseveraciones. Además la actividad del juez se gobierna por el principio de la imparcialidad y a este le corresponde garantizar en todo momento la igualdad entre las partes, por lo que mal haría en considerar en una etapa posterior argumentos de cargo que no fueron formulados en oportunidad”(2).

Por otra parte, las pruebas solicitadas por el apoderado del demandante (proceso 2007-00244) refieren a casos de cargos que fueron resueltos por el tribunal y que no fueron apelados por ninguna de las partes; por consiguiente, de conformidad con las normas citadas, no son objeto de pronunciamiento en esta instancia.

Debe agregarse a lo anterior que esta Sala de manera reiterada ha dicho que el artículo 251 del Código Contencioso Administrativo no previó etapa probatoria en segunda instancia en virtud de la celeridad que caracteriza el proceso electoral(3).

El artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo prevé:

“Rechazo in limine. Las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez rechazará in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifestaciones superfluas”.

Como en el caso en estudio las pruebas cuyo decreto y práctica se solicita en segunda instancia —que de suyo es incompatible con la naturaleza del proceso electoral— no refieren de manera alguna al marco jurídico del recurso de apelación(4), se rechazarán las solicitudes presentadas por el apoderado del demandado y del demandante lbo Ardila Pico (proceso 2007-00244).

2.3. Temas objeto del recurso de apelación.

Como se explicó (num. 2.2.2), el demandante lbo Ardila Pico (proceso 2007-00244) no apeló lo decidido por el tribunal respecto de su demanda, por tanto, no es objeto de pronunciamiento en esta instancia.

Al comparar los recursos de apelación presentados por el agente del Ministerio Público y por el apoderado del demandante Julio César Guerra Tulena (proceso 2007-00245), se concluye que los motivos de su inconformidad con el fallo de primera instancia son los mismos.

En efecto, tanto el agente del Ministerio Público como el apoderado del demandante Julio César Guerra Tulena centraron sus argumentos en los siguientes aspectos: (i) ilegalidad de las resoluciones que rechazaron las reclamaciones, y la posterior negativa a darle trámite a los recursos interpuestos contra ellas; (ii) valoración de los documentos aportados con el auto de mejor proveer dictado por el tribunal el 12 de agosto de 2009; (iii) estudio de los argumentos expuestos en el salvamento y en la aclaración de voto del fallo de primera instancia.

De este modo el estudio de la Sala se circunscribirá a estos aspectos que son materia de apelación.

2.3.1. De la ilegalidad de las resoluciones que rechazaron las reclamaciones, y la posterior negativa a darle trámite a los recursos interpuestos contra ellas.

Los apelantes en síntesis afirmaron que se desconoció el debido proceso administrativo electoral, concretamente los artículos 180 y 192 del Código Electoral, porque los delegados del Consejo Nacional Electoral rechazaron las reclamaciones electorales que se presentaron en las resoluciones 1, 2, 4, 10, 12, 13, 16, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 28, 29, 30, 32, 33, 35, 36, 38, 44, 46, 47, 50, 52, 55 y 66 de 7 de noviembre de 2007, y además, no dieron trámite a los recursos que se interpusieron contra estos actos administrativos.

Debe precisarse que la reiterada jurisprudencia de esta sección ha dicho que para examinar la legalidad de los actos o resoluciones mediante los cuales las comisiones escrutadoras deciden las reclamaciones presentadas por los testigos electorales, los candidatos o sus apoderados en los escrutinios, es necesario demandar su nulidad conjuntamente con el acto que declaró la elección(5).

Lo anterior porque si bien actualmente las causales de reclamación electoral no constituyen motivos de nulidad del acto de elección (en virtud de la reforma introducida por la L. 62/88, art. 17 al CCA, art. 223), la jurisprudencia ha considerado que como es competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer de la legalidad de los actos de la administración, es natural que esa función se extienda a las decisiones mediante las cuales se resuelven las reclamaciones electorales para efecto de determinar la validez de la elección cuestionada por la vía de la acción de nulidad electoral(6).

Puntualmente ha dicho la Sala(7):

“si los motivos que originan la nulidad de las actas de escrutinio son taxativos y las causales de reclamación no han sido consagradas como tales, estas no podrán alegarse de manera extensiva en el proceso contencioso electoral sino que deben discutirse en la instancia administrativa electoral. Por lo tanto, las reclamaciones solo pueden ser discutidas en sede judicial cuando se demandan las decisiones que hubieren adoptado las autoridades electorales respecto de aquellas” (resaltado fuera del texto).

En sentencia reciente se reiteró la tesis en los siguientes términos(8):

“Con antelación a estudiar la procedencia o improcedencia de la nulidad del acto acusado, con base en los reparos anteriormente enlistados, es necesario que la Sala precise el alcance de las causales de reclamación como parámetro jurídico para examinar la legalidad de los actos de elección de carácter popular. El texto original del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo (D. 1/84), que consagraba las “Causales de nulidad de las actas de escrutinio de los jurados de votación”, contenía circunstancias que luego fueron recogidas en el artículo 192 del Decreto 2241 del 15 de julio de 1986 “Por el cual se adopta el Código Electoral”, como causales de reclamación durante los escrutinios; es decir, las causales de reclamación allí previstas constituían a su vez causales de nulidad.

Esta situación se mantuvo hasta la expedición de la Ley 62 de 1988, ya que con su artículo 17 fue modificado el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, quitándole a las causales de reclamación la categoría de causales de nulidad, al preverse como motivos de anulación eventos totalmente diferentes a las reclamaciones que pueden presentarse durante los escrutinios de elecciones populares. Esto llevó a la jurisprudencia a interpretar que las causales de reclamación no podían tomarse como causales de anulación de esos actos administrativos, y que para no dejar fuera del conocimiento de la jurisdicción lo sucedido frente a las mismas en vía administrativa, bien podían los interesados impugnar, junto con el acto de elección, la legalidad de los actos administrativos proferidos para decidir esas reclamaciones. El siguiente, es uno de los pronunciamientos de la Sala:

“Como en reiteradas oportunidades lo ha expresado esta Sala(9), las causales de reclamación no constituyen motivos de nulidad, por lo que no pueden alegarse por vía jurisdiccional. Ello obedece a que la norma actualmente vigente, esto es, el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo fue modificado por el artículo 17 de la Ley 62 de 1988, en el sentido de suprimir como causa de nulidad de las actas de escrutinio las causales de reclamación. De consiguiente, si los motivos que originan la nulidad de las actas de escrutinio son taxativas y las causales de reclamación no han sido consagradas como tales, estas no podrán alegarse de manera analógica o extensiva en el proceso contencioso electoral sino que deben discutirse en la instancia administrativa electoral. No obstante, pueden demandarse las decisiones que hubieren adoptado las autoridades electorales respecto de las reclamaciones, por motivos de nulidad”(10), (11) (negrillas fuera del texto).

En el asunto en estudio, examinadas las pretensiones de las demandas presentadas por los señores lbo Ardila Pico y Julio César Guerra Tulena, constata la Sala que en ninguna de ellas se solicitó que se declarara la nulidad de las referidas resoluciones.

Huelga decir que con la demanda se fija el marco jurídico del litigio a resolver determinante de la actividad que incumbe a las partes y la consiguiente función falladora del juez; en consecuencia, en virtud del principio de justicia rogada, cuando no se acusa la nulidad de determinados actos administrativos, como ocurre en este caso con las resoluciones 1, 2, 4, 10, 12, 13, 16, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 28, 29, 30, 32, 33, 35, 36, 38, 44, 46, 47, 50, 52, 55 y 66 de 7 de noviembre de 2007, no le es dable al juez alejarse del tenor de la demanda, ni suplir las eventuales omisiones de los actores porque estaría obrando de oficio o extra petita.

En conclusión, no es procedente realizar pronunciamiento judicial respecto de la legalidad de las resoluciones que rechazaron las reclamaciones porque estos actos administrativos no fueron demandados; y en consecuencia, respecto de ellos no procede control vía jurisdiccional.

Por consiguiente, como el actor no demandó la nulidad de los referidos actos administrativos y ello impide que la Sala se pronuncie respecto de su legalidad, es innecesario pronunciarse respecto de la valoración de los documentos aportados con el auto de mejor proveer dictado por el tribunal el 12 de agosto de 2009.

2.3.2. Del estudio de los argumentos expuestos en el salvamento y en la aclaración de voto del fallo de primera instancia.

El agente del Ministerio Público en primera instancia planteó la censura con la manifestación de que está “enteramente” de acuerdo con el salvamento de voto del magistrado Horacio Coral Caicedo en el que “da cuenta de la inusual y original forma en que se surtió el funcionamiento de la Sala de Decisión del h. Tribunal Administrativo, pasando de un proyecto derrotado (el 29 de octubre de 2009 se produjo la votación derrotándose la ponencia), al renacimiento del mismo, cuando lo que debió hacer por mandato del reglamento interno, Acuerdo 209 de 1997 del Consejo Superior de la Judicatura, era que el magistrado que seguía en turno, para el caso, doctor, Armando Sumosa Narváez, elaborar la decisión contraria a la posición tomada por la ponente, pero no fue así, se quiso por este someter a una nueva votación que no tenía asidero legal, fue así como surgió la “fórmula” de anular la votación del 29 de octubre de 2009, para acogerse el citado magistrado al proyecto inicial y hacer mayoría”.

Por su parte, el apoderado del demandante (proceso 2007-00245) manifestó que “... compartimos plenamente el contenido del texto a que se refiere el Horacio Coral con su salvamento de voto del 15 de febrero del 2010...”.

Como se ve, los apelantes no presentan ningún motivo de inconformidad contra la sentencia de primera instancia, simplemente se remiten a la argumentación expuesta por el Magistrado Coral Caicedo en su salvamento de voto.

Del salvamento de voto, de la aclaración de voto y de la “aclaración al salvamento de voto” se desprende que:

• Inicialmente se discutió un proyecto de sentencia con ponencia de la doctora Jarava Cárdenas en la que no se accedía a la nulidad demandada, pero en votación celebrada el 29 de octubre de 2009 ese proyecto fue derrotado.

• Pasó el asunto al magistrado Armando Sumosa, quien radicó ponencia en el mismo sentido del proyecto presentado por la magistrada Jarava Cárdenas

• Sin embargo, en sesión del 10 de febrero de 2010 el tribunal resolvió “declarar la invalidez de la ponencia del Armando Sumosa y también su registro”.

• Enseguida, en la misma sesión, se acordó votar la ponencia original, que fue aprobada por dos votos contra uno.

Al respecto se precisa que las deliberaciones previas de los magistrados para la adopción de sentencias, o los proyectos de fallo que se discutan en sala, de manera alguna pueden considerarse como providencias judiciales con carácter obligatorio, en razón a que es únicamente la sentencia debidamente ejecutoriada la que produce efectos y decide de fondo las controversias jurídicas como lo precisan los artículos 174 del Código Contencioso Administrativo “Obligatoriedad de la sentencia. Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias para los particulares y la administración, no estarán sujetas a recursos distintos de los establecidos en este código, y quedan sometidas a la formalidad del registro en los mismos casos en que la ley lo exige para las dictadas por los jueces comunes” y 313 del Código de Procedimiento Civil “Notificación de las providencias. Las providencias judiciales se harán saber a las partes y demás interesados por medio de notificaciones, con las formalidades prescritas en este código. Salvo los casos expresamente exceptuados, ninguna providencia producirá efectos antes de haberse notificado”(12).

La Sala Plena de esta corporación en referencia a los proyectos de sentencia afirmó que son considerados como “material de trabajo” y no como una sentencia porque: “En primer lugar, porque en esos escritos no consta decisión alguna que pudiere generar efectos para el mundo jurídico; apenas si contienen apreciaciones e interpretaciones del respectivo ponente acerca de la forma en la cual él propone a la Sala respectiva la solución de un determinado litigio y, en segundo lugar, porque naturalmente forman parte sustancial de los debates, de los análisis, de las discusiones y de los exámenes previos que adelanta la corporación antes de adoptar una determinada decisión judicial...”(13).

De los antecedentes expuestos, es evidente que la única sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, dentro del asunto en estudio, es la dictada el 10 de febrero de 2010 que fue notificada de la forma prevista en el artículo 245 del Código Contencioso Administrativo, de cuya apelación se ocupa el Consejo de Estado en esta oportunidad; por consiguiente, lo acontecido el 29 de octubre de 2009, hizo parte de las deliberaciones previas a la adopción de la sentencia, pero como se explicó, de manera alguna por si mismas producen efectos jurídicos que puedan impugnarse en la apelación del fallo de primera instancia.

Por lo expuesto, los argumentos expuestos en el salvamento de voto que dicen compartir los apelantes no es razón suficiente para revocar la sentencia impugnada.

Por último, no se reconocerá personería al doctor Carlos Ernesto Rodríguez Chinchilla como apoderado de la parte actora en los términos de la sustitución del poder presentada por el doctor Pedro Alexander Rodríguez Matallana porque el demandante (proceso 2007-00245) previamente otorgó poder al doctor Fredy de la Ossa (fl. 7, cdno. pruebas I); por tanto, conforme con el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil se entiende que con la designación del nuevo apoderado se revocó el poder conferido al doctor Rodríguez Matallana.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. RECHÁZANSE de plano las pruebas solicitadas por los apoderados del demandado y del señor lbo Ardila Pico.

2. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

3. RECONÓCESE personería al doctor José Manuel Gamarra como apoderado del demandante lbo Ardila Pico en los términos del poder visible a folio 1025 del cuaderno 37.

4. No se reconoce personería al doctor Carlos Ernesto Rodríguez Chinchilla como apoderado de la parte actora en los términos de la sustitución del poder visible a folio 1079 del cuaderno 37.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Por el cual el Consejo de Estado adoptó su reglamento interno.

(2) Sentencia de 5 de julio de 2009, expediente 50001-23-31-000-2007-01114-01.

(3) Auto de 9 de julio de 2003, expediente 08001-23-31-000-2001-0046-02(3124), C.P. María Nohemí Hernández Pinzón; sentencia de 18 de agosto de 1993, expediente 1036, C.P. Luis Eduardo Jaramillo; sentencia de 19 de enero de 1994, expediente 1066, C.P. Miguel Viana; sentencia de 6 de octubre de 1995, expediente 1386, C.P. Mario Alano Méndez. En el mismo sentido los autos de 19 de noviembre de 2001 dictados en los expedientes 2790 y 2763.

(4) Respecto del marco jurídico de la apelación, la Corte Suprema de Justicia ha dicho:

“El sentenciador de segundo grado no tiene más poderes que los que le ha asignado el recurso formulado, pues no está autorizado para modificar las decisiones tomadas en la sentencia que no han sido impugnadas por la alzada, puesto que al efecto no tiene competencia, comoquiera que se trata de puntos que escapan a lo que es materia del ataque” (G.J., t. CLIX, 1 parte, pag. 240).

Conforme a lo expuesto, emerge palmario que cuando una de las partes no apeló de la decisión de primera instancia ni adhirió a la alzada planteada por su contradictor, y este, al tiempo, restringió el objeto de su la misma “se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante”; por tanto, si aquel procede de manera contraria, vale decir, resuelve sobre aspectos que escapan el marco trazado por el recurso propuesto, producirá entonces una actuación viciada de nulidad, la cual, por hacer referencia precisamente a la falta de competencia funcional, no es susceptible de ser saneada expreso ni implícitamente, cual lo enseñan los artículos 143, inciso 5º, y 144, inciso final, de la ley procesal civil” (sent., mayo 8/2007, exp. 41001-31-03-005-1994-07922-01).

(5) Sentencia del 29 de abril de 2010. M.P. Filemón Jiménez Ochoa. Proceso 70001-23-31-000-2007-00239-02.

(6) Entre otras, pueden consultarse las sentencias del 23 de febrero de 2007, expedientes acumulados 3972 y 4025; del 19 de abril de 2007, expedientes acumulados 3976 y 3977; y del 4 de mayo de 2007, expediente 4013, del 11 de junio de 2009, expedientes(sic).

(7) Sentencia del 14 de diciembre de 2001, expediente 2765.

(8) Sentencia de 27 de marzo de 2009, expediente 47001-23-31-000-2007-00523-01.

(9) Sentencias del 7 de diciembre de 1995 (exp. 1472), 1º de julio de 1999 (exp. 2234), 29 de junio de 2001 (exp. 2477) y del 14 de diciembre de 2001 (exps. 2756 y 2765).

(10) Sentencia del 1º de julio de 1999, expediente 2234.

(11) Sentencia del 27 de enero de 2003. Expedientes: 2487 y 2495.

(12) En el mismo sentido puede consultarse el auto de 17 de febrero de 2010 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente 23001-23-31-000-2007-00325-02(AP), C.P. María Nohemí Hernández Pinzón.

(13) Auto de 2 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-15-000-2007-00581-00.