Sentrencia 2007-00249 de abril 7 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Rad. 76001-2331-000-2007-00249-01(0953-2010)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Édgar Osorio Rivas

Demandado: Caja Nacional de Previsión

Bogotá, D.C., siete de abril dos mil once.

EXTRATOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Se centra en establecer, si es procedente incluir la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de la pensión de jubilación del señor Edgar Osorio Rivas.

Para resolverlo se revisará la normatividad aplicable a su régimen pensional y los cánones que regulan la prima de riesgo.

Actos acusados

El acto demandado responde al número 09361 notificado el 24 de enero de 2007, que resolvió el recurso de apelación contra el acto del silencio administrativo negativo originado en la petición del 25 de junio de 2003, que pretendió el reconocimiento y pago de la prima de riesgo; y el acto ficto o presunto procedente del silencio administrativo negativo declarado en el artículo 1º de la resolución citada.

De lo probado

El marco fáctico que envuelve las pretensiones está soportado así:

La vinculación del actor como empleado del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, por 27 años, cinco meses, cinco días, comprendidos entre el 7 de febrero de 1968 al 30 de julio de 1995 (fl. 2 cdno. de pruebas), a quien la Caja Nacional de Previsión Social mediante la Resolución 5633 del 28 de junio de 1995, le reconoció el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación por haber laborado más de 20 años al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, (9.305 días), como Detective especializado 206-16 dependiente de la seccional Cauca a partir del 31 de julio de 1995 (ver fl. 02)

Que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor contaba con más de 40 años de edad, como quiera que nació el 15 de abril de 1939 y llevaba 27 años, 5 meses y 23 días laborando en el servicio de la Institución.

En la liquidación incluyeron como factores: la asignación básica, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de antigüedad.

Promedia el valor de la pensión con base en la Ley 4ª de 1966, Ley 33 de 1985, Ley 62 del mismo año, Decretos 81 de 1976, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 1º de 1984, y Decreto 1047 de 1978, arts. 1º y 2º (fl. 3).

Los actos demandados, que reconocen el acto ficto y niegan la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, se soportan en que no se encuentra contemplada como tal en el Decreto 1933 de 1989 (fl.19-21).

Copia simple de lo devengado por el actor durante los años 94 y 95, en la cual se incluye la prima de riesgo (fl. 23).

El régimen pensional del actor

El régimen pensional de los servidores del DAS fue articulado entre otras normas con la Ley 33 de 1985 y las reglas especiales aplicables a tales funcionarios como son, el Decreto 1047 de 1978 y el Decreto 1933 de 1989.

Efectivamente, dado que el señor Édgar Osorio Rivas se encontraba en régimen de transición porque nació el 15 de abril de 1939, es decir, tenía 55 años al 1º de abril de 1994 y 26 años de servicio, en principio era viable conforme a la Ley 33 y 62 de 1985 en armonía con el artículo 1º del Decreto 1933 de 1989, liquidar su pensión sobre el promedio del último año de servicios y en porcentaje del 75%, conforme a los factores de liquidación allí enlistados, sin incluirle en tal liquidación la prima de riesgo que recibió periódicamente con su salario, lo que constituye el problema jurídico planteado y que pasará a resolverse.

Sobre la prima de riesgo

La prima de riesgo tuvo su origen en el Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989, disposición general mediante la cual se reglamentó el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, la cual dispuso que los funcionarios pertenecientes a las áreas de la dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos de antiexplosivos, “tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica”.

Posteriormente, el Decreto 132 de 17 de enero de 1994, otorgó a los servidores públicos que prestan servicios de conducción a los Ministros y directores de departamento administrativo, una prima mensual de riesgo equivalente al 20% de su asignación básica mensual, “la cual no tendrá carácter salarial”.

Luego el Decreto 1137 de 2 de junio de 1994, creo una prima especial de riesgo con carácter permanente para los empleados del DAS que desempeñaran los cargos de detective especializado, profesional o agente, o criminalístico especializado, profesional o técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores quienes “tendrán derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual”.

El inciso 2º del artículo 1º señaló:

Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2º, 3º y 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994” (negrillas de la Sala).

Ahora, el Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994, por el cual se estableció la prima especial de riesgo para los empleados del DAS, en su artículo 1º preceptuó que los empleados que desempeñen cargos de detective especializado, profesional o agente, criminalístico especializado, profesional o técnico y los conductores “tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una prima especial de riesgo equivalente al treinta y cinco (35%) de su asignación básica mensual”.

Así mismo, en el artículo 4to de la norma en mención se indicó:

La prima a que se refiere el presente decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata los artículos 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994” (negrilla fuera de texto).

En el mismo año (1994) se dictó el Decreto 1835 de 3 de agosto que desarrollo el artículo 140 de la Ley 100 de 1993(2) y clasificó las actividades de alto riesgo en las entidades públicas e incluyó el DAS:

ART. 2º—Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, solo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes:

(...).

En el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS:

Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente.

(...).

A su vez en el artículo 4º del mismo decreto se contempló el régimen de transición para los empleados vinculados antes del 3 de agosto de 1994 así:

ART. 4º—Régimen de transición. <Artículo corregido por el artículo 1º del Decreto 898 de 1996. El nuevo texto es el siguiente:> Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1º y 5º del artículo 2º, de este decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.

El artículo 12 de la misma norma dispuso que las entidades allí enlistadas, entre ellas el DAS, debían cotizar exclusivamente a su cargo un 8.5% más por las actividades de alto riesgo de la siguiente manera:

ART. 12.—Monto de las cotizaciones. El monto de la cotización para las actividades de alto riesgo de que trata este decreto, es el previsto para el sistema general de pensiones por la Ley 100 de 1993 más 6 puntos adicionales, a cargo exclusivo de la entidad empleadora, en el caso de la rama judicial y el Ministerio Público, y de 8.5 puntos adicionales a cargo exclusivo de las demás entidades empleadoras de que trata este decreto.

Cuando se trate de afiliados beneficiados por los regímenes de transición especiales descritos en los artículos 4º, 7º, 9º y 10 de este decreto, el régimen de cotizaciones será el ordinario, señalado para pensiones por la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, excepto cuando el servidor público desarrolle cualquiera de las actividades de alto riesgo señaladas en artículo 2º del presente decreto, en cuyo caso se causarán las cotizaciones especiales adicionales antes señaladas.

De lo expuesto puede concluirse, que el actor en su calidad de detective de una entidad que cumple actividades de alto riesgo, tenía derecho a percibir la prima cuestionada como efectivamente la reconoció la entidad durante el último año de servicios (ver fls. 23), pero también a obtener por ese concepto un 8.5% de la cotización que ordenó la norma y que por tal efecto debió hacer el DAS.

De lo dicho emergen los argumentos que darán lugar a la revocatoria de la sentencia recurrida y por ende a la nulidad de los actos demandados y al restablecimiento requerido, como pasa a señalarse:

1. A pesar de que las normas citadas expresamente excluyeron la prima de riesgo como factor salarial, de la lectura del artículo 1º del Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989(3), norma aplicable al caso sub lite, es claro que los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tienen derecho a las prestaciones sociales previstas para entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y los que lo adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a los que este decreto establece.

Es así como el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 que reglamentóel Decreto 3135 de 1968, expresamente estableció:

“Cuantía de la pensión.

El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco (75) por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la Ley para tal fin” (negrillas de la Sala).

(Lo subrayado fue declarado nulo, Sent. C de E. junio de 1980).

Lo anterior evidencia, que si bien es cierto el legislador señaló expresamente en los Decretos 1137 de 2 de junio de 1994 y 2646 de 29 de noviembre de 1994, que la prima de riesgo no constituía factor salarial, también lo es, que dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, pues de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación del demandante(4).

2. La prima de riesgo fue concebida para ciertos funcionarios —entre esos los detectives del DAS— que por el ejercicio de la función se encontraban más expuestos al peligro, por tanto, les fue cancelada la prima en forma habitual y periódica y como contraprestación directa del servicio, presupuestos que desdibujan el concepto per se de la citada prima para convertirla en salario.

Esta corporación reiteradamente ha definido el salario de la siguiente manera:

“Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”.

En similar sentido el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 establece que:

“Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”(5).

3. El Decreto 1835 de 2004 expresamente ordenó para el sistema general de pensiones, que el DAS cotizara el 8.5% más por la actividad de alto riesgo.

4. Recientemente la Sección Segunda(6) sostuvo que es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.

Caso concreto

Como se señaló en el aserto correspondiente, los factores a tenerse en cuenta son los establecidos en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968 por expresa remisión del artículo 1º del Decreto 1933, por ende, importa en el sub lite conforme a lo expuesto verificar si al señor Édgar Osorio Rivas, le fue cancelada la prima de riesgo en el último año de servicios, esto es, desde agosto de 1994 a julio de 1995.

A folio 23 se observa una copia simple —que no fue controvertida por la demandada— de los factores devengados por el actor entre 1994 y 1995, en donde se certifica que efectivamente por prima de riesgo le cancelaron desde agosto hasta diciembre de 1994, la suma de $ 139.841.oo y desde enero de 1995 hasta julio del mismo año, la suma de $ 192.514; de manera que la Sala ordenará reliquidar el derecho pensional del demandante reconocido mediante la Resolución 5633 de 28 de junio de 1995, efectiva a partir del 1º de enero de 1994, para que se incluya la proporción correspondiente a la prima de riesgo, valor sobre el cual hará el descuento proporcional para la entidad de previsión correspondiente, independientemente del porcentaje del 8.5% que debió cotizar el empleador.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 11 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso incoado por Edgar Osorio Rivas, contra la Caja Nacional de Previsión Social —Cajanal— y en su lugar dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 9361 del 20 de octubre de 2006, que declaró el silencio administrativo negativo y confirmó el acto ficto o presunto; y del acto ficto o presunto, que negó la inclusión del reconocimiento y pago de la prima de riesgo.

2. A título de restablecimiento del derecho se ordenará reliquidar a partir del 1 de enero de 1994 la pensión reconocida mediante la Resolución 5633 del 28 de julio de 1995 al señor Édgar Osorio Rivas, para que se incluya como factor salarial la prima de riesgo de acuerdo al valor cancelado durante el último año de servicios, sobre el cual se hará el reconocimiento pertinente a Cajanal o quien haga sus veces, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

3. A la sentencia se le dará aplicación conforme a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

El anterior proyecto fue leído y aprobado por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(2) ART. 140.—Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos.

El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.

(3) ART. 1º—Norma general. Los empleados del departamento administrativo de seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.

(4) Esta sección con ponencia de este despacho ya había sostenido esta tesis en el radicado interno 0568-08, actor: José Luis Martínez Arteaga.

(5) Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil 1393 de 18 de julio de 1992.

(6) Rad. interna 112 de 2009, actor: Luis Mario Velandia. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.