Sentencia 2007-00249 de marzo 8 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

REF: Expediente 25000-23-24-000-2007-00249-01

Consejera ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Recurso de apelación contra la sentencia de 26 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en descongestión

ACTORA: I.T.E. CORPORATION LTD. 

Bogotá, d.c., ocho de marzo de dos mil dieciocho

EXTRACTOS:« V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las Resoluciones nros. 312-004506 de 28 de diciembre de 2005, 312-001000 de 3 de mayo de 2006 y 312-000164 de 31 de enero de 2007, expedidas por la Superintendencia Delegada para Inspección, Vigilancia y Control de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, por medio de las cuales, se le ordenó a la sociedad QUÍMICA AMTEX S.A., (i) la cancelación de la inscripción del traspaso de 906.471 acciones que había realizado I.T.E. CORPORATION LTD. al señor ELIO SALA CERIANI, en el libro de registro de acciones de aquella, el día 9 de noviembre de 1999, y (ii) la anulación de los títulos de acciones expedidos como consecuencia de dicha transferencia, así como también se resolvieron dos recursos de reposición, confirmándolas en todas sus partes, respectivamente.

La impugnante aduce en su recurso tres argumentos para sustentar la solicitud de revocatoria de la providencia de primera instancia; el primero es aquel según el cual, la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES se extralimitó en sus funciones, pues sin tener competencia para ello y sin que le fuere posible inmiscuirse en dicho asunto, bajo el pretexto de verificar el cumplimiento de la ley, se refirió a una diferencia entre accionistas, vulnerando así el artículo 406 del Código de Comercio que, además, sí fue cumplido a cabalidad por QUÍMICA AMTEX S.A.

El segundo es, que en el caso de sí estar facultada, la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES no tuvo en cuenta que sí hubo acuerdo y que el arrepentimiento posterior del señor ELIO SALA CERIANI no invalidó su consentimiento inicial, y menos para usarlo como un mecanismo de presión en relación con los demás temas reclamados. Esto por cuanto dicho señor presentó una demanda judicial ante el Juzgado del Distrito de Lugano (Suiza), en la que solicitó de I.T.E. CORPORATION LTD., bajo la Convención Fiduciaria, la correspondiente entrega del 38,4% de 2.360.602 cuotas, esto es, de las 906.471 que efectivamente le fueron traspasadas, a lo que en efecto se dio cumplimiento a través de la referida transferencia de acciones.

Para la impugnante, la demanda judicial en Suiza interpuesta por el señor ELIO SALA CERIANI y el allanamiento a la misma por parte de I.T.E. CORPORATION LTD., que obran en el expediente, forman el consentimiento en la enajenación de acciones que desconoce la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES y la sentencia apelada, sin consideración válida alguna.

Y por último, insistió en que el actuar del señor ELIO SALA CERIANI es contrario a sus propios actos, pues estos han validado la existencia de dicho consentimiento, actuando como titular de las 906.471 acciones en las distintas Asambleas Generales del Accionistas de QUÍMICA AMTEX S.A., tal como se puede observar en las actas nros. 75 de 20 de diciembre de 1999, 84 de 3 de diciembre de 2001 y 86 de 18 de marzo de 2002, así como en las certificaciones del revisor fiscal de 17 de abril de 2002, en las que consta que los días 3 y 4 de abril de 2002 se le pagaron dividendos que ascendieron a la suma de $847.522.630, correspondientes a 1.294.963 acciones, incluidas las transferidas 906.471, y en el año 2003, se le pagaron dividendos por 1.564.333 acciones, que también incluyeron las que fueron objeto de esta contienda, así como en los años 2004 a 2007, un total de 2.057.410 acciones.

Así las cosas, considera demostrado el mencionado acuerdo por la circunstancia según la cual, el señor ELIO SALA CERIANI, ha recibido los dividendos de las acciones cuya transferencia rechaza, pretendiendo actuar en contra de sus propios actos y del consentimiento otorgado, criterio que, sin embargo, no aplica para devolver los pagos recibidos por su participación accionaria, en cuyo cálculo estuvieron las respectivas 906.471 acciones.

Para revisar cada uno de los argumentos de la apelación, la Sala considera oportuno advertir, previamente, bajo qué contexto fueron iniciadas y tramitadas las investigaciones que dieron lugar a las decisiones de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES que son materia de la litis.

A través de la Resolución nro. 610-007 de 26 de enero de 2000, fue decretada la práctica de una visita a la sociedad QUÍMICA AMTEX S.A., con domicilio en la ciudad de Medellín (Antioquia), y como consecuencia de la diligencia practicada, fue expedida la Resolución nro. 610-056 de 15 de mayo de 2000, por medio de la cual se ordenó correr traslado de cargos, entre otras personas, al representante legal de la mencionada compañía.

Una vez evaluados los descargos presentados, fue expedida la Resolución nro. 610-0125 de 27 de octubre de 2000, mediante la cual se impartieron órdenes al representante legal de QUÍMICA AMTEX S.A., y luego, la Resolución nro. 610-404 de 12 de marzo de 2004, por medio de la cual se resolvió su recurso de reposición.

No obstante, el fallo de tutela de 22 de abril de 2004, proferido por el Juzgado 15 Penal del Circuito de Medellín (Antioquia) y confirmado por el Tribunal Superior de Medellín (Antioquia) con providencia de 1º de junio de 2004, tuteló los derechos fundamentales de I.T.E. CORPORATION LTD., en su calidad de accionista de QUÍMICA AMTEX S.A., y ordenó a la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES dejar sin efectos la actuación hasta allí surtida, debiendo además, rehacerla posibilitando su derecho a la defensa y debido proceso.

Fue por esto que la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES decidió, a través de la Resolución nro. 300-1547 de 30 de abril de 2004, en acatamiento de la sentencia de tutela, dejar sin efectos la Resolución nro. 610-0125 de 27 de octubre de 2000 y rehacer debidamente la actuación, garantizando así los derechos a la defensa y debido proceso del accionista societario I.T.E. CORPORATION LTD., otorgándole los respectivos traslados para sus descargos y pretensiones probatorias.

Luego de surtirse lo propio, el Superintendente Delegado para Inspección, Vigilancia y Control de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, expidió los actos acusados, esto es, las Resoluciones nros. 312-004506 de 28 de diciembre de 2005, 312-001000 de 3 de mayo de 2006 y 312-000164 de 31 de enero de 2007, con las decisiones y órdenes ya referidas, impartidas a QUÍMICA AMTEX S.A.

Pero paralelo a todo este trámite administrativo y a sus actos finales, la Sala pudo constatar que la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES ya había decidido someter bajo su control, desde antes, a la sociedad QUÍMICA AMTEX S.A. por una lista de posibles irregularidades que estaban siendo investigadas con anticipación, entre ellas, la relacionada específicamente con la transferencia de las acciones al señor ELIO SALA CERIANI.

Esos actos administrativos con los que la demandada sometió bajo su control a QUÍMICA AMTEX S.A., correspondieron a las Resoluciones nros. 610-00137 de octubre 16 de 2001 y 300-004127 de 26 de diciembre de 2002, los cuales, también fueron demandados por dicha sociedad ante esta jurisdicción, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el radicado nro. 11001-03-24-000-2003-00131-01(8898), por esta Sección, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero pretensiones denegadas mediante la sentencia de 20 de agosto de 2004, proferida.

En esa ocasión, se dejó constancia de que la Intendencia Regional de Medellín (Antioquia) de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, había adelantado desde el año 1997 algunas investigaciones a QUÍMICA AMTEX S.A. relacionadas con la supuesta asunción por parte de la sociedad de gastos personales de algunos miembros de la Junta Directiva y accionistas, presunto trato inequitativo a uno de ellos, eventuales otorgamientos de préstamos a algunos accionistas y viaje de un funcionario a la República Popular China. Esta investigación terminó con la imposición de algunas multas.

Posteriormente, fueron investigadas otras conductas, como por ejemplo, la designación de un gerente con un salario tres veces superior al de su antecesor y un traspaso de acciones. Otra indagación de irregularidades tuvo origen en una actuación de la Intendencia realizada desde el año 2000.

Entretanto, el accionista ELIO SALA CERIANI presentó algunas demandas de impugnación contra decisiones de la Asamblea General de Accionistas y la Junta Directiva de QUÍMICA AMTEX S.A., tales como el nombramiento de presidente, la reforma estatutaria y el traspaso de acciones hecho a su favor pues, en su opinión, no era propietario de más sino de menos acciones en la Compañía.

Esos hechos fueron los mismos que el Intendente tomó como base para justificar la decisión de someter a control a QUÍMICA AMTEX S.A., pues son ellos los que aparecen citados y narrados en la parte motiva de la resolución inicial de la Superintendencia, de donde provino la supuesta crítica situación de orden jurídico y administrativo que implicó la adopción del control, que es el grado máximo de supervisión que puede imponer y ejercer esa entidad.

En algunos de los considerandos que sirvieron de fundamento a esas Resoluciones nros. 610-00137 de octubre 16 de 2001 y 300-004127 del 26 de diciembre de 2002, se consignó:

“[…] Cuarto. Que de acuerdo con lo expuesto en esta providencia, se observan las dificultades y deficiencias de diversa índole presentes en la sociedad QUÍMICA AMTEX S.A. motivo por el cual se encuentra pertinente someter al grado de supervisión de control a la mencionada Compañía, en consideración al alcance y ámbito de lo expuesto y presente en las mencionadas actuaciones administrativas.

No sobra resaltar cómo las decisiones que se tomen en la Sociedad, mientras procede el pronunciamiento definitivo en torno a la situación del eventual traspaso de acciones sometido hoy al trámite de la impugnación de decisiones de órganos sociales y mientras se evidencia el cumplimiento de las diversas órdenes impartidas por esta Superintendencia, cuando ello ha procedido en el curso de las actuaciones administrativas mencionadas, podrían profundizar y ahondar la situación crítica expuesta, así como afectar los intereses de los accionistas, situación que debe evitarse en aras de cumplir las funciones que por ley han sido asignadas a la Superintendencia de Sociedades, consagradas en la Ley 222 de 1995, en el Decreto 1080 de 1996 y demás normas concordantes […]” (Negrillas por fuera de texto).

Y la Sala, para mantener incólume la legalidad de tales actos, consideró:

“[…] Señala el demandante que si bien hay irregularidades, no por ello hay crisis, pero, a juicio de la Sala, precisamente la decisión de policía administrativa aplicada por la Superintendencia de Sociedades pretende que a tiempo se apliquen correctivos a fin de evitar que las sociedades lleguen a situaciones imposibles de resolver.

Como lo anota la Superintendencia, estas son algunas de las actuaciones que dieron lugar a la adopción del control:

- Asunción de gastos personales de algunos miembros de la junta directiva y accionistas por parte de la sociedad.

- Trato inequitativo denunciado por uno de los accionistas.

- Otorgamiento de préstamos por fuera del marco legal.

- Aprobación de donaciones sin autorización el órgano social competente.

- Irregularidades en la contabilidad como insuficiente revelación de algunas partidas.

- Designación de un accionista como gerente con una asignación injustificada.

- Aprobación de un cuantioso reconocimiento laboral retroactivo a favor de un accionista, cuyos perjuicios no se han determinado y es materia de debate ante los distintos estrados judiciales.

- Traspaso de acciones e inscripción en el libro de registro de accionistas, sin el lleno de las formalidades pertinentes que es objeto de controversia entre accionistas y materia de investigación administrativa.

- Demanda de impugnación en curso contra decisiones de la asamblea general de accionistas, adoptadas en reuniones del 7 de julio y 7 de septiembre de 2000.

- Demanda de impugnación en curso contra decisiones de la junta directiva adoptadas el 21 de diciembre de 2000.

- Aumento del capital autorizado aprobado por la asamblea general de accionistas el 2 de octubre de 2002, cuya consiguiente suscripción se halla cuestionada por indefinición del traspaso de acciones, materia de investigación.

Como puede apreciarse, han sido varias las situaciones denunciadas ante la Superintendencia que hoy son motivo de investigación y que han propiciado el sometimiento al control por parte de esta entidad, respecto de la sociedad demandante. Como bien lo señala la norma contenida en el artículo 85 de la Ley 222 de 1995, la medida de control supone el ordenamiento de correctivos para subsanar la situación de crisis administrativa y jurídica, no necesariamente económica y financiera, que puede surgir al interior de una sociedad comercial y que se justifica plenamente en aras de proteger no solamente los intereses de los accionistas, sino también los de terceros.

Esta decisión de sometimiento se encuentra ajustada a derecho, como medida preventiva y temporal que puede ser modificada una vez se hayan superado los motivos que la propiciaron, tal como quedó consignado en los actos demandados. Y, como bien lo anota el Ministerio Público en su concepto, no se trata de una sanción sino de una medida preventiva que se debe aplicar para contrarrestar futuros daños a terceros, a la misma sociedad y a sus socios.

Al no haberse desvirtuado la legalidad de los actos acusados, la Sala procederá a denegar las pretensiones de la demanda […]”(3) (Negrillas por fuera de texto).

Las situaciones irregulares acontecidas al interior de la sociedad QUÍMICA AMTEX S.A., muchas de ellas originadas entre socios y denunciadas por ellos mismos, y por la cuales, la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES ha venido desde hace mucho tiempo interviniendo con órdenes, medidas y actuaciones policivas en general, no son extrañas ni novedosas para la Sala porque, precisamente, como ya se vio, ha tenido que pronunciarse en torno a la legalidad de decisiones relacionadas con dicho conglomerado societario, emitidas por esa entidad de control y vigilancia.

En esta oportunidad, el caso concreto emerge como otro episodio en el transcurrir, aparentemente agitado, de la sociedad QUÍMICA AMTEX S.A., esta vez entre I.T.E. CORPORATION LTD. (fiducia) y el señor ELIO SALA CERIANI (fideicomitente), por discrepancias en torno a la transferencia (devolución) de acciones de la primera al segundo y la orden impartida, en ese sentido, por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES.

Resaltadas estas precisiones fácticas en el marco del asunto sub judice, la Sala observa que la Ley 222 establece en su artículo 82:

“[…] Artículo 82. COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. El Presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de Sociedades, la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales, en los términos establecidos en las normas vigentes.

También ejercerá inspección y vigilancia sobre otras entidades que determine la ley. De la misma manera ejercerá las funciones relativas al cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera, inversión colombiana en el exterior y endeudamiento externo. […]”.

La norma es clara al determinar que la Superintendencia tiene a su cargo funciones de inspección, vigilancia y control respecto de las sociedades comerciales. Es importante delimitar el alcance de cada una de estas facultades, así:

“[…] Artículo 83. INSPECCIÓN. La inspección consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones específicas de la misma. La Superintendencia de Sociedades, de oficio, podrá practicar investigaciones administrativas a estas sociedades […]”

“[…] Artículo 84. VIGILANCIA. La vigilancia consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejercerá en forma permanente.

Estarán sometidas a vigilancia, las sociedades que determine el Presidente de la República. También estarán vigiladas aquellas sociedades que indique el Superintendente cuando del análisis de la información señalada en el artículo anterior o de la práctica de una investigación administrativa, establezca que la sociedad incurre en cualquiera de las siguientes irregularidades:

a. Abusos de sus órganos de dirección, administración o fiscalización, que impliquen desconocimiento de los derechos de los asociados o violación grave o reiterada de las normas legales o estatutarias;

b. Suministro al público, a la Superintendencia o a cualquier organismo estatal, de información que no se ajuste a la realidad;

c. No llevar contabilidad de acuerdo con la ley o con los principios contables generalmente aceptados;

d. Realización de operaciones no comprendidas en su objeto social.

Respecto de estas sociedades vigiladas, la Superintendencia de Sociedades, además de las facultades de inspección indicadas en el artículo anterior, tendrá las siguientes:

1. Practicar visitas generales, de oficio o a petición de parte, y adoptar las medidas a que haya lugar para que se subsanen las irregularidades que se hayan observado durante la práctica de éstas e investigar, si es necesario, las operaciones finales o intermedias realizadas por la sociedad visitada con cualquier persona o entidad no sometida a su vigilancia.

2. Autorizar la emisión de bonos de acuerdo con lo establecido en la ley y verificar que se realice de acuerdo con la misma.

3. Enviar delegados a las reuniones de la asamblea general o junta de socios cuando lo considere necesario.

4. Verificar que las actividades que desarrolle estén dentro del objeto social y ordenar la suspensión de los actos no comprendidos dentro del mismo.

5. Decretar la disolución, y ordenar la liquidación, cuando se cumplan los supuestos previstos en la ley y en los estatutos, y adoptar las medidas a que haya lugar.

6. Designar al liquidador en los casos previstos por la ley.

7. Autorizar las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión.

8. Convocar a reuniones extraordinarias del máximo órgano social en los casos previstos por la ley.

9. Autorizar la colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas.

10. Ordenar la modificación de las cláusulas estatutarias cuando no se ajusten a la ley.

11. Ordenar la inscripción de acciones en el Libro de Registro correspondiente, cuando la sociedad se niegue a efectuarla sin fundamento legal […]”.

En cuanto a las facultades específicas de control, dispone el artículo 85:

“[…] Artículo 85. CONTROL. El control consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto administrativo de carácter particular.

En ejercicio del control, la Superintendencia de Sociedades tendrá, además de las facultades indicadas en los artículos anteriores, las siguientes:

1. Promover la presentación de planes y programas encaminados a mejorar la situación que hubiere originado el control y vigilar la cumplida ejecución de los mismos.

2. Autorizar la solemnización de toda reforma estatutaria.

3. Autorizar la colocación de acciones y verificar que la misma se efectúe conforme a la ley y al reglamento correspondiente.

4. Ordenar la remoción de administradores, revisor fiscal y empleados, cuando se presenten irregularidades que así lo ameriten.

5. Conminar bajo apremio de multas a los administradores para que se abstengan de realizar actos contrarios a la ley, los estatutos, las decisiones del máximo órgano social o junta directiva, o que deterioren la prenda común de los acreedores u ordenar la suspensión de los mismos.

6. Efectuar visitas especiales e impartir las instrucciones que resulten necesarias de acuerdo con los hechos que se observen en ellas.

7. Convocar a la sociedad al trámite de un proceso concursal.

8. Aprobar el avalúo de los aportes en especie.

Parágrafo. Las sociedades sujetas a la vigilancia o control por determinación del Superintendente de Sociedades, podrán quedar exonerados de tales vigilancia o control, cuando así lo disponga dicho funcionario […]” (Negrillas por fuera de texto).

Por su parte el artículo 406 del Código de Comercio determina:

 

“[…] Artículo 406. <NEGOCIACIÓN DE ACCIONES NOMINATIVAS>. La enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes; más para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante. Esta orden podrá darse en forma de endoso hecho sobre el título respectivo.

Para hacer la nueva inscripción y expedir el título al adquirente, será menester la previa cancelación de los títulos expedidos al tradente.

PARÁGRAFO. En las ventas forzadas y en las adjudicaciones judiciales de acciones nominativas, el registro se hará mediante exhibición del original o de copia auténtica de los documentos pertinentes […]”.

Y, además, el artículo 416 del Código de Comercio señala:

“[…] Artículo 416. <NEGATIVA DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA A LA INSCRIPCIÓN DE ACCIONES EN EL LIBRO DE REGISTRO>. La sociedad no podrá negarse a hacer las inscripciones en el libro de registro de acciones, que se prevén en esta Sección sino por orden de autoridad competente, o cuando se trate de acciones para cuya negociación se requieran determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

De conformidad con estas normas, para la Sala es claro que la Superintendencia tiene dentro de sus funciones la inspección, control y vigilancia permanente de las sociedades comerciales, y en el artículo 84 de la mencionada ley, se establece la atribución de velar porque estas se ajusten a la ley y a los estatutos, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social.

Por lo tanto, la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES sí es competente para ordenar los correctivos necesarios en aras de sanear una situación que atente contra el “orden jurídico, contable, económico o administrativo” de la sociedad comercial sometida a su vigilancia, en este caso, QUÍMICA AMTEX S.A. En los actos acusados, se estableció la legalidad del procedimiento cumplido para transferir el dominio de dichas acciones, desde el socio I.T.E. CORPORATION LTD. hacia otro socio, el señor ELIO SALA CERIANI, en el ejercicio legítimo de una de sus funciones, cual es la de velar porque las sociedades, tanto en su formación como en su funcionamiento y desarrollo de su objeto social, actúen acorde con la ley y los estatutos.

Como pudo constatarse, si bien la sociedad no puede negarse a realizar la inscripción en el libro de registro de acciones, esa orden de “no hacer” sí la debe cumplir cuando se la impone una autoridad competente o incluso, aquella misma puede abstenerse cuando note que ciertas formalidades no han sido cumplidas; en el caso concreto, la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, luego de realizar las visitas de inspección referidas, surtir los trámites de rigor y estando investida de plenas facultades para ello, determinó que no era procedente el registro de dichas acciones en el libro de QUÍMICA AMTEX S.A., y que ante la consumación de tal actuación, lo procedente era ordenar la cancelación de la misma.

La SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, contrario a lo expuesto por la impugnante, sí estaba facultada para ordenar los correctivos necesarios para sanear las irregularidades detectadas en medio de la investigación adelantada a la sociedad QUÍMICA AMTEX S.A., sin que bajo circunstancia alguna exista razón válida o legítima que excluya de su radio de acción, las circunstancias que rodearon la transferencia irregular de unas acciones entre socios porque estos desatendieron los elementos mínimos para su perfeccionamiento, pues una mala o descuidada praxis en ese aspecto, sin duda alguna que sí atenta contra el buen desarrollo de su objeto social, contra la ley y los estatutos societarios.

Con relación a la supuesta aceptación irrevocable del señor ELIO SALA CERIANI del traspaso de las 906.471 acciones que le fuese efectuado por la actora I.T.E. CORPORATION LTD. mediante comunicación de 1º de septiembre de 1999 (folio 31), operación que no debió haber sido objeto de cancelación por parte de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, en los términos planteados por la demanda y el recurso de apelación, para la Sala resulta inexpugnable la imperfección de este negocio intentado por los mencionados sujetos, que si bien tenían fundadas razones para materializarlo, ello no se pudo llevar a cabo debido a la decisión unilateral y oportuna exteriorizada por el primero de aquellos, tornándose en irregular la pluricitada inscripción para la fecha en que se produjo: 9 de noviembre de 1999.

Las evidencias en el expediente dan cuenta de ello. A folio 32 obra la carta reseñada a lo largo del proceso, mediante la cual, el señor ELIO SALA CERIANI le informa al señor José Miguel Arango CH., Gerente de QUÍMICA AMTEX S.A., su falta de voluntad para aceptar el traspaso de las 906.471 acciones por parte de I.T.E. CORPORATION LTD., así:

“[…] Medellín, octubre 15 de 1999

Doctor

JOSÉ MIGUEL ARANGO CH.

Doctor Arango:

En razón a que existe el antecedente de que en Argentina, sin mi consentimiento, fueron traspasadas de ITE a mi nombre, acciones equivalentes a 38.4% del capital social, me dirijo a Usted para notificarle que no hay de mi parte voluntad de aceptar ningún tipo de traspaso que le sea avisado, en estos términos, por parte del representante de la sociedad ITE, mientras no sea el resultado de un reconocimiento global e integral de mis participaciones en ITE que incluya, entre otras, mi porcentaje en los Fondos.

Esto como bien lo debe saber usted, por cuanto el proceso que se encuentra instaurado en Suiza busca no solo la separación de participaciones, sino además de créditos y bienes sociales, de tal forma que no hay interés alguno en aceptar una solución parcial consistente solo en la entrega de las acciones que indirectamente me corresponden en la sociedad QUÍMICA AMTEX S.A. a través de ITE. Además, de no haberse respetado nuevamente la convención fiduciaria, la cual obliga al representante a contar con la aprobación unánime de los fiduciantes para la adopción de cualquier decisión.

Así las cosas, espero se respete esta mi decisión, hasta tanto por escrito le comunique algo diferente.

Atentamente,

ELIO SALA CERIANI […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

Estas manifestaciones hechas por el señor ELIO SALA CERIANI son elocuentes, en tanto que, de forma perentoria y expresa, rechazan cualquier intento de transferencia de acciones provenientes de I.T.E. CORPORATION LTD., en lo que se constituye como una legítima ausencia de voluntad negocial y en una imposibilidad material de constituir dicho acuerdo.

Pero además, las razones para asumir esta conducta quedaron claramente expuestas en dicha misiva; ellas consistían en que tales acciones no podían tratarse de forma individual y aislada de un paquete general de negociación conformado también por otros créditos y bienes sociales, que por demás, se encontraba sub judice para esa época, a las resultas de un proceso judicial instaurando por él ante el Juzgado del Distrito de Lugano, República y Cantón Del Ticino (Suiza), desde el día 31 de enero de 1994.

Que, por lo tanto, para el señor ELIO SALA CERIANI era necesario que se le efectuara un reconocimiento global e integral de todas sus acciones, créditos bancarios y bienes sociales por parte de I.T.E. CORPORATION LTD., sin que fuese de su interés recibir solamente la porción correspondiente a las acciones, esto es, que no aceptaba una negociación parcial.

Debe recordarse, que el señor ELIO SALA CERIANI, en su demanda interpuesta ante el Juez del Distrito de Lugano, República y Cantón Del Ticino (Suiza), pretendía una condena judicial en contra de I.T.E. CORPORATION LTD., para que esta sociedad financiera e industrial, con sede en ese país europeo y que estuvo fungiendo como su fiduciaria desde la convención fiduciaria de 25 de agosto de 1989 (encargo fiduciario en los términos nacionales), (i) le restituyera la totalidad de sus participaciones que desde entonces les había confiado, equivalentes al 38.4% de: 4.387.498 acciones “serie B” de QUÍMICA AMTEX S.A. de C.V. en Ciudad de México (México); 4.387.448 acciones de INVERQUIM S.A. de C.V. en Ciudad de México (México); 2.360.602 cuotas de QUÍMICA AMTEX S.A. en Medellín (Antioquia); 36.000.000 acciones de QUÍMICA AMTEX LTDA. en Santiago de Chile (Chile); 1.603.875 acciones de LATINOQUÍMICA S.A. en Buenos Aires (Argentina); 49 acciones de AMTEX en Buenos Aires (Argentina); y, a su vez, (ii) le entregara el 38.4% de los créditos con la banca y con las sociedades de grupo, todo lo anterior por la presunta violación de las obligaciones asumidas por dicha fiduciaria.

Es por esto que, se encuentra coherente la decisión tomada por señor ELIO SALA CERIANI, el día 15 de octubre de 1999, de no aceptar las acciones que I.T.E. CORPORATION LTD. había resuelto devolverle, radicadas en la sociedad QUÍMICA AMTEX S.A. de Medellín (Antioquia), pues hasta esa fecha, la suerte de las específicas acciones involucradas en el caso concreto y de todas las demás arriba citadas, así como de los créditos con la banca y con las sociedades de grupo, y de los activos sociales, permanecía sometida al rigor del sistema judicial suizo.

Incluso, nuevamente con carta de 29 de octubre de 1999, el señor ELIO SALA CERIANI, volvió a dirigirse al representante legal de QUÍMICA AMTEX S.A., para reiterar su voluntad inequívoca:

“[…] Medellín, octubre 29 de 1999

DOCTOR

JOSÉ MIGUEL ARANGO CH.

DOCTOR ARANGO:

Me refiero a la comunicación que me permití dirigirle el día 15 de octubre y de la cual, no he recibido ninguna respuesta. Es posible que usted haya recibido instrucciones relacionadas con el tema que le expongo en mi comunicación, le pido el favor de transmitirme por escrito lo que haya ocurrido.

Atentamente:

ELIO SALA C. […]” (Negrillas por fuera de texto).

A partir de esos instantes, debió haberse abortado cualquier actuación por parte de la sociedad QUÍMICA AMTEX S.A., tendiente a inscribir en su libro de acciones, la referida transferencia de las 906.471 acciones al señor ELIO SALA CERIANI, solicitada por I.T.E. CORPORATION LTD., o al menos, desplegar preventivamente las gestiones administrativas necesarias que le permitieran esclarecer la evidente contradicción existente entre las dos personas, antes de proceder con la inscripción irregular el día 9 de noviembre de 1999, que terminó siendo cancelada por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, a través de los actos acusados.

No fueron desacertadas las Resoluciones nros. 312-004506 de 28 de diciembre de 2005, 312-001000 de 3 de mayo de 2006 y 312-000164 de 31 de enero de 2007, al haberle ordenado a la sociedad QUÍMICA AMTEX S.A., la cancelación de la inscripción, apresurada y precipitada por demás, del traspaso de las 906.471 acciones efectuada el día 9 de noviembre de 1999 en su libro de registro, pues la vigencia de dicha actuación societaria implicaba la transgresión tanto de los derechos del señor ELIO SALA CERIANI, como de dicho conglomerado empresarial de cara al idóneo desarrollo de su objeto social.

Ahora bien, no es de recibo el argumento de la impugnación según el cual, la demanda judicial en Suiza interpuesta por el señor ELIO SALA CERIANI y el allanamiento a la misma por parte de I.T.E. CORPORATION LTD., forman el consentimiento de la enajenación de las acciones y, por ende, del acuerdo que echaron de menos la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES y la sentencia apelada.

Ello, por cuanto observa la Sala lo siguiente: en ese proceso judicial fue proferida la providencia de 22 de octubre de 2001, por el Juzgado del Distrito de Lugano, República y Catón Del Ticino (Suiza) (folios 158 a 178), mediante la cual, se accedió a las pretensiones de la demanda y fue condenada I.T.E. CORPORATION LTD. a entregar al señor ELIO SALA CERINI, el 38.4% de las participaciones accionarias de todas las relacionadas en su escrito, tal como fueron reseñadas con anterioridad, dentro de la cual se encontraban las 2.360.602 cuotas de QUÍMICA AMTEX S.A. de Medellín (Antioquia), que una vez aplicada la fórmula porcentual, arrojan efectivamente un total de 906.471. Igualmente, fueron denegadas por improcedentes, las demás pretensiones relacionadas con la entrega, en el mismo porcentaje del 38.4%, de los créditos con la banca y con las sociedades de grupo, y de los activos sociales.

El día 2 de septiembre de 2002, la II Cámara Civil del Tribunal de Apelación del Cantón Ticino, confirmó esta sentencia. Sin embargo, I.T.E. CORPORATION LTD. interpuso un “recurso de derecho público” contra esta sentencia confirmatoria, el cual le fue resuelto a su favor con sentencia de 23 de abril de 2003 (folios 197 a 213), a través de la cual, la I Corte Civil del Tribunal Federal de Suiza, anuló los dispositivos (artículos) III y IV de la sentencia de 2 de septiembre de 2002, pues una vez se constató la aquiescencia parcial (consentimiento parcial) de la fiduciaria a las pretensiones iniciales del señor ELIO SALA CERIANI, lo cual ocurrió con escrito de 2 de septiembre de 1999 (con el que se limitó a devolverle solo los títulos accionarios), el juez y el Tribunal de Apelación debieron proceder a la eliminación parcial de la causa y no a proferir un fallo de fondo condenatorio.

A partir de lo contenido en estos documentos, se advierte con claridad que, si bien una autoridad judicial europea pudo verificar que I.T.E. CORPORATION LTD. aceptó parcialmente las pretensiones judiciales del señor ELIO SALA CERIANI, en cuanto a la restitución de todas las acciones que le habían sido encargadas por él en el fideicomiso:

(i) Ello fue advertido, por la I Corte Civil del Tribunal Federal de Suiza, cuatro años después de haberse realizado la inscripción del traspaso de las 906.471 acciones, por lo que esa inscripción prematura no tuvo como causa el pronunciamiento de dicha Corte, ni se realizó en cumplimiento de orden judicial alguna que la respaldara;

(ii) por la misma razón, los actos impugnados de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, mediante los cuales se canceló dicha inscripción, no fueron expedidos en contravía de providencia judicial alguna;

(iii) y, por último, la figura procesal de la aquiescencia parcial, prevista en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil de la República y Cantón Ticino de Suiza(4) y que fuese aplicado en la providencia del 23 de abril de 2003, refleja la conducta procesal asumida por I.T.E. CORPORATION LTD. dentro de esa causa y para los efectos allí contemplados, sin que sea posible aplicarla automáticamente en el territorio nacional, sin al menos haber cumplido con los requisitos y elementos internos exigidos para ello. La SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES tuvo conocimiento de las mencionadas sentencias suizas, pero eso no desvirtuó la consumación de la inscripción irregular del traspaso de las 906.471 acciones.

Esas providencias no tienen la capacidad de subsanar la praxis que, erráticamente, ya se había adelantado por la sociedad QUÍMICA AMTEX S.A. en Colombia, cuya autoridad de vigilancia y control de sociedades observó y decidió corregir, legítimamente, a través de las órdenes impartidas en los actos demandados, sin perjuicio, claro está, de que, posteriormente, puedan iniciarse los trámites necesarios para formalizar el referido traspaso y su consecuente inscripción en el libro de registro de acciones, de lograrse un acuerdo al respecto.

Por su parte, el argumento de la apelación que recalca que el actuar del señor ELIO SALA CERIANI es contrario a sus propios actos, pues estos han validado la existencia de dicho consentimiento, actuando como titular de las 906.471 acciones en las distintas Asambleas Generales del Accionistas de QUÍMICA AMTEX S.A., y recibiendo el pago de dividendos, tampoco tiene vocación de prosperidad, en cuanto no demuestra la ilegalidad de las resoluciones expedidas por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, al referirse al devenir societario y cotidiano asumido por el señor ELIO SALA CERIANI a través de su representante, lo que en manera alguna desacredita la maniobra de intervención asumida por la demandada, en aras de que se corrigiera el pluricitado error.

Además, no se puede desconocer que en las actas de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de QUÍMICA AMTEX S.A. nros. 78, 79, 82 y 84, efectuadas los días 7 de julio y 7 de septiembre de 2000, 2 de octubre y 3 de diciembre de 2001, respectivamente, el apoderado del señor ELIO SALA CERIANI dejó constancia varias veces de la inconformidad respecto al porcentaje de participación asignado (folios 59, 85, 92, 97, 106 del cuaderno de Anexo nro. 1), lo que en principio no torna en permanente ni uniforme la conducta reprochada por I.T.E. CORPORATION LTD. al referido socio.

Por demás, no sobra anotar que la forma cómo se realizan las reuniones de asambleas en QUIMICA AMTEX S.A., sus convocatorias, orden del día, contabilización del quórum, distribución y pago de utilidades, entre muchos otros aspectos de su operación, son temas que si bien atañen a sus socios, permanecen bajo la órbita de vigilancia, inspección y control de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES; así las cosas, si a partir de la ejecutoria de la orden de cancelación impartida por esta entidad, sobrevino la ilegalidad o antijuridicidad de actuaciones adelantadas con anterioridad o posterioridad a la misma, deberán ponerse en conocimiento de dicha autoridad para que se tramiten las investigaciones de rigor y se tomen las decisiones que permitan corregirlas.

Finalmente, y aunque no fue un argumento principal del recurso de apelación bajo estudio, la Sala considera procedente aclarar el aspecto de la prescripción de la acción administrativa sancionatoria analizado por el a quo. En la sentencia impugnada se explicó que el día 30 de marzo de 2001, mediante auto nro. 610-0340 se suspendió el trámite de la investigación administrativa y solo hasta el día 15 de abril de 2003 con auto nro. 610-0493, se resolvió levantar la suspensión y continuar la investigación. De lo anterior dedujo que, del 30 de marzo de 2001 al 15 de abril de 2003 no corrieron términos, por cuanto la actuación administrativa se encontraba suspendida por 2 años y 15 días, y al ser la Resolución nro. 312-0004506 expedida el 28 de diciembre de 2003, notificada el día 18 de septiembre de 2006, si bien transcurrieron 6 años nueve (9) meses y dieciocho (18) días, al deducirle el tiempo de la suspensión se tiene que sólo pasaron cuatro (4) años y tres (3) días sin que se configurara la prescripción alegada.

La Sección al explicar el alcance del artículo 235 de la Ley 222, consideró lo siguiente:

“[…4.3 Configuración de la caducidad y/o la prescripción:

[…]

El citado artículo 235 de la Ley 222 de 1995 prevé que: “Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en ésta se haya señalado expresamente otra cosa” (se subraya).

Esta norma, como lo ha precisado la Sala(5), se refiere a la “acción administrativa sancionatoria”, es decir, a las acciones administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en la citada ley, y que se dirigen a verificar dicha violación e imponer las sanciones correspondientes (artículo 86.3 de la Ley 222 de 1995), pero no propiamente a las demás actuaciones que por mandato legal le corresponde cumplir a la Superintendencia de Sociedades en desarrollo de sus atribuciones de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades mercantiles, frente a las cuales la Ley 222 de 1995 no consagra un término para su ejercicio.

En efecto, del estudio de los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995 se desprende que las demás atribuciones de la Superintendencia de Sociedades no tienen caducidad y/o término de prescripción, pues las mismas son de carácter ocasional, permanente o transitorio y, por ende, pueden ser ejercidas en cualquier momento, de oficio cuando las circunstancias así lo ameriten, o a petición de parte interesada, siempre que se den los presupuestos para cada una de ellas.

En este orden, entonces, no es acertado el cargo formulado por la parte actora, pues la norma legal que invoca no es aplicable frente al presente asunto, en el cual no se está juzgando la legalidad de actos administrativos de carácter sancionatorio. En consecuencia, el cargo no prospera […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

En este sentido, no fue atinado el análisis realizado por el Tribunal para desvirtuar el cargo de la prescripción, en tanto que, de conformidad con la Jurisprudencia reiterada de la Sala, en el caso sub lite se judicializan actos de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES con los que se ordenó la cancelación de una inscripción del traspaso de 906.471 de I.T.E CORPORATION LTD. al señor ELIO SALA CERIANI, es decir, decisiones en ejercicio de las facultades otorgadas por los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222, que no sancionatorias, carentes de término de prescripción alguno.

Al no tener vocación de prosperidad los cargos de la apelación, la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia en su integridad, manteniéndose así la legalidad de las Resoluciones nros. 312-004506 de 28 de diciembre de 2005, 312-001000 de 3 de mayo de 2006 y 312-000164 de 31 de enero de 2007, expedidas por la Superintendencia Delegada para Inspección, Vigilancia y Control de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 8 de marzo de 2018.

3 Citada sentencia de 20 de agosto de 2004, radicado nro. 11001-03-24-000-2003-00131-01(8898), Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero.

4 Disponible [en línea]: [https://m3.ti.ch/CAN/RLeggi/public/raccolta-leggi/legge/id/748/previg/1].

5 Sentencia de 2 de noviembre de 2006, expediente nro. 25000-2324-000-2003-00022-01, demandante: Eduardo López Obregón, demandado: Superintendencia de Sociedades, Consejero ponente Doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.