Sentencia 2007-00252 de septiembre 1º de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 11001-33-31-031-2007-00252-01(56638)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional

Demandado: Jairo Arturo Olivos Posada

Referencia: Acción de repetición (apelación sentencia)

Contenido. Descriptor: De acuerdo con la normatividad vigente, Ley 678 de 2001, se revoca la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones al encontrarse acreditada la culpa grave del demandado.

Restrictor: Acción de repetición contra soldado que causó la muerte a un civil con arma de dotación oficial - Elementos de procedibilidad de la acción de repetición - Finalidad de la acción de repetición en casos de violación de derechos humanos.

Bogotá, D.C., primero de septiembre del dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de octubre de 2015, con fundamento en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 7º de la Ley 678 de 2001 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 - modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

2. Normatividad aplicable.

Precisa la Sala que en el sub lite, los hechos que dieron origen a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca datan del 24 de agosto de 2002 sucedidos en el Batallón de Infantería Nº 20 cuando el acá demandado accionó un arma de dotación contra otro soldado causándole la muerte, razón por la cual en los aspectos de orden sustancial y procesal son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 678 de 2001, ley vigente al momento de la ocurrencia de los hechos.

3. Elementos para la procedencia de la acción de repetición.

La Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias(1) los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición(2).

Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes:

i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena

La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado.

ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación(3), una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado.

La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto(4).

iii) El pago efectivo realizado por el Estado.

La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación.

iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.

4. El caso en concreto.

Así las cosas, se analizará en el sub judice si hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de Jairo Arturo Olivos Posada, es decir, si se cumplen con los requisitos de la acción de repetición antes señalados, de acuerdo con el material probatorio recaudado.

4.1. Ahora bien, respecto del primer requisito, (calidad del agente) la Sala lo tendrá por acreditado, de acuerdo con el materia probatorio arrimado al expediente, que refleja la calidad de soldado regular de Jairo Olivos Posada, como se desprende del Concepto del Comando del Batallón de Infantería Nº 20 General Serviez por los hechos sucedidos el 24 de agosto de 2002 (fl. 244, cdno. 1) y el que se siguiera y dictara fallo por la justicia penal militar contra el demandado donde se invoca la calidad de soldado regular del Ejército Nacional de Olivos Posada (fls. 321-329, cdno. 1). Por lo antes expuesto el primer requisito para la prosperidad de la acción de repetición se encuentra demostrado.

4.2. Para acreditar el segundo de los requisitos (condena, conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere el pago a cargo del Estado), la Subsección observa que dentro del proceso obra copia simple de la sentencia de 20 de abril de 2005 dictada por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de una acción de reparación directa promovida por Teofilde Montero Silva y Otros contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional radicado 02-1983 con ocasión de la muerte violenta del soldado Ricardo Benavides Montero (fls. 306-313, cdno. 1).

4.2.1. Consta, de las copias aportadas, que dicho fallo fue favorable a las pretensiones de la demanda profiriendo una condena contra la, ahora demandante, por valor de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor de Teofilde Montero Silva y de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor de Mauricio David Benavides Montero. Tal fallo fue notificado por edicto que se fijó entre el 26 y el 28 de abril de 2004 expidiéndose copias con constancia de ejecutoria a la parte demandante el 31 de mayo de 2005 (fls. 314-318, cdno. 1). Así las cosas, se cumplió con el segundo de los requisitos exigidos para la prosperidad de la acción de repetición.

4.3. Respecto de la tercera exigencia, esto es, el pago efectivo, la entidad demandante allegó los siguientes medios probatorios:

4.3.1. Resolución 2219 de 15 de diciembre de 2005 de la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional “por la cual se da cumplimiento a una sentencia a favor de Teofilde Montero Silva y otros” mediante la cual se resolvió, en su artículo primero, disponer el pago de sesenta y seis millones doscientos mil cuatrocientos sesenta y nueve pesos con 53/100 ($ 66.200.469,53) a Teofilde Montero Silva y Otros a través de su apoderado Germán Enrique Vásquez Celis (fls. 166-168, cdno. 1).

4.3.2. Certificación de 18 de mayo de 2012 expedida por la tesorera principal del Ministerio de Defensa mediante con la que certifica:

“Que la Resolución 2219 del 15 de diciembre de 2005, por valor de $ 66.300.469.53 se cancelo (sic) al señor Germán Vásquez con cédula de ciudadanía (…) con el comprobante de egreso 7953 del 29 de diciembre de 2005, mediante transferencia a la cuenta corriente (…) de Bancolombia el 29 de diciembre de 2005” (fl. 164, cdno. 1).

4.3.3. Copia de un documento titulado “Secretaría general. Egresos” que data del 29 de diciembre de 2005 donde se lee como beneficiario a “Vásquez Celis Germán” un valor de $ 65.665.186,66 con un descuento de $ 635.282,87 para un crédito total de $ 66.300.469.53 y se lee “Bco Ganadero Fdo Comun Transfe” (fl. 165, cdno. 1).

4.3.4. De esta manera, para la Sala queda demostrado con las pruebas arrimadas al proceso, que la entidad demandante cumplió con la obligación a su cargo, consistente en el pago de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que fue realizado al apoderado judicial de los beneficiarios por consignación bancaria. En consecuencia, se tiene por cumplido el tercero de los requisitos.

4.4. Por último, respecto del requisito consistente en la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa, la Sala ha explicado en diferentes oportunidades(5) que, para efectos de determinar la culpa grave o dolo, se debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos, en este caso, las disposiciones la Ley 678 de 2001, que define en sus artículos 5º y 6º, las presunciones de dolo y de culpa grave:

“ART. 5º—DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.

ART. 6º—CULPA GRAVE. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

4. Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal”.

4.4.1. Conforme con lo anterior, la Sala(6) considera necesario precisar que en estos eventos de que tratan los preceptos antes referidos, la administración demandante tiene la carga de probar únicamente los supuestos a los que aluden las normas. Se trata de “presunciones legales”(7) (iuris tantum) y no de “derecho” (iuris et de iure), esto es, de aquellas que admiten prueba en contrario, como lo dispone el artículo 66 del Código Civil y que por lo mismo, de “esta forma se garantiza el derecho de defensa de la persona contra quien opera la presunción”.

4.4.2. Por lo mismo, en estos casos no se compromete el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que el agente estatal contra el cual se dirija la acción de repetición siempre podrá presentar prueba en contrario que lo libere de responsabilidad civil(8).

4.4.3. Ahora bien, consultados sus antecedentes legislativos para determinar la historia fidedigna de su establecimiento, al tenor de lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil (voluntas legislatoris), se tiene que el establecimiento de estas “presunciones legales” tenía por objeto tornar eficaz este medio de control. En efecto, en la ponencia para primer debate en el Senado, se puso de presente que lo que persigue esta medida es que:

“(…) el legislador debe facilitar el debate probatorio para no hacer de la acción de repetición una misión imposible. Señalar causales de presunción de dolo y la culpa grave resulta conveniente y necesario, puesto que en el proceso de repetición sólo deberá probarse el supuesto de hecho en que se funda la presunción, con el objeto de invertir la carga de la prueba para hacer de la acción una herramienta efectiva y eficaz. En otras palabras, resultará suficiente para la parte demandante demostrar una de las causales que se señalan para presumir que el funcionario actuó con dolo o culpa y, por consiguiente, a la parte demandada demostrar que el supuesto de hecho que se alega no se configuró”(9).

4.4.4. De modo que en estos casos por tratarse de una presunción legal, esto es, que admite prueba en contrario, la parte demandada tiene abierta la posibilidad para oponerse y acreditar, en esta sede judicial, o bien la inexistencia del hecho que se presume, o de las circunstancias en que se configuró.

4.4.5. Sobre las presunciones en sede de la acción de repetición, ha tenido la oportunidad de pronunciarse esta corporación a través de sentencia del 28 de febrero de 2011(10), en donde puntualizó el alcance de dichos supuestos, los cuales se transcriben in extenso:

“(i) La presunción es un juicio lógico del legislador, que consiste en tener como cierto o probable un hecho, partiendo de otro hecho debidamente probado. Cuando un hecho está amparado con una presunción, se entiende que está exento o no necesita de prueba, pues, precisamente, el objeto de la presunción es excluir ese hecho del tema probatorio(11) para tenerlo como realizado y verídico dentro del proceso, dado que, como es la propia ley la que deduce esta consecuencia, se está seguro de la deducción.

(ii) Las presunciones pueden ser de derecho (“iuris et de iure”, de derecho y por derecho); y legales (“iuris tantum”, sólo de derecho). Las presunciones legales admiten prueba en contrario, mientras que las presunciones de derecho dan certeza plena y absoluta del hecho y no admiten prueba en contra, pues se fundan en el orden público.

(iii) La fuerza de la presunción depende de la certeza del hecho conocido y de su relación con un hecho desconocido que se establece como consecuencia de la demostración de aquél. Por lo tanto, para su aplicación siempre se tiene que probar un hecho, esto es, aquel del cual se deduce o se supone que es cierto otro hecho, siendo este último el que al final interesa al proceso. En otras palabras, los hechos en que se apoya una presunción legal se deben establecer o, mejor aún, probar y, en este caso la presunción opera a favor de quien la invoca, relevándola o eximiéndola de la prueba del hecho inferido o indicado en la disposición que la contempla, a menos que la otra parte infirme la conclusión legal probando lo contrario.

(iv) Sin embargo, la dispensa de la prueba mediante la aplicación de una presunción es sólo en parte, porque siempre el que la invoca está obligado a demostrar el hecho en que la misma se funda o del cual la ley deduce la consecuencia. De ahí que el profesor Rocha afirme que“[l]a dispensa de la carga de la prueba para el favorecido con una presunción es, pues, apenas parcial y respecto del hecho deducido, que es, el que indudablemente interesa demostrar. Pero no resulta favorecido sino probando otros hechos, aquellos que siendo ciertos, hacen creíble el segundo hecho(12).

(v) La presunción legal se funda en la más alta probabilidad de certeza pero no excluye la posibilidad de error en el razonamiento del hecho cierto del cual se parte para obtener una deducción y tampoco sobre la base conocida cuando la misma termina resultando falsa o inexacta. Por eso, siempre se permitirá destruirla, esto es, se otorga a la parte contra quien se hace valer, la posibilidad de probar la inexistencia del hecho que legalmente se presume, aun cuando fueren ciertos los antecedentes o circunstancias con fundamento en los cuales lo infiere la ley, como también cuando éstos terminen siendo falsos. Es decir, la conjetura, suposición o deducción de ley se puede desvirtuar por la parte a quien no le conviene, pues admite prueba en contrario, circunstancia que libera de la carga de probar el hecho presumido a la parte favorecida con la misma y la traslada a la otra parte quien debe desvirtuarlo.

(vi) En definitiva, al que desee beneficiarse de una presunción le corresponde probar el hecho conocido y demostrado, ope legis, se aprovecha del otro hecho que resulta indirectamente probado, pero siempre con la posibilidad de que la parte contraria contra quien se aduce pueda desvirtuar el hecho presumido con el objeto de evitar la operancia de la deducción contenida en la ley.

(…).

No obstante, en relación con las mismas causales de presunción de dolo o culpa grave también es oportuno anotar que, estricto sensu, no establecen hechos indicadores o inferencias con base en las cuales se deduzca un hecho desconocido, sino que directamente consagran una serie de casos que configuran el dolo o la culpa grave. Y es que si bien, por lo regular, la ley señala y establece con claridad la presunción, no siempre existe ésta como tal por la sola razón de que emplee las expresiones “se presume”, “se reputa”, “se considera”, “se colige”, “se entenderá” u otras similares, toda vez que el legislador también suele disponer, estatuir, prescribir o definir situaciones o instituciones usando frases de ese estilo(13).

Por eso, llama la atención a la Sala que los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001 más que estatuir presunciones lo que hacen es calificar o señalar directamente unos hechos como dolosos y otros como gravemente culposos. En efecto, un análisis de las conductas contempladas en las causales establecidas como tales en dichas disposiciones permite llegar a esa conclusión, pues no describen un antecedente a partir del cual se infiera o se presuma el dolo o la culpa grave, sino que están definiendo que cuando ocurra cualquiera de los hechos en las mismas enunciados no es que se presuma el dolo o la culpa grave, sino que existen éstos comportamientos o conductas calificadas(14), a menos que se entienda que se trata de hechos objetivos de los cuales se deduce un hecho subjetivo relacionado con la culpabilidad del agente(15). 

Obsérvese, por ejemplo, que si el agente actuó con desviación de poder no es que se presuma el dolo, sino que esa conducta fue dolosa, máxime cuando la definición que sobre éste hace el inciso primero del artículo 5º de la Ley 678 de 2001 se refiere a que el agente actúa con dolo cuando quiere la realización de un hecho ajeno a la finalidad del servicio del Estado, la cual coincide en líneas generales con la noción de desviación de poder que consiste en el ejercicio por parte de una autoridad de una facultad que le es atribuida con un fin distinto o ajeno del que la ley quería al otorgarla; por tanto, en este evento, probados los supuestos de la desviación de poder (carga de la prueba de la entidad pública) resultará probado el dolo en forma directa y no por simple deducción o inferencia, claro está que admite prueba en contrario (carga del agente público demandado), en aras de garantizar su derecho a la defensa”.

4.4.6. De manera que, según la posición esbozada en esta providencia los supuestos contenidos en los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001, lo que hacen es calificar o señalar directamente unos hechos como dolosos y otros como gravemente culposos, ya que no describen un antecedente a partir del cual se infiera o se presuma el dolo o la culpa grave, sino que están definiendo que cuando ocurra cualquiera de los hechos enunciados se presume que el proceder del agente fue doloso o gravemente culposo.

4.4.7. Por otra parte, la Corte Constitucional en la Sentencia C-374 de 2002 analizó la constitucionalidad de los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001, indicando que las presunciones buscaban relevar al Estado de la carga de la prueba dentro de la acción de repetición, sin perjuicio de que la parte demandada pudiera desvirtuarlas mediante prueba en contrario, lo anterior, debido a que las presunciones allí consagradas no constituyen un juicio anticipado que desconozca la presunción de inocencia del agente o ex agente del Estado:

“(…) con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso(16)”.

4.4.8. Sobre el mismo tema se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-455 de 2005, precisando que:

“(…) La Corte recaba en su providencia que, de no haber apelado el legislador al sistema de las presunciones en materia de acción de repetición, muy difícil sería adelantar exitosamente el juicio correspondiente, al tiempo que se harían nugatorios los propósitos perseguidos por la propia Ley 678 de 2001.

Además de lo dicho, el pluricitado fallo afirma que la presunción contenida en las normas acusadas no quebranta el principio de presunción de inocencia toda vez que la acción de repetición es una acción netamente civil —no es una acción penal—, razón por la cual es permitido presumir la culpa o el dolo.

Por último, la Corporación asevera que el principio de presunción de buena fe tampoco se ve vulnerado por los artículos acusados por cuanto que aquél va dirigido a proteger a los particulares frente a las actuaciones que deben surtir ante las autoridades administrativas —las cuales se presumirán adelantadas de buena fe—, y en el caso particular no se habla propiamente de una gestión de los particulares frente al Estado.

(…).

Descendiendo al caso particular, el numeral acusado prescribe —llanamente— que el dolo se presume cuando el acto ha sido expedido con desviación de poder. Descartada la inconstitucionalidad por razón de la simple presunción y partiendo de la escueta redacción del texto, a la Corte le resulta jurídicamente imposible aventurar juicios de inconstitucionalidad que analicen la aplicación concreta de dicha presunción o los posibles conflictos que pudieran derivarse de los escenarios judiciales en que se discuta la responsabilidad patrimonial del agente del Estado, precisamente por las razones expuestas anteriormente acerca de los requisitos de un cargo de inconstitucionalidad.

En este orden de ideas, del simple texto del numeral acusado no es posible deducir la violación prevista por el demandante, dado que las consecuencias prácticas que esta presunción pueda tener en los procesos de repetición deben ser definidas por los funcionarios judiciales competentes. Así las cosas, la cuestión de si la declaración de desviación de poder que se adopta en un proceso judicial adelantado ante el contencioso administrativo, constituye o no imputación automática de dolo en el proceso de repetición surtido contra el agente estatal, es un asunto que debe resolver el juez del proceso de repetición; aunque bien podría ser estudiada por esta corporación si eventualmente se atacara la disposición jurídica que así lo consagra” (resaltado fuera de texto).

4.4.9. En tal virtud, cuando el Estado ha sido condenado a la reparación patrimonial de los daños antijurídicos originados en alguna de las hipótesis consignadas en los artículos 5º y 6º de la Ley 678, el legislador previó una serie de “presunciones legales” como mecanismos procesales enderezados a tornar efectiva la acción de repetición prevista en la Constitución.

4.4.10. Ahora, su previsión legal no constituye una imputación automática de culpabilidad en cabeza del agente contra el cual se dirige la acción de repetición, ya que si este puede aducir medios de convicción en contrario, ello supone que para efectos de la acción de repetición el juez —en estos casos— está autorizado y es su obligación realizar una nueva evaluación de la conducta del agente.

4.4.11. En tal virtud, el hecho de que el legislador suponga en estos eventos la responsabilidad civil del agente estatal, ello no impide que esta presunción pueda ser destruida con la presentación de pruebas de descargo que desvirtúen las presunciones de la ley.

4.4.12. De otra parte, también conviene señalar que la previsión en los citados artículos 5º y 6º de la Ley 678 no entraña que las allí consignadas sean las únicas por las cuales puedan calificarse de conductas dolosas o gravemente culposas.

4.4.13. De suerte que, el juez de la acción de repetición podrá deducir otras conductas que puedan calificarse como tales al apreciar otros comportamientos del agente estatal que no encuadren en ninguno de los dos preceptos o que no hayan sido mencionadas en ellos. En otras palabras, la relación de hipótesis allí consignadas en modo alguno limita o reduce el ámbito de acción del juez de la acción de repetición.

4.4.14. De lo anterior se colige, que las presunciones son suposiciones que pueden provenir de la ley o del juicio del juez frente a la observancia de los hechos, las cuales constituyen medios indirectos para alcanzar la verdad a partir de hechos conectados entre sí. Es así como, el actor debe demostrar que de una circunstancia o causal, resulta probado el hecho al cual se refiere la presunción, invirtiéndose la carga de la prueba al demandado, el cual deberá probar la inexistencia del hecho o de las circunstancias que permitan liberar su responsabilidad patrimonial. Como lo ha dicho la Corte, la presunciones persiguen finalidades constitucionalmente valiosas, pues al facilitar el ejercicio de la acción de repetición que es una acción de naturaleza civil, en los casos en que el Estado ha sido condenado a la reparación patrimonial de los daños antijurídicos originados en las conductas dolosas o gravemente culposas de sus agentes, permite alcanzar los objetivos de garantizar la integridad del patrimonio público, la moralidad y eficacia de la función pública (C.P., arts. 123 y 209).

4.4.15. Es evidente entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

4.4.16. Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.

4.4.17. Pasa la Sala, en consecuencia, a revisar elementos probatorios que obran en el expediente a efectos de determinar si se encuentra probado la culpa grave o dolo del demandado, de acuerdo a los siguientes elementos probatorios que alimentan esta causa:

— Informativo Administrativo por Muerte NR. 02 de 24 de agosto de 2002 signado por el Comandante del Batallón de Infantería Nº 20 General Serviez, donde se lee:

“Tomando como base el informe rendido por el Señor ST. González Cortez Oscar Eduardo (sic), comandante del primer pelotón de la compañía Gavilán el día 24 de agosto de 2002 a las 11:00 horas, en el sitio los Tanques parte alta del Municipio de Medina Cundinamarca, el señor ST. González Cortes (sic) ordeno (sic) reforzar la seguridad con tres centinelas por puesto previendo ataques por parte de los narcoterroristas de las FARC contra la tropa y el municipio de Medina, en uno de estos puestos se ubico (sic) a los soldados regulares, Olivos Posada Jairo CM. 80742038, Benavides Montero Ricardo y Rojas Mateus Luis Alberto C. 80744952, Según versión del soldado Rojas Mateus el SL Olivos Posada Jairo cargó he introdujo un cartucho en la recamara de su arma de dotación (Fusil Galil) y empezó a apuntarles y a decirles entre risas y chanzas que los iba a matar, de inmediato Rojas Mateus le dijo que no le apuntara con esa arma porque era peligroso, entonces le apunto (sic) al soldado Benavides Montero, disparándole su arma causándole una herida en la cara y la muerte en forma instantánea.

De acuerdo al Decreto 2728 de 1968, artículo 8º, la muerte del SLV. Benavides Montero Ricardo CM. 80744952, ocurrió en misión del servicio” (fl. 244, cdno. 1).

— Copia de la sentencia de 25 de mayo de 2004 dictada por la Presidencia de Corte Marcial de las Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional mediante la cual se declaró penalmente responsable a Olivos Posada Jairo Arturo como autor del delito de homicidio culposo y se le impuso una pena privativa de la libertad de dos (2) años de prisión y una multa por $ 7.160.000, al a privación del derecho a tenencia y porte de armas por treinta y seis (36) meses. Dicho fallo se apoyó, inter alia, en las siguientes consideraciones:

“Al retrotraernos a los hechos, tenemos que tienen ocurrencia como consecuencia, de la imprudencia del soldado Olivos Posada Jairo Arturo, al manipular su arma de dotación una vez termino (sic) la charla con sus homólogos que acaban de bajar del bosque, por lo que al querer continuar con su actividad antes iniciada de jugar con las armas de fuego y chancearse con sus compañeros de armas soldados antes mencionados entre ellos el hoy occiso, Olivos Posada Jairo Arturo, manipulo (sic) su arma en forma imprudente apuntándola eso sí sin el conocimiento y sin la menor malicia o sospecha de que el arma se encontraba cargada, no obstante en forma voluntaria y consiente minutos antes la había cargado para producir disparo con el propósito al parecer de divertirse al igual que sus compañeros, que en un momento de descuido oprimió el disparador produciendo disparo que impacto (sic) en la cabeza de su compañero soldado Ricardo Benavides Montero.

La conducta desplegada por Olivos Posada Jairo Arturo, en el momento de disparar no es dolosa, en el sentido de establecerse que lo hayas echo (sic) con la intensión de lesionar a un militar y más concretamente a su compañero el también Soldado Benavidez Montero, quien era su amigo y minutos antes estuvo realizando planes una vez terminaran el servicio militar obligatorio, se destaca la gran amistad existente entre el incriminado y el occiso por el testimonio de sus compañeros y el suyo propio quien afirma que cuando se encontraba de salida iba a la casa del finado y mantenía una amistad con la progenitora del fallecido, de suerte que era tanto el aprecio que la señora Madre del difunto le profesaba al incriminado Olivos que cuando se encontraban lo saludaba con beso en la mejilla, y él en un gesto de amistad y colaboración con su homólogo le comentaba sus curiosidades y manifestaba públicamente su gran amistad a sus compañeros en general, de donde se evidencia que el occiso y su agresor no eran enemigos y por el contrario se advierte una amistad y sentido de compañerismo y colaboración entre los dos, son sus propios compañeros en sus declaraciones los que indican que lo sucedido fue un accidente y no un acto intencional del homicida por cuanto entre ellos siempre hubo gran aprecio y amistad.

Por lo que al realizar un análisis integral de la prueba allegada al proceso y en aplicación a los lineamientos descritos por la sana crítica, así como lo expuesto por las partes en la audiencia de corte marcial, se evidencia descuido, negligencia, anarquía en el cumplimiento de su servicio de centinela, por lo que se establece que el hoy procesado actuó con ligereza e imprudencia, en ese preciso instante al producir el único tiro que dio en la humanidad del hoy fallecido, Benavides Montero, lo que nos lleva a acudir ante los estudiosos del derecho penal, para concretar la conducta realizada por el incriminado, la que se encuadra en los parámetros del error de tipo, el cual se presenta de dos clases: error inevitable y error evitable, primero si el error es inevitable se descarta toda responsabilidad, por al (sic) contrario si el error es evitable se sanciona a título de culpa, tal como lo prevé nuestra codificación penal, artículo 109 (Agudelo Betancurt Nodier), Esquemas del delito, Nuevo Foro, 1988, pág. 100.

La imprudencia nos coloca en el campo de la culpa de que trata él (sic) artículo 42 del estatuto castrense Ley 522 de 1999, en los siguientes términos “La conducta es culposa cuando el agente ejecuta el hecho punible por falta de previsión del resultado previsible o cuando habiéndolo previsto confió en poder evitarlo”.

Si bien es cierto la muerte del Soldado Ricardo Benavidez Montero, q.e.p.d., no fue producto de la intesión (sic) o dolo del procesado, sí el resultado consecuencia de su ligereza e imprudencia a tal grado, que causo (sic) lesiones descritas como: Lesiones por paso de proyectil de arma de fuego, cerebro cerebelo y tallo cerebral; laceraciones en lóbulos frontal, temporal, occipital y tallo cerebral.

Los hechos punibles culposos por regla general se dan por la imprudencia, impericia o inobservancia de reglamentos, órdenes y normas, empleadas por el sujeto activo del ilícito a quien se le exige evitar el resultado antijurídico en su conducta que realice frente a los asociados.

Cuando el agente activo olvida observar el cuidado suficiente o no toma las previsiones necesarias, crea riesgos tan dolorosos, que como en el caso sub judice enlutan a una familia y por que no a una sociedad como la militar, que tiene que soportar la pérdida injustificada de uno de sus más valiosos elementos como es el Soldado y en general llorar a un ser humano.

De tal manera que el aquí procesado incurrió en el delito de homicidio culposo, previsto y sancionado en él (sic) artículo 109 del Código Penal.

Con base en las pruebas recaudadas y la misma confesión del sindicado, se acredito (sic) que el soldado Olivos Posada Jairo Arturo, fue el autor del delito investigado, a título de culpa” (fls. 321-329, cdno. 1).

— Copia de la sentencia de 20 de abril de 2005 dictada por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se accedió a las pretensiones formuladas por Teofilde Montero Silva y Otros contra el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional en ejercicio de la acción de reparación directa por el deceso de Ricardo Benavides Montero. En este fallo se hicieron, entre otras, las siguientes consideraciones:

“Procede la Sala a estudiar la viabilidad o no de las súplicas que trae la demanda, para ello es necesario tener en cuenta los elementos de la responsabilidad administrativa a saber: el daño de un bien jurídicamente protegido y la imputación del (sic) ese daño a una entidad oficial.

En el presente caso y respecto del primer elemento, el cual es causación de un daño, se encuentra plenamente demostrado con la muerte del soldado regular Ricardo Benavides Montero, como consecuencia del accidente ocasionado por una de sus compañeros, el Sl Olivos Posada Jairo al disparar su arma de dotación oficial.

Habrá de manifestar la Sala que el caso bajo estudio se debe analizar bajo la óptica del régimen de falla presunta del servicio, según el mencionado régimen, la responsabilidad de la administración se presumen pero puede ser objeto de prueba en contrario que permita desvirtuarla (presunción legal).

En el presente caso la jurisprudencia ha considerado que en el evento de los daños producidos por cosas o actividades peligrosas no requiere la prueba de la falta o la conducta irregular de la administración, sino solo el daño antijurídico (C.N., art. 90) produciéndose así una presunción de falla, en la cual, la entidad demanda (sic) se exonera cuando se demuestra causas extrañas al hecho dañino, como son la cual exclusiva de la víctima, el hecho de un tercero o el caso fortuito y fuerza mayor.

En el caso concreto se presumen la responsabilidad de la entidad demandada por los perjuicios sufridos por los demandantes, como consecuencia del a muerte de su hijo y hermano, el señor Ricardo Benavides Montero, hecho demostrado con el informe administrativo 02 suscrito por el comandante del Batallón de Infantería Nº 20 “General Serviez” en el cual manifiesta que el SLV Benavides Montero Ricardo, falleció el 24 de agosto de 2002 cuando uno de sus compañeros de guardia cargó de su arma de dotación disparándole a Benavides quien falleció de inmediato, hecho que produjo una modificación en el estado de las cosas, es decir, se causaron daños irreparables en todo su núcleo familiar.

En consecuencia, no hay lugar a dudas, que en este caso, sobre la administración recae responsabilidad por el hecho de uno de sus agentes en ejercicio de una actividad riesgosa, como lo es el manejo de armas de fuego, que a la vez pertenece a la administración, ocasionando la muerte del hermano e hijo de los aquí demandantes, miembro activo de las fuerzas militares.

Probada como se encuentra la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, la Sala procederá a las respectivas condenas en favor de los demandantes” (fls. 306-313, cdno. 1).

4.4.18. Revisado el anterior acervo probatorio encuentra la Sala que se satisface el elemento subjetivo en contra del agente demandado.

4.4.19. En efecto, demostrado quedó en el sub judice que la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional fue condenada por la jurisdicción contencioso administrativa por cuenta de la prosperidad de una acción de reparación directa promovida por los familiares del fallecido soldado Ricardo Benavides Montero.

4.4.20. Igualmente quedó demostrado que el deceso del citado uniformado se debió al actuar del también soldado Jairo Arturo Olivos Posada quien encontrándose en desempeño del servicio de manera accionó su arma de dotación contra la humanidad de Benavides Montero. Probado quedó, a cargo de la justicia penal militar, que el comportamiento del demandado fue negligente o, en los términos del fallo penal “se evidencia descuido, negligencia, anarquía en el cumplimiento de su servicio de centinela, por lo que se establece que el hoy procesado actuó con ligereza e imprudencia” y esta Sala no tiene otra opción diferente que dar crédito a este razonamiento pues el solo hecho que el uniformado resolviera bromear con un arma de fuego (fusil galil) es reflejo patente de un acto de suma incuria al no dar el uso adecuado y pertinente a su instrumento de dotación cuya alta peligrosidad llama, justamente, a extremar las cautelas cuando se procede a su uso, por lo demás, excepcional.

4.4.21. Además, aunque es cierto que en el momento de los hechos el agente demandado se encontraban en desarrollo del servicio, debe tomarse en consideración que el uso que éste le dio a su arma de dotación no consultaba la prestación del mismo, pues se dedicó, en el momento del insuceso, a apuntar hacia la humanidad de sus compañeros amenazándolos, en broma, con accionarla contra ellos con tan mala fortuna, que tal proclama terminó por concretarse en el desenlace fatal ya conocido. Ello ilustra a la Sala sobre la violación a las normas de cuidado, ya que elementales razones de prudencia reprochan el apuntar un arma hacia un objetivo al cual no se piensa disparar, por cuanto en tales casos se pone en riesgo, de manera injustificada, la vida o integridad física de quien funge como objetivo y, por otro tanto, implica un uso que no consulta los fines para los cuales el agente estatal fue dotado con dicho artefacto, que no son otros que la defensa de la vida, honra y bienes de las personas y de la institucionalidad del Estado.

4.4.22. Por consiguiente, el detrimento patrimonial sufrido por la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, con ocasión de la condena dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, deviene imputable a la actuación del soldado Jairo Arturo Oliveros Posada, quien, no desvirtuó la presunción establecida en el artículo 6º de la Ley 878 de 2001, por el contario, lo que se evidencia es que violó la precaución debida que demanda la manipulación de un arma de fuego la accionó imprudentemente contra otra persona, siendo este actuar calificado por la Sala como gravemente culposo por cuanto los pormenores del caso revelan que se actuó con infracción al deber objetivo de cuidado que le era exigible al demandado en razón a su rol funcional, infracción ésta que sólo encuentra su razón de ser en la evidente incuria del agente acá enjuiciado.

4.4.23. Así, la Sala tendrá por probada el elemento subjetivo de la responsabilidad de Jairo Arturo Olivos Posada, a título de culpa grave, y por consiguiente declarará la prosperidad de la pretensión de repetición adelantada por la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional contra del citado demandado.

5. Liquidación de la condena.

5.1. Para efectos de la liquidación de la condena a imponer en este fallo de repetición la Sala tendrá en cuenta que del monto pagado por la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a los beneficiarios de la condenada dictada en el juicio de reparación directa ha de descontarse el rubro correspondiente a los intereses, pues éstos últimos corresponden asumirlos al ente administrativo condenado y no pueden ser imputados como obra del actuar gravemente culposo del demandado Jairo Arturo Olivos Posada.

5.2. Así las cosas, del total pagado de sesenta y seis millones trescientos mil cuatrocientos sesenta y nueve pesos con cincuenta y tres centavos ($ 66.300.469.53) se descontará la suma de nueve millones setenta y cinco mil cuatrocientos sesenta y nueve pesos con cincuenta y tres centavos ($ 9.075.469,53) concernientes al pago de intereses, razón por la cual la liquidación se llevará a cabo sobre cincuenta y siete millones doscientos veinticinco mil pesos ($ 57.225.000) (fls. 173-180, cdno. 1); lo anterior, se repite, en consideración a que estos no pueden ser imputados al demandado, al ser generados por el no pago oportuno de la administración, debiendo ésta asumir las consecuencias de su actuación tardía.

5.3. Resta, entonces, actualizar el monto de la condena, a lo cual se procederá siguiendo la fórmula de matemática empleada por esta corporación para el efecto, así:

Ra: Vh (Valor histórico)*IPC final/IPC inicial

Renta actualizada (Ra): Rh ($ 57.225.000)* 133,27(índicefinal-julio2016(17))

84,10 (índice inicial - diciembre 2005(18))

Ra: $ 90.682.232,46

5.4. Corolario de lo expuesto, hay lugar a condenar a Jairo Arturo Olivos Posada al pago de la suma de noventa millones seiscientos ochenta y dos mil doscientos treinta y dos pesos con cuarenta y seis centavos ($ 90.682.232,46) a favor de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, como consecuencia de la prosperidad de la pretensión de repetición.

De igual forma, se dispondrá que el pago de esta condena se efectúe dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de este fallo.

6. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia de 29 de octubre de 2015 proferida por la Subsección C del a Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar DECLARAR civil y patrimonialmente responsable a Jairo Arturo Olivos Posada por el perjuicio causado a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional con ocasión de la condena decretada en sentencia de 20 de abril de 2005 del mismo tribunal dentro de la acción de reparación directa promovida por Teofilde Montero Silva y otros.

2. CONDENAR a Jairo Arturo Olivos Posada al pago de noventa millones seiscientos ochenta y dos mil doscientos treinta y dos pesos con cuarenta y seis centavos ($ 90.682.232,46), a favor de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

3. FIJAR para el cumplimiento de esta sentencia, el plazo de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la presente providencia.

4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin condena en costas.

6. En firme esta providencia devuélvase el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

1 Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, expediente 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente 22056; 3 de octubre de 2007, expediente 24844; 26 de febrero de 2009, expediente 30329; 13 de mayo de 2009, expediente 25694; 28 de abril de 2011, expediente 33407, entre otras.

2 Sentencia de 28 de abril de 2001, expediente 33407.

3 La Ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir de una conciliación aprobada legalmente.

4 Al respecto puede consultarse la sentencia del 8 de noviembre de 2007, expediente 30327.

5 Sentencia del 30 de agosto de 2007, expediente 29.223; 26 de febrero de 2009, expediente: 30329; 22 de julio de 2009, expediente 25659.

6 Reiteración de lo dicho en la sentencia del 29 de mayo de 2014, expediente 40.755.

7 El profesor Betancur Jaramillo cuestiona el nomen iuris adoptado por el legislador de 2001, y afirma que “vistas las definiciones y los eventos que los ponen de presente, habrá de concluir que lo que quiso el legislador fue señalar o calificar unos hechos como dolosos en su artículo 5º y otros, como equivalente a culpa grave, en el siguiente. En otras palabra, cuando la primera norma enuncia cinco hechos (…) no lo hace a título de antecedentes para que de él se infiera o presuma el dolo, sino que está dando a entender que cuando ocurra cualquiera de los hechos enunciados y probados no es que se presuma el dolo, sino que existe éste (…) Corrobora la idea de que el artículo 5º no establece presunciones sino que enuncia casos de dolo, la definición misma que sobre éste hace en su inciso 1º, al señalar que el agente actúa con dolo cuando el agente quiere la realización de un hecho ajeno a la finalidad del servicio del Estado”. BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Medellín, Seña Editora, 2013, pág. 124 y 125.

8 Corte Constitucional, Sentencia C-374 de 2002.

9 Congreso de la República, Gaceta del Congreso Nº 14 del 10 de febrero de 2000, pág. 16.

10 Consejo de Estado. Sentencia del 28 de febrero de 2011, expediente 34.816.

11 DEVIS Echandía, Hernando, Tratado de Derecho Procesal Civil, Parte General, Tomo V, De la Prueba, Editorial Temis, Bogotá, 1967, pág. 287.

12 ROCHA Alvira, Antonio, Op. cit., pág. 558.

13 ROCHA, Alvira, Antonio, Op. cit., pág. 574.

14 En este sentido sobre este asunto Cfr. BETANCUR, Jaramillo, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, Medellín, Séptima Edición, 2009, Págs. 85 y 86. “Ahora la ley no sólo los define, sino que enuncia en sus artículos 5º y 6º unas mal llamadas ‘presunciones’ más a título de ejemplo que de inferencia. Por eso, vistas las definiciones y los eventos que los ponen de presente, habrá que concluir que lo quiso el legislador fue señalar o calificar unos hechos como dolosos en su artículo 5º y otros, como equivalente a culpa grave, en el siguiente./ En otras palabras, cuando la primera norma enuncia 5 hechos (…) no lo hace a título de antecedente para que de él se infiera o se presuma el dolo, sino que está dando a entender que cuando ocurra cualquiera de los hechos enunciados no es que se presuma el dolo, sino que existe éste. (…) Igual reflexión cabe hacer con la culpa grave desarrollada en el artículo 6º. Los cuatro numerales que trae la norma, luego de la definición, son típicos casos de esa culpa grave y no presunciones de la misma (…) sin necesidad de inferencia alguna./ La ley así, como con el dolo, hace de la culpa grave un tipo legal y las conductas que puedan subsumirse en dicho tipo son constitutivas de culpa grave o dolo y no meras inferencias que se deduzcan de hechos conocidos como los enunciados en los antecitados artículos”.

15 Empero, repárese que, incluso, la Corte Constitucional en Sentencia C-778 de 11 de septiembre de 2003, encontró algunas incongruencias en el señalamiento de las causales, así: “i) La incompetencia del agente estatal es la conducta que puede considerarse como la más grave, de las varias indicadas, y a pesar de ello da lugar a presunción de culpa grave (art. 6º, num. 2º) y no de dolo./ ii) La expedición de una resolución, auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial genera presunción de dolo (art. 5º, num. 5º), y la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho origina presunción de culpa grave (art. 6º, num. 1º). /Se observa que objetivamente se trata de unas mismas conductas, que por el aspecto subjetivo reciben una doble calificación jurídica, en forma contradictoria./ No obstante, estas incongruencias no son relevantes, ya que, tanto en el caso de que el comportamiento se subsuma en la presunción de dolo como en el caso en que el mismo se encuadre en la presunción de culpa grave, los efectos jurídicos son iguales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 superior y el artículo 2º de la Ley 678 de 2001 en relación con la acción de repetición”.

16 Corte Constitucional, Sentencia C-374 de 2002.

17 IPC vigente para la fecha en que se dicta este fallo.

18 IPC vigente para el momento en que el Ministerio de Defensa hizo el pago de la condena a su beneficiario.