Sentencia 2007-00255 de julio 4 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 25000-23-24-000-2007-00255-01

Consejera Ponente:

Dr. Maria Elizabeth Garcia Gonzalez

Actor: Vista Capital S.A. en liquidación

Demandado: Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG

Referencia: Apelación sentencia – acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., cuatro de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: « V. Consideraciones de La Sala:

Para una mejor comprensión del tema sometido a estudio de la Sala, se hará un resumen de la situación fáctica de este proceso, así:

A la actora, Termocartagena S.A. ESP, agente del mercado mayorista de energía eléctrica, se le estaba reconociendo el “cargo por capacidad”(7) para su planta de generación eléctrica Termocartagena 3, para lo cual debía tener dicha planta en óptimas condiciones de funcionamiento.

La empresa Price Waterhouse le realizó una auditoría, con el fin de verificar el IH o índice de indisponibilidad histórica, es decir, las horas en que la planta permaneció indisponible para el sistema interconectado nacional, a efectos de verificar si, según los parámetros establecidos, se encontraba frente a una planta confiable o si, pese a los reconocimientos económicos que se le habían hecho por concepto del “cargo por capacidad”, la unidad no le ofrecía la confiabilidad suficiente en caso de ser requerida como generadora.

La firma auditora en su informe final concluyó respecto del valor declarado para el parámetro o índice de indisponibilidad histórica, IH del cargo por capacidad, vigencia 2004-2005 de la planta Termocartagena 3, que existía discrepancia entre el valor que verificó y el declarado, porque el de este agente es inferior al calculado por la auditora en más del 10%, por lo que se encontraba fuera de los rangos de holgura o margen de error, según lo dispuesto por el artículo 10, numeral 5º, de la Resolución CREG 116 de 1996, que precisa el método de cálculo del cargo por capacidad en el mercado mayorista de electricidad, modificado por el artículo 1º de la Resolución CREG 083 de 2000; dicha disposición consagra:

“ART. 1º—El artículo 10 de la Resolución CREG-116 de 1996, modificado por el artículo 2º de la Resolución CREG-047 de 1999 y por la Resolución CREG-082 de 2000, quedará así:

“ART. 10.—Verificación de parámetros:

10.5 La definición de la existencia de discrepancias entre los valores verificados y los valores de los parámetros reportados por los agentes, por fuera de los rangos de holgura o margen de error definidos por la CREG, dará lugar a que el VD (valor a distribuir) de las plantas y/o unidades con dichas discrepancias sea igual a cero (0) en las estaciones de verano e invierno para las cuales se utilizó la información sobre parámetros entregada por los agentes. Lo anterior implica la cesación de los pagos por concepto de cargo por capacidad que aún no se hayan efectuado y la devolución de los pagos recibidos, de la manera que se explica en los numerales 10.7 a 10.9 de este artículo.

Como consecuencia, los pagos por concepto del cargo por capacidad están sometidos a condición resolutoria, consistente en que si mediante acto administrativo en firme se determine la existencia de las referidas discrepancias, por fuera de los rangos de holgura o margen de error definidos por la CREG, los pagos hechos sobre el correspondiente período, se tendrán como pago de lo no debido.

(...).

10.7 Los agentes, cuyas plantas y/o unidades tengan discrepancias, por fuera de los rangos de holgura o márgenes de error definidos por la CREG, deberán devolver los valores recibidos por concepto de cargo por capacidad en las estaciones de verano e invierno correspondientes, en un término máximo de tiempo equivalente al período durante el cual los estuvo recibiendo, adicionando a este monto los intereses correspondientes a la tasa de interés bancario correspondiente, certificada mensualmente por la Superintendencia Bancaria, sobre el saldo adeudado hasta el día en que la deuda sea completamente pagada”. (Negrilla fuera de texto).

Y la Resolución CREG 006 de 2001, por la cual se establecen los mecanismos de verificación de la información sobre parámetros para el cálculo del cargo por capacidad, reportada por los agentes, en el anexo general – criterios generales verificación de parámetros reportados para el cargo por capacidad, en el aparte relacionado con el índice de indisponibilidad de las plantas térmicas(8), dispuso,

“IH’s plantas térmicas:

(...).

“Alcance: Determinar si el cálculo de los índices de indisponibilidad histórica IH’s, reportados por los agentes de aquellas plantas y unidades térmicas, que resulten seleccionadas en la muestra para ser verificado dicho parámetro corresponde con lo establecido en el anexo CO-1 del código de operación.

Actividades de la firma contratada para la verificación de parámetros:

• Recibe del CND los valores declarados por los agentes ante la CREG.

•Solicita a cada agente las Bitácoras de planta.

• Conforma una base de cálculo con la información de las bitácoras.

• Solicita al CND y si es del caso, al CRD, la relación de los eventos registrados durante el periodo de verificación.

• Si en la relación entregada por el CND o el CRD, existe un número de eventos superior en 10% al número de eventos registrados por el agente en su bitácora, procede a la inclusión de los eventos verificados dentro de la base de cálculo.

• Determina si se trata de una planta o unidad con información insuficiente de acuerdo con el criterio de la resolución CREG 073/2000 y el margen de error definido para esta clasificación como se explica adelante.

• Con la información de la base de cálculo procede al cálculo de los IH’s. (Resalta la Sala)

Margen de error:

Se considerará discrepancia si el valor declarado de IH es inferior al calculado por la firma que realiza la verificación de parámetros, en más del 10%, evaluando ambas cifras con una aproximación a cuatro decimales” (Negrillas fuera de texto).

En el informe de verificación de parámetros del cargo por capacidad, la firma auditora contratada concluyó que el valor declarado para dicho parámetro por Termocartagena S.A. ESP a la CREG (9.9854%), era inferior al calculado por la firma (77.3805%), en más del 10%. Ello constituyó una discrepancia de acuerdo con lo establecido en el anexo general de la Resolución CREG 006 de 2001 antes transcrita, por lo que mediante auto de 15 de noviembre de 2005 (fls. 441 y 442 del expediente administrativo), inició la actuación administrativa, tendiente a establecer plenamente la existencia o no de las discrepancias que la firma Price Waterhouse encontró en el valor del parámetro Índice de Indisponibilidad Histórica IH, reportado para el cálculo del cargo por capacidad, con el fin de establecer el valor a distribuir y si había lugar a devolución de pagos por parte de Termocartagena S.A. ESP; el acto dispuso remitir al agente el informe de la empresa auditora, “con el propósito de conocer sus observaciones, comentarios, posición sobre el mismo, y si lo estima conveniente, para que solicite pruebas” dentro del término de 10 días a partir de la comunicación, la cual le fue enviada, según consta a folios 441 y 442 del expediente administrativo.

A través de la comunicación de 12 de diciembre de 2005 (fl. 44 del expediente administrativo), la actora expresa su inconformidad únicamente en lo que se refiere a que la auditora tuvo en cuenta la bitácora física (19 libros que obran en el expediente) y excluyó de su estudio la bitácora electrónica, que fue la que reportó como oficial para efectos del cargo por capacidad.

Por lo anterior, el 15 de febrero de 2006, la CREG profirió auto de pruebas (fl. 74 del expediente administrativo), entre ellas, dos testimonios (fls. 242 a 253 ídem) de los cuales se deduce que la fuente real y directa de información proviene de la bitácora física, y un peritaje y su adición (fls. 256 a 291) que consideró que la bitácora física era la fiable porque se llevó con rigor y tiene información que no se encuentra en la electrónica, “es decir una mejor descripción de los eventos”.

Los hechos antes mencionados, cuya prueba obra en el expediente administrativo, como ya se observó, constan en la Resolución acusada 050 de 17 de agosto de 2010; contra este acto la actora interpuso el recurso de reposición (fl. 354 del expediente administrativo), así como la empresa XM expertos en mercado.

Previo a la contestación del recurso, se presentaron las siguientes actuaciones: se solicitó el testimonio del señor Mauricio Alberto Villareal Gallego, ingeniero de sistemas, contratista que desarrolló el software de la llamada bitácora electrónica (fls. 444 a 449 del expediente administrativo), quien afirma no conocer la calidad de la persona que hace las transcripciones de la bitácora física a la electrónica; la empresa XM expertos en mercados aclaró y complementó a solicitud de la actora, un informe que presentó a la CREG el 29 de noviembre de 2006 (fls. 422 a 423 y 471 a 524 ídem); y la actora presentó un escrito que resume sus argumentos en contra de la resolución recurrida (fls. 525 a 530).

Resumida la actuación administrativa, se tiene que los actos acusados resuelven:

— Resolución 050 de 17 de agosto de 2006.

“ART. 1º—Declarar que existe una discrepancia entre el valor declarado (9.98545%) por la empresa Termocartagena S.A. ESP para el índice de indisponibilidad IH de la planta Termocartagena 3 para la corrida del cargo por capacidad del periodo 2004-2005 y el valor verificado (77.3805%) por la firma Price Waterhouse Asesores Gerenciales LTDA y reportado en informe entregado mediante comunicación con radicación CREG E-2005-07312 del 29 de septiembre de 2005.

ART. 2º—Declarar que el VD (valor a distribuir) por concepto de cargo por capacidad de la planta Termocartagena 3, es igual a cero (0) en las estaciones de verano e invierno comprendidas entre el 1 de diciembre de 2004 y el 30 de noviembre de 2005.

ART. 3º—Ordenar a la empresa XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. ESP en su calidad de administrador del sistema de intercambios comerciales (ASIC) cesar los pagos por concepto de cargo por capacidad a favor de Termocartagena S.A. ESP que aún no se hayan hecho hasta satisfacer la obligación que se deriva de la presente resolución.

ART. 4º—Termocartagena S.A. ESP deberá devolver los valores recibidos por concepto de cargo por capacidad de la planta Termocartagena 3 en las estaciones de verano e invierno comprendidas entre el 1º de diciembre de 2004 y el 30 de noviembre de 2005, en un término máximo de tiempo equivalente al periodo durante el cual los estuvo recibiendo, adicionando a este monto los intereses correspondientes a la tasa de interés bancario corriente, certificada mensualmente por la Superintendencia Financiera, sobre el saldo adeudado hasta el día en que la deuda sea completamente pagada.

ART. 5º. ... .

ART. 6º. ... .

ART. 7º—Compúlsense copias de esta resolución a la Fiscalía General de la Nación, y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para los fines indicados en la parte motiva de esta resolución(9).

ART. 8º— (...). (Resalta la Sala)

— Resolución 026 de 27 de marzo de 2007.

“ART. 1º—Negar la solicitud de nulidad.

ART. 2º—No reponer la Resolución CREG-050 de 2006, por las razones expuestas en la parte motiva de este acto y, en consecuencia, confirmarla en todas sus partes, con excepción del parágrafo de su artículo 5º.

ART. 3º—Revocar el parágrafo del artículo 5 de la resolución CREG 050 de 2006(10).

(...)”.

Las inconformidades que la actora plantea en el recurso de apelación contra la sentencia de 18 de marzo de 2010, son las siguientes:

1. El tribunal confundió las “memorias de cálculo” del cual alega que no tuvo acceso, con el informe de verificación.

2. Termocartagena jamás reportó “número de eventos”, y la fórmula del IH no se refiere a eventos, sino a horas; se incluyeron en la fórmula eventos que no debieron contabilizarse y además, no existe definición legal de este concepto.

3. El tribunal consideró que los “estados de reserva” debían contabilizarse, pese a que la fórmula del índice de indisponibilidad histórica, IH, no contempla este factor.

Frente a dichas inconformidades la Sala observa lo siguiente:

1. Violación del debido proceso, por falta de acceso a las memorias de cálculo.

Centra la actora su inconformidad, en que la firma Price Waterhouse, no le permitió el acceso a las memorias de cálculo, y en que estas no se allegaron al expediente administrativo, por lo cual no pudo contradecirlas, violando así los numerales 4º y 6º de la Resolución CREG 006 de 2001, “Por la cual se establecen los mecanismos de verificación de la información sobre parámetros para el cálculo del cargo por capacidad, reportada por los agentes”. Al efecto, prevén las mencionadas normas:

“ART. 2º—Para la definición de los términos de referencia de la contratación de la verificación de parámetros, el CND observará las siguientes pautas:

2.4. En el informe final de verificación de parámetros se explicarán y relacionarán todos los antecedentes, estudios, métodos, memorias de cálculo, exámenes, experimentos e investigaciones que sirvieron de base para dictaminar respecto de determinadas plantas y/o unidades, discrepancias en el valor de los parámetros reportados.

2.6. Previo a la entrega del informe final, el contratista validará sus conclusiones con los agentes afectados, dando acceso a las memorias de cálculo y permitiéndoles contradecir el informe y formular solicitudes de complementación o aclaración que se resolverán en el informe final”. (Resalta la Sala).

A juicio de la actora, la firma auditora contratista, no entregó las memorias de cálculo junto con el informe definitivo sobre verificación de parámetros de cargo por capacidad ni le dio acceso a ellas antes de presentar el informe final y que por ello no las pudo contradecir.

Del texto del numeral 2º del artículo 2º de la Resolución CREG 006 de 2001 transcrito, se deduce que la obligación por parte de la firma auditora Price Waterhouse era la de explicar y relacionar las memorias de cálculo en el informe final, en conjunto con otros ítems, que se utilizaron para dictaminar, que fue lo que en efecto hizo.

Es así como a folios 3 a 39 del expediente administrativo, que obra en el proceso que culminó con la expedición de los actos acusados, reposa el informe de verificación de parámetros del Cargo por Capacidad, que la empresa auditora Price Waterhouse entregó a la CREG el 29 de septiembre de 2005, el cual está compuesto por las siguientes partes: Introducción, que se refiere a las condiciones en que la planta Termocartagena 3 fue seleccionada para la verificación del parámetro IH; datos generales, donde se identifica la planta a auditar; objetivo, donde se describe el cálculo que se persigue hacer; alcance, se refiere al marco normativo del trabajo; procedimientos efectuados, donde se describen los pasos o etapas desarrolladas en la verificación, entre ellas la conformación de la base de cálculo; conclusiones, donde se determina con claridad y detalle, la discrepancia encontrada, entre el valor verificado y el valor del parámetro reportado por el agente.

El anterior informe incluye 11 anexos, a saber: un informe técnico que relaciona los cálculos efectuados y la forma en que se desarrolló la fórmula del IH, prevista en la Resolución CREG 073 de 2000(11); comunicación de ISA a Price Waterhouse, en la que suministra los eventos de prueba a los que fue sometida la planta; comunicación de 1º de julio de 2005 (anterior al informe final), de la firma auditora a Termocartagena S.A., donde se relacionan las discrepancias en eventos encontradas en la comparación de las bitácoras electrónica y física (19 libros que obran en el expediente), que esta le entregó; acuse de recibo de la anterior comunicación, por parte de Termocartagena; comunicación de 16 de agosto de 2005, por medio de la cual Price Waterhouse invita al agente generador de energía que audita, Termocartagena S.A., para conocer sus comentarios, sobre la verificación de los parámetros del cargo por capacidad – indisponibilidad histórica; respuesta del agente a la anterior invitación, en la cual expresa inconformidades y comentarios al informe, y comunica que no ha podido confirmar la asistencia de su asesor legal; Acta 1º, de 1º de septiembre de 2005, para discutir el informe de verificación de parámetros del cargo por capacidad, indisponibilidad histórica, IH, en la que participaron representantes de Termocartagena S.A. (asesor legal y jefe de planeación y servicios técnicos) y de Price Waterhouse; consulta de Price Waterhouse a la CREG, para que le precise qué bitácora debe prevalecer para realizar su trabajo; Acta 2, de 5 de septiembre de 2005, segunda reunión de discusión, en la que participaron los mismos representantes de Termocartagena S.A., que asistieron a la anterior reunión; concepto de la CREG, de fecha 23 de septiembre de 2005, en la que expresa que la firma auditora debe escoger para su trabajo, la bitácora en la que se relacionen los eventos reales; y documento que contiene una relación de eventos de indisponibilidad considerados en el cálculo de la empresa auditora.

De lo anterior, se colige que el informe satisface las exigencias del numeral 2º del artículo 2º de la Resolución CREG 006 de 2001.

Tampoco es cierto, como bien lo expresó el tribunal, que la empresa auditora no hubiera dado acceso a las memorias de cálculo, o base de cálculo del índice de indisponibilidad histórica, IH, previo a la entrega de su informe final, como lo demuestran los siguientes documentos (fls. 19 a 35 del expediente administrativo), antes mencionados:

— Invitación de la firma Price Waterhouse de fecha 16 de agosto de 2005, a Termocartagena S.A., con el fin de dar cumplimiento al artículo 2º de la Resolución CREG 006, y respuesta del agente, en la cual expresa inconformidades y comentarios al informe, y comunica que no ha podido confirmar la asistencia de su asesor legal.

— Reunión de fecha 1º de septiembre de 2005, que consta en el acta 1, entre los señores Mario Castro, Jefe de Planeación y Servicios Técnicos y Ángel Castañeda, asesor legal, representantes de Termocartagena S.A. ESP, y el equipo de Price Waterhouse, compuesto por cuatro personas, cuyo objeto fue la discusión del informe sobre verificación de parámetros cargo por capacidad, en cumplimiento del artículo 2º de la Resolución 006 de 2001 (fl. 328 del cdno. ppal.). En el acta consta, entre otras, que la firma con anterioridad envió un informe preliminar al agente para su consideración; que en dicha reunión la socia a cargo de la empresa auditora explicó al agente acerca de la metodología que se realiza, entre ellas la conformación de “una base de cálculo con la información de las bitácoras”, la solicitud que hace al CND de la relación de los eventos registrados durante el período de verificación, y el representante legal de Termocartagena S.A. ESP manifiesta que la metodología descrita es buena, para la verificación del cargo por capacidad, pero que no es contundente para la comparación de datos, por lo que se debe tener en cuenta la bitácora electrónica; el asesor técnico de la firma auditora, sugiere hacer un “diagrama de pareto” sobre los eventos de indisponibilidad, en el cual se comparen la bitácora física con lo elaborado por la auditora, el asesor legal del agente dice que no comprende el procedimiento y sugiere hacer otra reunión.

— Reunión de 5 de septiembre de 2005, que consta en el Acta 2, (fl. 333 del cdno. ppal.) donde se discutió nuevamente el informe sobre verificación de parámetros cargo por capacidad, indisponibilidad histórica (IH), en cumplimiento del artículo 2º de la Resolución 6 de 2001, de la CREG, llevada a cabo entre las mismas personas, más un consultor: el señor José Luis Mendoza Awad, por parte de Price Waterhouse.

En esta reunión, se dejo constancia en el acta que:

“Siendo las 7:25 a.m. MJ (Mónica Jiménez, socia a cargo de Price Waterhouse) dio inicio a la reunión manifestando que, según lo acordado en la primera reunión de discusión del informe, se había citado esta segunda reunión para escuchar de Termocartagena su respuesta a la propuesta de PwC AGA(12), en la primera reunión, consistente en examinar conjuntamente los eventos de indisponibilidad cargados en la base de cálculo elaborada por PwC AGA a partir de la bitácora física suministrada por el agente. Antes de escuchar la respuesta de Termocartagena se solicita al consultor encargado de PwC AGA José Luis Mendoza que explique el trabajo de análisis de eventos que llevó a cabo con Termocartagena durante el proceso de verificación.

JLM explicó a los asistentes que durante el proceso de revisión de la bitácora de Termocartagena 3, llevada a cabo mediante reunión celebrada el 18 de julio de 2005 con Mario Castro, se identificaron los eventos de indisponibilidad para las estaciones de verano requeridas para el cálculo del índice de indisponibilidad histórica (IH). Se validaron estos eventos con la bitácora física y el señor MC se llevó una copia de los eventos identificados, acordando realizar las solicitudes necesarias con el objeto de aclarar los eventos por él considerados “indisponibilidades externas”. A la fecha no hemos recibido ninguna información.

(...).

MJ enfatiza que según lo anteriormente expresado, PwC AGA, ya llevó a cabo una reunión de verificación de eventos, pero que posteriormente PwC AGA no recibió información adicional por parte de Termocartagena.

(...).

MP (asesor técnico de PwC AGA) sugiere que a pesar del análisis efectuado por parte de MC (técnico de Termocartagena) y JLM (consultor de PwC AGA) se mantiene la propuesta de re-examinar los eventos en orden decreciente para reverificar la consistencia de la información tomada de la bitácora física”.

De lo anterior se infiere que si el propósito de la invitación y de las reuniones(13) era dar cumplimiento al artículo 2º de la Resolución 006 de 2001, entre ellos, que el agente tuviera acceso a las memorias de cálculo, considera la Sala que en estas ocasiones la actora tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, de contradicción y de exigir el acceso a las memorias de cálculo, sobre todo, se insiste, si ese era el objeto de las reuniones; pero además, lo que se puede inferir de las actas es que sí tuvo acceso a las memorias o base de cálculo, lo cual es confirmado por los testimonios que se solicitaron.

A solicitud de la parte actora, en cumplimiento del auto de 21 de febrero de 2008 proferido por el a quo (fl. 259 del cdno. ppal.), el señor José Luis Mendoza Awad, ingeniero industrial, consultor de la empresa auditora desde hace cuatro años, encargado de la revisión de las bitácoras, sobre el particular, rindió el siguiente testimonio (fls. 287 a 292 ídem).

“Preguntado: Sírvase manifestar si en el curso o como resultado de la visita o auditoría a Termocartagena se elaboró una memoria de cálculo y en caso afirmativo manifieste a qué se refiere esta. Contesta: Sí se realizó y es correspondiente al anexo técnico del informe donde se explican los procedimientos, metodologías y cálculos desarrollados. Preguntado: Sírvase manifestar si el informe al que dice usted que se anexó esa memoria de cálculo corresponde al informe final producido por Price y si este corresponde al que obra a folios 3 a 11 del cuaderno 3 del expediente que con la venia del señor magistrado se le pone de presente. Contesta: la memoria de cálculo corresponde a los folios 9 a 11. Preguntado: Sírvase manifestar si esa memoria de cálculo a la que se acaba de referir fue puesta en conocimiento por Price a Termocartagena previamente a la elaboración del informe final para que este ejerciera su derecho a la defensa, conforme lo ordena la Resolución 006 de 2001 expedida por la CREG. Contesta: Sí, se puso en conocimiento, existen cartas de reunión donde se hacía asequible a Termocartagena la revisión de la información, adicionalmente se mantuvo comunicación telefónica de manera semanal con el señor Mario Castro de Termocartagena sobre el trabajo que íbamos desarrollando y adicionalmente una reunión en la sede de Price en Bogotá con el señor Mario Castro donde se le entregó una copia de los eventos de indisponibilidad y presentación de hallazgos generales. Preguntado: Sírvase manifestar si de la reunión en Bogotá a la que se acaba de referir se dejó constancia escrita en acta u otro medio documental. Contesta: No se tiene un acta puntual de la reunión, sin embargo esta se menciona al igual que la entrega del listado de los eventos de indisponibilidad en las actas de reunión realizadas en el mes de septiembre de 2005 entre el equipo de Price, el señor Mario Castro y el abogado de Termocartagena”.

También obra en el proceso, el testimonio rendido el 8 de abril de 2008, por la señora Claudia Mónica Jiménez Poveda (fls. 318 a 324), socia de Price Waterhouse, a cargo del proyecto, cuya práctica se decretó mediante auto proferido por el a quo el 21 de febrero de 2008 a solicitud de la parte demandada, quien manifiesta que es ingeniera de sistemas, especializada en finanzas y con más de 20 años de experiencia en auditoria; sobre el particular expresó:

“Preguntado: Recuerda usted si a Termocartagena se le permitió el acceso a las memorias de cálculo de las conclusiones del informe, de ser así infórmenos de qué manera. Contesta: Sí, dentro de la carta de invitación que le enviamos al agente para discusión preliminar enviamos una copia del informe donde se anexa un informe técnico que contenía las memorias de cálculo del parámetro, adicionalmente días anteriores a la citación a la reunión nuestros consultores hablaron con el jefe de operación de Termocartagena sobre la información de los eventos y los cálculos que estábamos desarrollando, se efectuaron dos reuniones con el agente para discusión del informe preliminar y presentación de información o argumentación que pudiera originar un cambio dentro del procedimiento efectuado por Price. Preguntado: Cuál fue la respuesta de Termocartagena a esa invitación para realizar conjuntamente el repositorio de eventos. Contesta: La respuesta fue negativa, Termocartagena se negó a hacer una verificación nuevamente de los datos contenidos en el repositorio argumentando que eso ya había tenido lugar, como era cierto, pues eso se había efectuado, como lo manifesté días antes entre los consultores de Price y el jefe de planta, en ese momento la solicitud de Termocartagena era que realizáramos el cálculo de verificación de ese parámetro sobre una bitácora electrónica Preguntado: Se ha referido usted en sus respuestas al informe preliminar y a las memorias de cálculo y la Resolución 006 de 2001 de la CREG menciona el informe final. Nos podría indicar las diferencias que hay entre estos tres conceptos. Contesta: De acuerdo a lo que manifiesta la Resolución 06 de 2001 de la CREG, antes de emitir un informe final de verificación de un parámetro debemos discutir las conclusiones de nuestros hallazgos con el agente afectado, hemos denominado informe preliminar al informe borrador que se envía al agente para discusión, una vez se efectúa la reunión de discusión con el agente se escuchan sus argumentaciones y se nos hace llegar información que el agente o Price considere relevante para el análisis efectuado se procede a emitir un informe final con destino a la CREG y a ISA que es nuestro contratante, las memorias de cálculo son los informes técnicos que contienen la información básica que ha sido utilizada para efectuar los cálculos y llegar a un resultado que se coteja con la declaración del agente. Preguntado: Sírvase manifestar conforme a su respuesta anterior, si la relación detallada e individualizada de los eventos se encuentra en la memoria de cálculo o en el informe preliminar. Contesta: ... lo que anexamos fue la memoria de cálculo en donde se encontraban los cálculos efectuados por Price”.

Tanto la invitación efectuada por la auditora al agente auditado, como las actas de las reuniones y las declaraciones rendidas, demuestran que la actora contó con diversas oportunidades para ejercer su derecho a la defensa, verificando la información, expresando su opinión, pidiendo aclaración o modificación de errores e inconsistencias, solicitando documentos que en su criterio debían estar a su disposición, como son las memorias de cálculo, las que señala no le fueron entregadas, lo cual es desvirtuado por los declarantes; y, se reitera, el objeto de las reuniones era, precisamente, cumplir con lo prescrito en el artículo 2º de la resolución CREG 006 de 2001, que alude a este punto.

Por lo anterior, como lo consideró el tribunal en la providencia apelada, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Las otras dos inconformidades de la actora se resolverán conjuntamente, por estar relacionadas.

2. El tribunal consideró que los estados (horas) de “reserva” debían contabilizarse, a pesar de que la fórmula IH no contempla este factor. Ni menos aún se refiere a eventos, término sobre el cual no existe definición, y,

3. Termocartagena S.A. ESP, jamás reportó “número de eventos”.

Sobre el particular, advierte la Sala lo siguiente:

Es cierto que Termocartagena S.A. ESP no reportó eventos o número de eventos o por lo menos no usó esta expresión, como tampoco el CND lo hizo, según lo expuesto por el perito Gilberto Cuervo León en el punto 4.3. del informe pericial (escrito que obra en cuaderno aparte) ante el tribunal, pero lo cierto es que de lo registrado en la bitácora física elaborada por Termocartagena S.A. ESP (19 libros que obran en el expediente, que por razones de fiabilidad fue la que se tuvo en cuenta, porque contiene fechas, horas, secuencias, turnos de personal) se encontraron situaciones que causaron indisponibilidad parcial o total, y a dichas situaciones se les denomina eventos; precisamente la firma auditora lo que analizó fueron los parámetros para fijar el índice de indisponibilidad histórica, IH, y encontró que la información que aparecía en la bitácora física del agente, que era la que tenía información real, no coincidía con la información que este envió al CND, registrada en su bitácora electrónica, que no era fiable. Entonces, es cierto que la actora no registró eventos o número de eventos, pero de su propia información estos se dedujeron por parte de Price Waterhouse y de los peritos.

Price Waterhouse encontró discrepancias entre la verificación que hizo de los parámetros para el cálculo del IH y el valor declarado como IH por Termocartagena S.A. ESP, porque el declarado por este agente era inferior al calculado por la firma auditora en más del 10%, por lo que se encontraba fuera de los rangos de holgura o margen de error.

Como bien lo explicó el tribunal, de conformidad con la Resolución 006 de 2001, que fue el instrumento base para proferir los actos acusados, el sistema interconectado nacional del sector eléctrico está dispuesto a aceptar que las plantas no estén disponibles en un 10%, pero si se supera dicho margen en los reportes declarados por el agente generador frente a la verificación hecha por el auditor, se considera que existe una discrepancia.

Dicha discrepancia trajo como consecuencia, según lo dispuesto por el artículo 10, numeral 5º, de la Resolución CREG 116 de 1996, que precisa el método de cálculo del cargo por capacidad en el mercado mayorista de electricidad, modificado por el artículo 1º de la Resolución CREG 083 de 2000, antes transcrita, que el valor a distribuir del cargo por capacidad correspondiente es igual a cero, por lo que Termocartagena S.A. ESP no tenía derecho al cargo por capacidad que había recibido con antelación, y debía devolver la suma que por este concepto se le entregó, por tratarse de un pago de lo no debido, adicionando a los intereses correspondientes la tasa de interés bancario corriente.

De otro lado, se tiene que la expresión “evento”, cuyo significado dice desconocer la actora, como lo señaló el a quo, es un concepto técnico utilizado en la operación de las plantas de generación, que la misma actora definió en su recurso de reposición como “la situación que cause la indisponibilidad parcial o total de una planta de generación y que ocurre de manera programada o no”, definición que coincide con la expuesta en las resoluciones que se mencionaron a pie de página números 5, 6 y 7, la primera de ellas, citada por el tribunal y desmentida por la actora, expedida años antes de las resoluciones acusadas.

Además, la expresión “evento” utilizada en las resoluciones transcritas que reglamentan el “cargo por capacidad”, era conocida en su significado por parte del agente, pues este accedió a las sumas que le fueron entregadas, además de que fue un término traído a colación desde que se iniciaron las reuniones con Price Waterhouse, como se resaltó en la transcripción que de estas se hizo en el numeral anterior, luego lo cierto es que lo que pretendía el agente era que se tuviera en cuenta su bitácora electrónica, precisamente para a partir de ella contar los “eventos”.

A lo anterior se suma el hecho de que el perito Gilberto Cuervo León, ingeniero electricista y en ejercicio de la profesión, a quien ya aludió la Sala, en su dictamen rendido el 14 de noviembre de 2008, ante el tribunal administrativo, manifestó:

“1. Estados de una planta de generación:

Indisponible: Estado en el cual, una unidad o planta no está en capacidad de generar por una salida forzada o programada.

Servicio: Estado en el cual, una unidad o planta está conectada al sistema.

Reserva: Estado en el cual, una unidad o planta está disponible pero no en servicio.

Pruebas: Estado en el cual, una unidad o planta está conectada al sistema bajo condiciones de inspección o vigilancia.

2. Determinación de eventos

Se considera un evento, los diferentes cambios de estado de generación de una unidad o planta, los cuales son los que se relacionan en el punto anterior y que causan indisponibilidad parcial o total de la unidad o planta de generación y que ocurren de manera programada o no”. (Resalta la Sala).

Este criterio, según lo afirma el perito Cuervo León, fue el que acogió Price Waterhouse en su informe y el perito Mauricio Correa en el procedimiento administrativo; y, finalmente la CREG, en los actos acusados. Frente a la pregunta (numerales 4.4 y 4.5 del informe pericial): Cuál es el criterio con base en el cual Price Waterhouse contabilizó los eventos reportados o registrados por Termocartagena para la planta termocartagena 3, para la evaluación del cargo por capacidad para el periodo 2004-2005, respondió:

“4.4

(...).

“El primer criterio aplicado por Price, fue determinar que la fuente de información fiable para la obtención de los eventos de la planta, es la bitácora física.

El segundo criterio aplicado por Price, fue considerar los diferentes cambios de estado de generación de la unidad y que causaron la indisponibilidad parcial o total de la planta de generación, es decir, cada vez que se presentó un cambio de estado entre servicio, indisponible, reserva y pruebas, se contó como un evento, siempre y cuando haya causado indisponibilidad total o parcial.

4.5

(...).

El perito Mauricio Correa tomó la base de cálculo elaborada por Price a partir de la bitácora física (...). El criterio aplicado para la determinación de eventos, fue considerar los diferentes cambios de estado de generación de la unidad y que causaron indisponibilidad parcial o total de la planta de generación”.

Las partes del proceso solicitaron aclaración y complementación del anterior dictamen (fls. 379 a 384), lo cual fue respondido por el perito mediante comunicación que obra a folios 389 a 408 del cuaderno principal, en el cual se lee, en respuesta a las aclaraciones que solicitó la parte actora, entre otras consideraciones, lo siguiente:

“No existen diferencias de conteo, se reitera que existen diferencias entre lo que el agente consignó en la bitácora física, respecto a la información que este mismo reportó al CND”.

A la solicitud de “aclarar si, de conformidad con la definición de evento, dada en el numeral 2º del dictamen (fl. 2) y reiterada en el numeral 4.4. del dictamen (fl. 6) en el que se dijo ‘cada vez que se presentó un cambio de estado entre servicio, indisponible, reserva y pruebas, se contó como un evento, siempre y cuando haya causado indisponibilidad total o parcial”, ¿para pasar de un evento al siguiente es necesario cambiar de estado? o ¿se puede pasar de un evento al siguiente permaneciendo en un mismo estado de servicio, indisponibilidad, reserva o prueba? Explicando en uno u otro caso la razón de su respuesta”, respondió:

“No hay cambios de eventos sino cambios de estado. Como lo dice la misma pregunta: ‘cada vez que se presentó un cambio de estado entre servicio, indisponible, reserva y pruebas, se contó como un evento, siempre y cuando haya causado indisponibilidad total o parcial” (resalta la sala).

Se reitera que no hay cambios de eventos, sino cambios de estado. Ahora, si la unidad se encuentra en un estado estable, ya sea de servicio, indisponible, reserva o pruebas y el agente modifica su disponibilidad, allí se establece un evento”.

A la pregunta de si se debía contabilizar nuevamente el número de eventos de la bitácora física, del sistema del CND, o de ambos, y de ser así, indicar el número de ellos, y en caso contrario explicar por qué no hay lugar a un nuevo cálculo, respondió:

“No hay lugar a contabilizar nuevamente el número de eventos, por las siguientes razones:

1. El informe pericial presentado fue la consecuencia de un juicioso y detallado análisis de la información, lo cual conllevó a los resultados ya presentados.

2. Los aspectos tratados en los puntos anteriores de ninguna manera desvirtúan ni modifican el resultado obtenido en el cálculo del IH.

3. Los interrogantes planteados han sido respondidos a cabalidad y conllevan a ratificar los conceptos que sirvieron de base para el estudio realizado”.

Finalmente, a la solicitud de indicar si la diferencia en el número de eventos correctamente calculados con base en la bitácora física, frente al número de eventos correctamente calculados en el sistema CND, es menor o mayor al 10%, respondió:

“Número de eventos bitácora física (anexo A, fls. 396 y s.s.) 136

Número de eventos registrados en el CND (anexo B, fls. 405 y s.s.) 197

Diferencia 61

Relación 61!/97 = 0.3096

Desviación 0.3096 X 100 = 30.96%

Por lo anterior, la diferencia es mayor al 10%”.

En cuanto a las aclaraciones solicitadas por la demandada, se destacan las siguientes afirmaciones efectuadas por el perito:

“La información contenida en las bitácoras efectivamente solo son un criterio para determinar la consistencia y coherencia entre la información relativa a la operación de la unidad o planta y la reportada por el agente al CND y allí registrada”.

(...).

Efectivamente, los eventos de reserva son susceptibles de generar indisponibilidad parcial de la planta y como se indicó en el informe pericial ´Horas equivalentes de indisponibilidad por derrateo. Se entiende como tal, cuando por razón de algún evento interno (la pregunta no define si es por reserva o indisponibilidad) es decir, no entró en operación al encontrarse indisponible (disminución total de su capacidad de generación)...”.

La actora objetó el dictamen pericial (fl. 411 y s.s.) porque considera que el perito, como lo hizo Price Waterhouse, contó de una manera en la base de datos del CND, (donde solo contaron filas de un reporte) y de otra en la bitácora de Termocartagena (en donde sí contaron bien, cada cambio entre estados de indisponible, prueba, servicio o reserva), por lo que ello llevó al error de afirmar que existe una diferencia de 61 eventos.

La demandada se opuso a las objeciones presentadas por la actora contra el dictamen pericial, porque considera que el perito no se limitó a contar filas, pues lo que manifiesta en su aclaración es que cada fila es un evento reportado y por ello sumó filas para tener un total de eventos; resalta que todos los peritos, es decir, la firma auditora, Gilberto Cuervo y Mauricio Correa, coinciden en que los cambios de disponibilidad durante un evento de prueba generan nuevos eventos, y que como ya lo advirtió en la contestación de la demanda, el número de eventos apenas sirve como criterio para la determinación de la base de datos con la cual se verifica el IH, pero ese número no es propiamente utilizado en el despeje de la fórmula del IH, sino para medir la confiabilidad de la información de la bitácora, que es construida por el agente, y que un criterio válido para medir la confiabilidad es confrontarla con la información registrada en el CND, que proviene de los mismos agentes.

Recuerda la demandada que lo que se está midiendo es la disponibilidad de la planta.

En respuesta a la objeción presentada por la actora, el perito Gilberto Cuervo León, una vez reitera lo expuesto en su dictamen (fls. 527 a 534), manifiesta que el criterio de análisis de información y posterior conteo de eventos es el mismo; que las diferencias se presentan cuando se encuentra que la información que el agente tiene consignada en su bitácora física, es diferente a la que él mismo reportó al CND, que no rectificó oportunamente, de lo cual es responsable, y no puede pretender en esta oportunidad modificarla.

Es importante anotar, que el señor José Medardo Prieto Suárez, ingeniero electricista con experiencia como asesor en diferentes entidades en generación de energía eléctrica, consultor nacional e internacional en el área de energía y los servicios públicos domiciliarios, asesor técnico externo de Price Waterhouse, participó en las reuniones antes mencionadas (fl. 304 y s.s. del cdno. Ppal.); en su declaración juramentada explicó que una vez establecida la bitácora de la planta se procedió de acuerdo con lo establecido en la Resolución 06 de 2001 que indica contabilizar el numero de eventos en la bitácora de la planta y confrontarlos con el número de eventos registrados en la base de datos del CND.

Ahora bien, al preguntársele al testigo acerca de la contabilización de los eventos de reserva, expresó que sí se hizo, porque la variable pertinente para el parámetro IH, es la disponibilidad de la planta para generar potencia eléctrica.

Al preguntársele al testigo, acerca de si las horas de prueba son o no relevantes para el cálculo del IH, respondió que sí, porque en este estado se pueden presentar pérdidas de disponibilidad que afectan el cálculo del IH, por lo que si durante una prueba cambia la disponibilidad de la planta se puede estar frente a varios eventos, es decir, que cualquier cambio en las variables de disponibilidad de potencia constituye un evento; agregó que cada vez que se presentaba un cambio de disponibilidad de potencia, se registró como un evento.

En conclusión, en lo que respecta a los dos cargos endilgados, estima la Sala que el hecho de que en muchas oportunidades se exprese que Termocartgagena S.A. ESP reportó eventos o número de eventos, se refiere a la información que esta tenía en su bitácora física y la que reportó al CND; teniendo en cuenta lo consagrado en el artículo 29 del Código Civil que dispone, “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido contrario”, se tiene que dentro del contexto de la generación de energía, se ha entendido que evento es una situación que causa indisponibilidad parcial o total de una planta de generación y que ocurre de manera programada o no; y que los eventos de reserva son susceptibles de generar indisponibilidad parcial de la planta.

Las razones anteriores llevan a la Sala a confirmar la sentencia apelada, que denegó las pretensiones de la demanda, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 18 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que denegó las súplicas de la demanda.

TIÉNESE al doctor Francisco José Chaux Donado como apoderado del Ministerio de Minas y Energía, Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, de conformidad con el poder visible a folio 53 del cuaderno núm. 2.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 4 de julio de 2013».

(7) El sistema interconectado nacional del sector eléctrico, según la CREG, tiene como propósito asegurar el suministro continuo y permanente de energía en todo en territorio nacional, de manera que el país no se enfrente a situaciones de insuficiencia, para lo cual se estableció un cargo denominado “cargo por capacidad”, que consiste en un reconocimiento económico que se hace a las distintas unidades generadoras de energía que hay en el país (hidroeléctricas, termoeléctricas, etc.), con el fin de que las plantas respectivas se encuentren con una disponibilidad del 100% para la generación de energía, de manera que el Sistema tenga la certeza de que cuenta con un conjunto de unidades de generación que responderán con eficiencia frente a las crisis, como sería el caso de una sequía; luego un manejo que no corresponda a las más estrictas reglas tiene consecuencias graves trascendentes para la economía del país y la sociedad.

(8) Las resoluciones acusadas señalan que transcriben el título “IH’s plantas térmicas”, que se aplicó al caso, pero transcriben equivocadamente el título “IH’s plantas hidráulicas”.

(9) Para que revisen si se tienen consecuencias punitivas, en lo de su competencia.

(10) Solicitado en el recurso de reposición que la sociedad XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. ESP.

(11) “Por la cual se modifica la Resolución CREG-025 de 1995, en lo referente al cálculo de índices de indisponibilidad (IH) para plantas con información insuficiente por presentar pocas horas de operación y horas de indisponibilidad en el período de análisis”.

(12) Price Waterhouse Coopers Asesores Gerenciales LTDA.

(13) Las actas de las reuniones están suscritas por todos los asistentes, excepto por el señor Mario Castro, quien asistió como técnico de Termocartagena S.A. ESP, porque salió fuera del país.